<h1>חדושי רבינו יונה</h1>
<h2>דף ב.</h2>
מתניתין. השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר, בונין את הכותל באמצע. מסקנא דשמעתתא, (דמתניתי') [דמחיצה] היינו פלוגתא. וכיון דרצו לחלוק, בונין את הכותל בעל כרחיה, דהזק ראיה שמיה היזק. ומיירי בחצר שאין בו דין חלוקה, שאין כופין זה את זה לחלוק, אלא אם כן רצו, כדתנן [י"א ע"א] אין חולקין את החצר עד שיהא ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה. ומתניתין בעיר חדשה, או במקום שאין שם מנהג ידוע לשותפין לבנות כותל בשיתוף כשחולקים את החצר, יש מהם בונים, ויש מהם שאין בונים. ואשמעינן תנא דמתני', שיכול כל אחד לכוף את חבירו מן הדין לבנות עמו כותל, ולסלק היזק ראיה. אבל במקום שנהגו כולם שלא לבנות, שאין מקפידין על הזק ראיה אין מחייבין אותו לבנות, אלא אם רצה כונס לתוך שלו. וכדקיימא לן בגנה במקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו, אע"ג דגינה סתם מחייבין אותו לגדור, משום הזק ראיה. ובגמרא [ב' ע"ב] מייתי מינה ראיה למ"ד הזק ראיה בחצר שמיה היזק. וגם יותר חמור היזק ראיה דגינה דאפילו למ"ד בחצר לא שמיה היזק, מודה בגנה כדאיתא בגמרא. ונראה בעיני, דבעיר חדשה אין אחד מהם יכול לומר אגדור עמך בהוצא ודפנא. אלא בונין כותל שבפחות שבכתלים ה"ה במשנה בכפיסין או בלבנים. ודייקנא לה מדקתני סיפא, הכל כמנהג המדינה ואמרינן בגמרא [ד' ע"א] לאתויי באתרא דנהיגי בהוצא ודפנא, מדאיצטריך לאשמועינן דבמקום שנהגו בהוצא ודפנא אזלינן בתר מנהגא, שמעינן מינה דבמקום שאין שם מנהג לא סגי בהכי. ועוד, הא דקתני בונין את הכותל, במקום שאין שם מנהג מיירי, וכותל סתם לא משמע בהוצא ודפנא.
מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפיסין לבנים בונים. פי', מקום שנהגו השותפין לבנות באמצע גויל גזית וכו', דומיא דהא קתני לקמן מקום שנהגו לגדור, ואין הדבר תלוי בבניני העיר, כי אע"פ שכל בניני העיר בגויל או בגזית הן אם אין מנהג ידוע לבנין כותל השותפין, אין אחד מהם יכול לכוף לטעון גזית נבנה, אלא בונין בכפיסין או בלבנים.
בגויל זה נותן ג' טפחים וכו'. הני שיעורי לאו אמנהגא תנן להו, אלא שיעורי חכמים הן, דבמקום שנהגו בגויל כופין בעל כרחן בגויל רחב ו' טפחים, ואפי' אם נהגו לבנות בגויל ה' או ד', דהכי קים להו לרבנן, דכל גובהה ד' אמות אי אית בה פותיא כי האי שיעורא, קאי, ואי לא לא קאי. ודייקינן נמי בגמ' [ג' ע"א] מהא דתנן כפיסין זה נותן טפחים וכו', ש"מ בלבנים יהבי טפח. מכל זה אנו למדין דשיעורי חכמים הן. וכולה מתני' בשאין אחד מהם רוצה לכנוס בתוך שלו, ולבנות משלו. דמיהו כפינן לבנות כותל באמצע בגזית או בלבנים, ואין אחד יכול לומר נבנה בהוצא ודפנא, לפי שחברו אומר לו, לא אסייע עמך בהוצאה ולא אתן חלק בקרקע, אלא לבנין אבנים או בלבנים. אבל אם רצה לבנות בתוך שלו ולעשות מחיצה משלו בהוצא ודפנא, כיון שיש בו היזק ראיה מחבירו, תדע, שלא הוזכר חיוב בנין אבנים או לבנים אלא במקום שמגיע לשניהם היזק ראיה. אבל כשמגיע לזה ולא לזה, כגון גג הסמוך לחצר חבירו, שבעל הגג לבדו חייב לעשות מעקה, לא הוזכר שם חיוב בנין אבנים או לבנים, אלא עושה מעקה כמו שירצה, בין בבנין בין בהוצא ודפנא, דאמרינן [ו' ע"ב] אמר רב נחמן אמר שמואל, גג הסמוך לחצר חבירו עושה לו מעקה גבוה ארבע אמות. והא דאמרינן [שם] בענין שני גגין בשני צידי רשות הרבים, לא ניחא דתיתרע אשיתאי, דמשמע בנין אבנים שהוא מכביד על הגג. לא מתורת חיוב אמרו כן, [אלא] לפי שאינו רוצה לבנות בשלו בהוצא ודפנא, שיהא עליו טורח עשיית המחיצה תמיד, לפי שאינה מתקיימת לזמן מרובה. ויש מפרשים, שאפי' אם יכנוס לתוך שלו צריך לבנות באבנים או בלבנים, שיכול חבירו לומר לו אם אתה עושה מחיצה בהוצא ודפנא, אצטרך לצעוק עליך בב"ד כל זמן שהיא נופלת, לפיכך חייב לבנות מחיצה המתקיימת.
גמ'. סברוה מאי מחיצה גודא, כדתניא מחיצת הכרם שנפרצה, אומרים לו גדור. פירוש, אומרים לו לבעל הכרם, שהוא נתחייב להרחיק ארבע אמות משדה חבירו, או לעשות מחיצה ולסמוך, כדתנן [כ"ו ע"א] לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אלא א"כ הרחיק ממנו ארבע אמות, הי' גדר בינתיים זה סומך לגדר מכאן וזה סומך לגדר מכאן. ותני עלה, ארבע אמות שאמרו, כדי עבודת הכרם. פי', שלא יכניס מחרשתו בשדה חבירו, שהיו רגילים לחרוש כרמיהם בשוורים. ואפ' ר' יוסי דאמר בפ' לא יחפור [כ"ה ע"ב], זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, מודה בהא, דקיי"ל מודה ר' יוסי בגירי [דיליה]. וכ"ש דחיישינן להיזק גמור, שמא יכניס מחרשתו או יכנס וידרוס בשדה חבירו. ונ"ל מכאן, דהא דתנן היה גדר בינתיים זה סומך לגדר [וזה סומך לגדר] דוקא בגדר של עשרה טפחים, דבהכי ממנע מלעבור בשדה חבירו לזמור ולארות. מדקאמר הכא אומר לו גדור, דמשמע, שהגדר שיגדור יתיר לענין כלאים. ובפ"ק דעירובין [ג' ע"ב] משמע, דמחיצות כלאים כמחיצות שבת, ואין מחיצה פחותה מעשרה. וטעם דמחיצה שמצלת לענין כלאים, אע"ג דאיכא יניקה תוך ארבע אמות, ואיסור יניקה מן התורה, כדכתיב [דברים כ"ב] פן תוקדש המלאה [הזרע], ודרשינן מינה [פסחים כ"ה ע"ב] זרוע ובא בתוספת, לפי שאיסור כלאים תלוי ביניקה וערבוביא, וכיון דאיכא מחיצה, או צורת פתח, תו ליכא ערבוביא.
והא דקתני אומר לו גדור, ולא קתני חייב לגדור. לפי שצריך להתרות בו, דלא מסקי אינשי אדעתייהו (ו)להתחייב על כך. ואין לחייב על כגון זה מדינא דגרמי בלא התראה. ואם גדרה וחזרה ונפרצה, חוזרים ואומרים לו גדור, ואין סומכין על התראה ראשונה.
<h2>דף ב:</h2>
נתיאש ממנו ולא גדרה. פי' ר' יצחק, דנקיט נתיאש, לפי שאם עוסק בבנין אע"פ שהוסיף במאתים קודם שגמר הגדר, לא קידש. וכדתנן [כלאים פ"ה מ"ו] הרואה ירק בכרם ואמר לכשאגיע שם אלקטנו מותר, לכשאחזור אלקטנו, אם הוסיף באחד ומאתים אסור. וטעמא דמילתא דהא דכתיב [דברים כ"ב] המליאה הזרע, ודרשינן מינה [פסחים כ"ה ע"ב] איסור יניקה איתקש להזרע, מה זורע ניחא ליה, אף איסור יניקה היכא דניחא ליה בקיומו דוקא כגון שאינו מחזר אחר עקירתו, והיינו דתנן [שם פ"ז מ"ד] המסכך גפנו ע"ג תבואתו של חבירו ה"ז קידש, וחייב באחריותו דברי ר' מאיר, ר' יוסי ור"ש אומרים אין אדם אוסר דבר שאינו שלו. ואע"ג דודאי אם יערב אדם דבר האסור בשל חבירו אוסר. שאני הכא דלא הוי דומיא דזורע, כיון שזה שזרע התבואה לא ניחא ליה בכלאים, ואיסור כלאים תלוי בשני המינים. ור' מאיר סבר מכל מקום מי שגומר הכלאים ניחא ליה, הרי זה חייב באחריותו. מסיק מינה בפ' הגוזל [ק' ע"א] דר"מ סבר דאין דינא דגרמי, ואע"ג דברייתא היא ולא משנה, כדי שתאמר סתם מתני' ר' מאיר. ע"כ ר"מ היא, דשמעינן ליה דאית ליה אדם אוסר דבר שאינו שלו. ומה שאנו אוסרים התבואה של זה, ולא אמרינן האי דעבד איסורא קנסוה רבנן, האי דלא עבד איסורא לא קנסוה רבנן, כדאמרינן בפ' הקומץ רבה [ט"ו ע"ב] מעשה באחד שזרע כרמו של חבירו סמדר ובא מעשה לפני חכמים ואסרו את הזרעים והתירו את הגפנים. התם בשאר זרעים דרבנן, כדאיתא התם, פי' שאר זרעים, חוץ מחמשת המינים וקנבוס ולוף כגון ירקות וקטניות, הכא בשדה תבואה כגון חיטה ושעורה דהוו כלאים בכרם מן התורה, וסוגיין דהתם כר"מ. ולפי' אלו [היו] זרעים תבואה, שהיא כלאים בכרם מן התורה, הוו מכסה גפנים.
אלא מאי גודא, בונין את הכותל בונין אותה מיבעי ליה, אי תנא בונין אותה הוה אמינא במסיפס בעלמא סגיא. נראה בעיני דבמסיפס עשרה קאמר, דכיון שנתרצו וקנו זה מזה לעשות מחיצה, אין מחיצה פחות מעשרה. ולקמן בשמעתין נמי אמרינן מאי לאו כותל, לא מסיפס, פי' מסיפס עשרה, דהא קיי"ל [ו' ע"ב] כר"נ דבעיא מחיצה עשרה לנתפס כגנב, ולגבי כותל גבוה ארבע אמות קרי למחיצה עשרה מסיפס. וא"ת, היכי הוה אמינא במסיפס בעלמא סגי, והא קתני בגויל זה נותן ג' טפחים, ולמסיפס בעלמא ודאי אין צריך לו רוחב ששה. י"ל, סיפא דקתני במקום שנהגו, דכיון שנהגו שותפין החולקין את החצר לבנות גויל גזית להשמר מהיזק ראיה כופין זה את זה, על כך נותנין ששה טפחים בין שניהם מן הקרקע, במקום שבונין השותפין בגויל. ועוד נראה לי, דאע"ג דמסיפא שמעינן דלא סגי במסיפס, מ"מ ראוי לתנא לאשמועינן תחילה דכי קנו על הסתם מחיצה, בונין כותל גבוה, ולא סגי במסיפס. ואח"כ ראוי לאשמועינן דהואיל וצריכין לבנות כותל גבוה, בעיא כותל רוחב בגויל ששה, ובגזית חמשה, שהרוחב מחמת הגובה הצריכוהו. ואם תשאל עוד, היכי אמר במסיפס בעלמא סגיא, אם כן מאי איריא רצו, אפי' לא רצו נמי, דהא קיי"ל כר"נ דאמר לקמן [ו' ע"ב] דבין גג לגג זקוק למחיצה עשרה שיהא נתפס עליו כגנב, אעפ"י שאין בגגין משום היזק ראיה. י"ל, אי תנא בונין אותה, דקאי אמחיצה, כיון דסתם מחיצה עשרה, הוה אמינא לית לן דר"נ דבעיא עשרה לנתפס עליו כגנב, ולפיכך בעי ריצוי למחיצה עשרה, וכל כמה דלא רצו, במסיפס משהו סגי, קמ"ל כותל, דמשמע כותל גבוה. וטעמא דמילתא, דאמר' מסתמא להשמר מהיזק ראיה נתכוונו כשקנו לעשות מחיצה.
באמצע. לא צריכה דארצוי' חד מינייהו לחברי' ואיתרצי וכו'. וכיון שלא היה חפץ בבנין, אלא ע"י שפייסוהו, הוה אמינא דלא מחייבין ליה כי אם במה שמוכיח הלשון שנתרצה בו, שאין בכלל עשית מחיצה, אלא הוצאת המחיצה, ולא נתינת הקרקע לצורך המחיצה.
כי איתרצאי לך למעוטי באוירא. פי', כי איתרצאי לך לסייעך בהוצאה. למעוטי באוירא, כלומר לשום חלקי בהוצאת הבנין, אבל אתה תכנוס בתוך שלך, ולא תמעט מתשמיש חצרי. ואין לפרש, למעוטי באוירא, שאתה תבנה בתוך שלך, ומשלך, אפי' שאתה ממעט בבנינך אויר חצרי, אין לפרש, כי על כך לא היה צריך זה לרצותו, דאפי' אי סבירא לן דהיזק ראיה לא שמיה היזק יכול לכנוס בתוך שלו על כרחו של זה. ורבינו חננאל פירש, כי אתרצאי לך למעוטי באוירא, לעשות מחצלת שאינה ממעטת תשמיש החצר. ואף על גב דקתני כותל, דמשמע כותל אבנים או לבנים, הוה מוקמינן לה למתני' כשנתרצו שניהם כאחד, ומיתורא דלישנא דקתני באמצע, שמעינן דאפילו היכא דארצייה חד מינייהו לחבריה ואתרצי, בונין כותל אבנים או לבנים, ולשון באמצע יורה על שתוף במיעוט תשמישתם. כתב הרב רבינו יוסף הלוי ן' מיגש ז"ל, כי ס"ל נמי מאי מחיצה גודא, היכי שמעת מינה דהיזק ראיה לא שמיה היזק. דילמא לעולם שמיה היזק, והא דקתני רצו, דמשמע, הא לא רצו לא, מיירי בדאחזוק ג' שנים אחר שחלקו להשתמש בלא מחיצה. ולא חזינא בה קושיא, דאם איכא דבלא אחזוק, אע"ג דלא רצו, כייפי' אהדדי, למה ליה לתנא למינקט מילתיה בדאחזוק וכשרצו, לישמועינן עיקר דינא בדלא אחזוק, דבונין את הכותל בעל כרחו, והיזק ראיה שמיה היזק. ועוד, דאם היזק ראיה שמיה היזק, חזקה לא מהניא בהכי, דכל א' מהם אינו חושש למחות, כיון שגם הוא מזיק את חבירו, ומצפה שחבירו ישתדל בבנין.
גינה שאני, דאמר ר' אבא אמר רב, אסור לאדם שיעמוד על שדה חבירו בשעה שעומדת בקמותיה. ומ"מ בבקעה אין מחייבין לגדור, מטעם דהא אפשר לו ליזהר שלא יעמוד על שדה חבירו סמוך לקציר. אבל בגינה שעומדת בקמותיה כל ימות השנה, אי אפשר לשכנו ליזהר מלעמוד עליה, לפיכך חייבו חכמים לגדור בגינה.
תא שמע כותל חצר שנפל מחייבין אותו לבנותו עד ד' אמות, נפל שאני. שכבר נתרצו מתחלה לעשות כותל. וקשיא כיון שנפל הכותל שנתרצה עליה, במה נחייב אותו. ויש לומר, כגון שנתרצו סתם לעשות מחיצה, דמסתמא לאו למחיצה ראשונה בלבד נתרצו, כיון שמקפידים הם על (איזה) [היזק] ראיה. ויש מפרש נפל שאני, שכבר הורגלו להשתמש ולעשות דברי צניעות בחצר, כדאמרי' בשמעתין היזקא דבית שאני.
ודקרי לה (א)מאי קארי לה. אדרבה, מיכאן יש קושיא לדבריו של מקשה, דכיון דנקט תנא חיובא בכותל שנפל, אלמא מתחילה אין מחייבין אותו לבנות.
סיפא איצטריכא ליה. ס"ל למקשה, דלא נקט נפל אלא משום דינא דסיפא, לאשמועי' דאעפ"י שבנאו מתחילה למעלה מד' אמות, עכשיו שנפל אין מחייבין אותו לבנות מד' אמות ולמעלה. והא נמי לאו מילתא היא, שאם מתחילה רצה לבנות, עכשיו שנפל למה יש לחייבו יותר מד' אמות. אלא סיפא איצטריכא ליה, סמך לו כותל אחר, לאשמעינן שאם בנאו א' מהם, לא אמרי' כיון דמתחילה נתרצה לבנות למעלה מד' אמות, השתא נמי שליחותיה עבד וחייב במחצית ההוצאה, אלא עד שיגלה דעתו, דניחא ליה בהגבהה, לא מחייבינ' ליה. והא דנקט סיפא אצטריכא ליה מד' אמות ולמעלה וכו', אהני דכולא סיפא סמיך.
<h2>דף ג.</h2>
א"ד סברוה מאי מחיצה פלוגתא כו'. ואי היזק ראיה שמיה היזק, מאי איריא רצו, כי לא רצו נמי. א"ר אסי א"ר יוחנן, משנתנו דלית בה דין חלוקה. ולא נקט לה כשיש בה דין חלוקה. והא דנקט לה תנא דמתני' כשאין בה דין חלוקה, ולא נקט לה כשיש בה דין חלוקה, שכופין אותו בין על החלוקה בין על עשיית הכותל. לפי שעדיין הייתי אומ', אם אין בה דין חלוקה כיון שלא חלקו מכח הדין, אלא ע"י ריצוי, יכול לטעון כי אתרצאי לחלוק אדעתא שלא נעשה מחיצה נתרצתי, ולא שיתמעט חלק חצרי ע"י מחיצה מיעוט אחר מיעוט. ומהאי טעמא נ"ל דלא קשיא לן, להאי לישנא בתרא, באמצע פשיטא, לפי שאלמלא שנינו באמצע, הוה אמינא כיון שאין בה דין חלוקה, יכול לטעון לא נתרצתי לחלוק על דעת שתוסיף למעט חלקי ולבנות בתוך שלי. אלא אם בא חבירו לבנות בתוך שלו יכול לכופו לסייעו בבנין, משום דהיזק ראיה שמיה היזק. ואע"ג דנפק' מסיפא, דקתני זה נותן ג' טפחים כו', אין לו לתנא להמנע מלפרש את דברי', דבוני' באמצע, אע"ג דנפקא מסיפא. דכל כי האי גוונא לאו בבא יתירא היא. ועו' יש לפרש כי מתחילה לפי' הוקשה לו באמצע פשיטא, דכיון שקנו לעשות גודא, פשיטא שבין שניהם עושי', שהרי שניהם קנו זה מזה. דבשלמא בונין את הכותל, אצטריכא ליה לאשמועי', דסתם מחיצה שקנו עליה כותל ולא מסיפס. אבל להאי לישנא בתרא, שבא ללמדנו שעושי' גודא על כרחין, משום היזק ראיה שמיה היזק, ודאי ראוי הוא לו לאסוקי מילתי', שכופין אותו על ההוצאה ועל מקום הכותל.
עלה בידנו בפי' זה, ששנינו, השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל באמצע, כי לשון מחיצה בזה חלוקה, ולפי' צריכין להתרצות בחלוקה, כי בחצר שאין בה דין חלוקה אנו עסוקין, וכדתנן [י"א ע"א] אין חולקין את החצר עד שיהא בה ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה, וכיון שנתרצו לחלוק בונין את הכותל בע"כ, דהיזק ראי' שמיה היזק, אפי' בחצר. ואין אחד מהם יכול לומר הואיל וצר לנו המקום, שאין בו כדי לזה וכדי לזה, לא אוסיף עוד למעט את חלקי בבנין הכותל. ואין צריך לומר בחצר שיש בה דין חלוקה שיכולין לכוף זה את זה לבנות כותל באמצע, ולסלק היזק ראיה. וכותל זה צריך שיהא גבוה ארבע אמות. וזה ששנינו שרצו לעשות מחיצה, כגון שקנו זה מזה ברוחות, ושוב אין יכולין לחזור בהם. אבל לא קנו זה מזה ברוחות יכולין לחזור בהם, שקנין דברים הוא, ואין קנין מועיל אלא בהקנאת קרקע, או מטלטלין, או בחיוב הנכסים, כגון שמחייב הנכסים בקנין במנה או במאתים. אבל אם קנו ממנו ללכת למקום פלוני או לעשות כל דבר, קנין דברים הוא. ואם הלך זה ברוח שבירר והחזיק, וכן חבירו ברוח אחרת והחזיק, אין צריכין קנין, שקנו בחזקה. וחזקה זו כאותה ששנינו [מ"ב ע"א], נעל גדר ופרץ כל שהוא ה"ז חזקה. וכיון שנתרצו ברוחות, זה בדרום וזה בצפון, אין צריך לומר לו לך חזק וקני, אלא הולך מעצמו ומחזיק ואפי' שלא בפניו וקני. שלא אמרו בחזקה שלא בפניו שצריך לומר לך חזק וקני, אלא במתנה או במכר, אבל בחלוקה כיון שיאותו זה לזה ברוחות, מיד הולך כל אחד ומחזיק (בכולו) [בשלו], אפי' שלא בפני חבירו, אע"פ שלא אמר לך חזק וקני. וכיון שהחזיק ראובן בדרום קנה שמעון בצפון, ואין צריך (להחזיר) [להחזיק]. וכדרך ששנינו [קידושין כ"ח ע"א] לענין מטלטלין, כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפין, כן הדין לענין חליפי קרקע או חלוקת קרקע. וכן שנינו בתוס' [תוספתא קידושין פ"א ה"ג] המחליף קרקע בקרקע, או מטלטלין בקרקע או קרקע במטלטלין, כיון שזכה זה נתחייב זה בחליפין. ושותפין שחלקו את הקרקע ולא הקפידו לבנות כותל באמצע והחזיקו כך שלש שנים, אומר הרב ר' יוסף וה"ר אברהם (ב"ר) [ב"ד] ז"ל, שיכולין לכוף זה את זה לבנות כותל באמצע. ואין חזקה זו ראיה, שכל אחד מהם יכול לומר, זה שלא הקפדתי עד עתה למחות ולהכריח את חברי לחלוק בכותל, לפי שגם אני הייתי מזיקו בהיזק ראיה, ע"כ אמרתי כי בכל עת שארצה לבנות באמצע לא יסרב חברי בדבר. אבל אם יזיק את חבירו בהיזק ראיה ואין חבירו מזיק לו, כגון מי שפתח חלון לחצר חבירו צריך הניזק למחות. ואם לא מיחה והחזיק זה בחלון זה שלש שנים ה"ז חזקה. וכדתנן [נ"ח ע"ב] חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה. ותניא מעשה באדם אחד שפתח חלונותיו לחצר השותפין, בא לפני ר' ישמעאל ב"ר יוסף, ואמר לו, החזקת בני החזקת. ואפי' שאין הלכה כמותו לענין חזקה לאלתר, אבל אם החזיק שלש שנים ה"ז חזקה. ואם יש עדים שמחלו השותפין זה לזה על היזק ראיה, שוב אין יכולין לחזור בהם. ואע"פ שהאומר לחבירו שבור את כדי, קרע את כסותי, יכול לחזור בו, ויתחייב חבירו בהיזקו אחר שחזר בו. הרי חיוב הבנין שנתחייב בו כל אחד מהם לחבירו, מן הדין כמו שנתחייב לחבירו במנה או במאתים, ומחל לו על חובו שזכה במחילתו בלא קנין.
דמאי קמ"ל דאע"ג דלית ליה דין חלוקה כי רצו פליגי. פי' אם רצו לחלוק, פליגי ע"כ בכותל. אבל אין לפרש, כי רצו לחלוק חולק. דבהא לא הוה קמ"ל מידי, שידוע שעושים בשלהם כרצונם, תנינא אימתי כו' אבל בזמן ששניהם רוצים בחלוקה יחלוקו בכותל על כרחן, דליכא למימר יחלוקו חלוקה בעלמא בלא כותל ומסיפס, דא"כ מאי קמ"ל. ודחינן אי מהתם הוה אמינא במסיפ' בעלמא סגי, וקמ"ל דאחר שרצו לחלוק כופין אותו בעשיית מסיפס להתפס כגנב.
רב אשי אמר שהלך זה בעצמו כו'. בא רב אשי להשמיענו דלא צריך למימר, לך חזק וקנה, אעפ"י שמחזיק שלא בפני חבירו, כיון שנתרצו בחלוקת הרוחות. ואין דין חלוקה כדין מכר או מתנה, שצריך לומר לך חזק וקנה, אם החזיק שלא בפניו.
<h2>דף ג:</h2>
לא לסתור איניש בי כנישתא עד דבני בי כנישתא אחריתי כו', איכא בינייהו דאיכא דוכתא לצלויי. פי', כגון שיחדו בית להתפלל בו עד שיבנו ב"ה, דמשום צלויי ליכא ומשום פשיעותא איכא, שאין בית זה הדור לבית הכנסת קבוע כראשון. וי"מ דאיכא בי כנישתא לצלויי. ואפ"ה משום פשיעותא איכא, דכיון שיש שם שני בתי כנסיות, אין לפשוע באחד מהם. ולפ"ז לא קיי"ל כמרימר ומר זוטרא דבנו בי קייטא בסיתוא וכו', דהא איכא למיחש לפשיעותא, אע"ג דאיכא בי כנישתא אחריתי. וקיי"ל כמ"ד משום פשיעותא, מדאמר' גבי זוזי ומנחי מאי וכו', דאלו למ"ד משום צלויי, כיון דאיכא דוכתא לצלויי לא חיישינן לפשיעותא. דאי בדליכא דוכתא לצלויי, ודאי לכו"ע אסור לסתרה.
דילמא מתרמה פדיון שבויים. אע"ג דלא עבידי אינשי לזבוני למילתא דמצוה כגון צדקה, אחר שיש הכנה כ"כ דקריבי כשורי ושריגי ליבני, אלא טורחים הם ומחזירים לקיים המצוה ממקום אחר. ומ"מ לפדיון שבויים דהיא מצוה רבה טפי ודבר נחוץ, מזבני להו, שאין דרכם לאחר עד שיגבו מעות.
אי הכי בנוי נמי. ומ"ש דקאמרי' עד דבני בי כנישתא אחריתי, כי בני נמי לא לסתור עד שיתפללו בו, כי אז ודאי אין דרכם למכור אפי' לפדיון שבויים. פי', אין דרכם למכרה, ואעפ"י שמותר להם.
<h2>דף ד.</h2>
לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם. הא דקתני לפיכך, פי' רש"י ז"ל, דאדינא דרישא קאי דקתני בונין את הכותל בע"כ, משום דהיזק ראיה שמי' היזק. וה"ק, אעפ"י שאין שם עדים שבנו את הכותל בין שניהם, כיון דהכי דינא, דכייפי אהדדי, לבנות כותל, חזקה בין שניהם עשאוהו, ולא ויתר אחד מהם את דינו, לכנוס בתוך שלו. לפי' כשנפל הכותל המקום והאבנים של שניהם, ואין יכול לטעון כנסתי בתוך שלי. ולמאן דס"ל היזק ראיה לא שמיה היזק ומאי מחיצה גודא, מפרשינן ליה, כשיש עדים שרצו לעשות מחיצה בחצר. פי', שקנו מידם. הלכך אע"פ שאין שם עדים על בנין הכותל, חזקה ששניהם עשאוהו, ולא ויתר האחד את דינו א' קנינו לבנו' משלו. גם נ"ל דלפום מאי דקיי"ל נמי היזק ראיה שמיה היזק, בשיש שם עדים שרצו לעשות פלוגתא עסקינן. דכיון דאוקימנא לה בחצר שאין בו דין חלוקה, שמא לא נתרצה אחד מהם לחלוק, אלא בתנאי שיבנה חבירו את כל הכותל משלו, מתוך שהוא יודע שא' חלוקה יכוף אותו לבנות כותל עמו.
פשיטא לא צריכא דנפיל לרשות דחד מיניה. פי', אחר שאין ראיה לא לזה ולא לזה על הכותל, פשיטא שהוא של שניהם, ויד איזה מהם תגבר עליו. ומאי לפיכך נמי דקתני, הלא כן היה הדין אפילו אם לא היה היזק ראיה נקרא היזק. ופרקינן, לא צריכא דנפל לרשותיה דחד מינייהו. מהו דתימא המוציא מחבירו עליו הראיה, ויהא נאמן לטעון אני בניתיו משלי, ואעפ"י שהייתי יכול לכוף את חברי בדין לבנות עמי, דלא מפקינן להנך אבנים מרשותו מספק, דדלמא קושטא קא טעין. קמ"ל כיון שהיה יכול לכוף את חבירו בדין לבנות עמו, חזקה בין שניהם עשו את הכותל. הלכך מפקינן להו להנך אבנים מרשותו, ופלגי להו. ואין לפרש מהו דתימא המע"ה ויהא נאמן לטעון לקוחות הן בידי, אע"ג דפשיטא לן, דחזקה היא שבין שניהם עשו את הכותל, מאחר דמצי כייפי אהדדי מדינא לבנותו בין שניהם, ואפ"ה הוה אמינא כיון שנפלו האבנים לרשותו, יכול לטעון לקוחות הן בידי. אין לפרש כן, דהיכי תיסק אדעתין להוציא האבנים מחזקת השיתוף, בשביל שנפלו האבנים לרשות אחד מהם. אטו מי שנפל טליתו בחצר חבירו בפנינו יכול בעל החצר לטעון לקוח הוא בידי. והא נמי להא דמיא, שהרי ידעינן שאלו האבנים ע"י מפולת הן ברשות אחד מהן, ולא מחמת מכירה ומתנה. וקשיא לן הא דתלי ליה תנא לדין חלוקת האבנים בין חיוב הבנין מדקתני לפיכך, והלא אף בבקעה, שאין מחייבין אותו לגדור, אם נפל הכותל לרשותיה דחד מינייהו האבנים של שניהם, אפי' אין שם עדים שרצו שניהם לגדור. דכיון שהיה הדין קודם נפילת הכותל, שיחלקו בתשמיש הכותל, אחר שאין ראיה לא לזה ולא לזה, אין האבנים יוצאין מדין חלוקה מחמת שנפלו לרשות אחד מהם, אלא יחלוקו כמשפט הראשון. כדקיי"ל בפרק שנים אוחזין בטלית [ב"מ ו' ע"א] שאם תקפה אחד בפנינו, מוציאין אותה מידו, כיון שהי' בדין שיחלוק קודם שתקף. ותדע דכיון דקיי"ל [להלן ל"ה ע"א] דלא אמרינן כל דאלים גבר כל היכא דאיכא דררא דממונא לתרוייהו, כגון המחליף פרה בחמור וילדה. משמע דהיכא דעבד ואלים, נמי מפיק מיניה, וה"ה אם נפל הדבר מאליו לרשותו. ולקמן [ד' ע"ב] נמי מקשינן גבי הא דתנן ועושה חזית מכאן ומכאן, ולא יעשה לא זה ולא זה. אלמא בלא חזית נמי האבנים של שניהם, אע"פ שנפל לרשות אחד מהם. דאי הוה מהני חזית להיכא דנפל הכותל לרשות אחד מהם, לא הוה מקשינן לא יעשה לא לזה ולא לזה, זה הקשה ר' יצחק ז"ל. וי"ל, דודאי במחיצת בקעה נמי (לא) רבו עליה קודם נפילתה, כיון שהיה הדין קודם נפילה שיחלוקו, גם לאחר נפילתה לרשותא דחד מינייהו חולקין באבנים, כדין טלית דלא נפקא ע"י שתקפה מן המשפט הא', אבל אם לא רבו על הכותל קודם נפילה, הרי לא הוחזק בדין שעה א' שיהא הכותל של שניהם, כי שמא אחד כנס לתוך שלו וחבירו היה מודה לו קודם נפילה. הלכך כיון דראשית מדון שלהם אחר נפילה לרשות א' מהם מספקא לא מפקינן מיניה, דברשותא של זה נולד הספק, ויכול לטעון בתוך שלי כנסתי. כדאמרינן [ב"מ קט"ז ע"ב] גבי הבית והעליה של שנים שנפלו, וליחזי ברשות דמאן קיימי, וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראיה, לפי שברשותו של זה נולד הספק בענין האבנים השלימות למי הם, ולא מפקינן מיניה מספק. ולא דמיא לדין של שנים אוחזין בטלית, דהתם יצא אור משפט חלוקה קודם שתקפו זה, וכבר הוחזק בדין שיחלוקו קודם שבאה לידו. והיינו דקתני, לפי' דכיון דהוו מצי כייפי אהדדי בבנין הכותל, אעפ"י שלא רבו עליו עד שנפל לרשות דחד מינייהו, חזקה בין שניהם עשאוהו, ולא ויתר אחד מהם את דינו, לכנוס בתוך שלו. והא דמקשינן לקמן, ולא יעשה לא זה ולא זה, משום דלית לן לתקוני חזית בעשיית הכותל מחשש נפילה דלאלתר קודם שישתמשו בו שניהם, דהא מוחזק לשניהם, או קודם שיחזיקו להשתמש בו שני חזקה, וכך נ"ל. ועל מה שהיה התלמוד מקשה, פשיטא, ק"ל, דילמא הא קמ"ל, דלא אמרינן כל דאלים גבר, אע"פ שהאבנים מונחים בארץ, וקיי"ל בדבר שאין אוחזין שניהם בו כל דאלים גבר, כגון ההוא ארבה דהוו מינצו עליהו בי תרי, בפ' חזקת הבתים [ל"ד ע"ב], והילכך איצטריך תנא לאשמועינן, שהאבנים של שניהם. וטעמו של דבר, דלא אמרינן כל דאלים גבר היכא דאיכא דררא דממונא למר ולמר, כדאיתא בפ' חזקת הבתים. והכא נמי דררא דממונא יש כאן, שהרי הכותל הזה עומד לתשמיש החצר לזה ולזה. ול"ק דאי הוה משני ליה הכי, אכתי הוה קשיא לן מאי לפיכך, שהרי בלאו דינא דחיוב הבנין, נמי דינא הוי דיחלוקו, כיון דאיכא דררא דממונא לתרווייהו.
והאי דהוה קס"ד דכשנפל לרשות שניהם מיירי, לא מפני שכן סתמו של דבר, דודאי אורחא דמילתא שהכותל נופל מצד אחד. וכדמקשינן בריש הבית והעליה [קט"ז ע"ב], וליחזי ברשות דמאן קיימי. אלא נתכוון התלמוד לברר התלמודא דהא מתניתין, דנפל לרשות' דחד מינייהו איצטריך.
א"נ דפנינהו חד לרשותיה. פי', דפנינהו בעדים. ואין תירוץ זה מחדש דבר על מה שתירץ תחילה, דנפל לרשותיה דחד מינייהו, אלא בתרי גווני מוקי לה לרווחא דמילתא. ועוד יש לפרש דפנינהו חד לרשותיה שלא בפנינו. (ואולי) [ואלו] אינש אחרינא אי שקלינהו שלא בפני עדים, אע"ג דהשתא חזי להו עדים בידו ומכירין שהיו של חבירו, יכול לטעון לקוחות הם בידי, כיון שאין זה דבר העשוי להשאיל ולהשכיר. ואפילו הכי השותפין לא מחזיקי אהדדי, שדרך השותפין לקחת את הדבר המשותף ולהניחו כל אחד ברשותו, ואין מקפיד על שאלת המקום בביתו לדברים המשותפין. והכא נמי הרי הוא כמי שנודע לנו שהיו שותפין באבנים הללו, דכיון דהוו מצו כייפא אהדדי בבנין הכותל, בודאי בין שנים בנאוהו. גם יש לפרש, דפנינהו חד לרשותו בפני חבירו, ואלו אינש אחרינא דלאו שותף דשקלינהו לאבנים בפני הבעלים, ופנינהו לרשותי' ושתקו הבעלים ולא מיחו בו, נאמן לומר בתורת מקח לקחתיה, שמקודם מכרם לי, ולכך שתיק, אבל שותף אינו יכול לטעון, לפי שדרכו להצניע בביתו את הדברים המשותפין, ולכך שתק לו חבירו.
עלה בידינו. סתם חצר וסתם גינה, כמקום שנהגו לגדור. וכיון שחלקו השותפין והן יכולים לכוף זה את זה לבנות באמצע מפני היזק ראיה. אם נפל הכותל, אע"פ שנפל לרשות אחד מהם, או שפינה האבנים לרשותו בעדים, אינו נאמן לטעון לתוך שלי כנסתי ומשלי בניתי כל הכותל. אלא הואיל והיו יכולין לכוף זה את זה בבנין, חזקה בין שניהם בנאוהו. אבל בקעה סתם כמקום שנהגו שלא לגדור, ואם כנס אחד מהם לתוך שלו ואין עדים בדבר, ונפל הכותל לרשות אחד מהם, או שפינה האבנים לרשותו בעדים, נאמן לטעון לתוך שלי כנסתי והאבנים האלו שלי הם, שהמוציא מחבירו עליו הראיה. ודוקא כגון שלא רבו תחילה על הכותל, שלא הוחזק לשניהם שעה אחת, שהרי אפשר שהיו שניהם מודים תחילה בכותל זה שהיה כולו לראובן או לשמעון. אבל אם רבו עליו קודם לכן, הרי מוחזק לשניהם, ואם נפל אח"כ לרשות אחד מהם חולקין באבנים, כמו שאמרו [ב"מ ו' ע"א] לענין שנים אוחזין בטלית זה אומר כולו שלי וזה אומר כולו שלי שאם תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו. ובחצר וגינה, אם פינה אחד מהם האבנים לרשותו שלא בפני עדים, ואנו מכירים את האבנים שהם אבני הכותל שהיה בנוי באמצע ונפל, אינו נאמן לטעון לתוך שלי כנסתי כיון שהיו יכולין לכוף זה את זה בבנין, וכן אינו נאמן לטעון לקוחות הן בידי, דכיון שהיו האבנים הללו משותפות, אין תפיסת אחד מן השותפין חזקה, לפי שאין השותפין מקפידין זה על זה בכך. ודרך השותפין שכל אחד לוקח לו הדברים המשותפין ומניחן ברשותו, ואין חבירו מקפיד עליו בכך. אבל אדם אחר שפינה אבני כותל חבירו לרשותו שלא בפני עדים, אע"פ שאנו מכירים אבנים הללו שהן אבני כותל חבירו, נאמן לומר לקוחות הן בידי, [דאחזוקי אינשי בגזלנותא לא מחזקינן. אבל אם אנו מכירים את האבנים נאמן אפילו השותף שהם ברשותו לטעון לקוחות הן בידי], מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם, ואינם מאבני כותל חבירי. ברם צריך תלמוד אם טען אחד מהשותפין ואמר לתוך שלי כנסתי אם הוא נאמן בטענה זו, מתוך שיכול לטעון לא היו דברים מעולם. או שמא אינו נאמן על טענה זו מתורת מגו, לפי שיש לומר כיון שהיו יכולים לכוף זה את זה בבנין, חזקה בין שניהם בנאוהו. ונראין הדברים שהוא נאמן לטעון לתוך שלי כנסתי להעמיד האבנים בחזקתו. דבפרק זה [ה' ע"ב] איבעיא לן אם אנו אומרים מיגו במקום חזקה או לאו, ולא איפשטא, הלכך המע"ה. ולענין בקעה, אם יטעון כל אחד לתוך שלי כנסתי המקום של שניהם ואין אומרים כל דאלים גבר, שלא אמרו כן אלא בדבר שאין בו דררא דממונא [כי אם] לאחד מהם, כגון [ל"ד ע"ב] זה אומר שדה זו של אבותי וזה אומר שדה זו של אבותי. וכן בענין ההיא ארבא [שם] דהוו מינצי עלה בי תרי, האי אמר כולה דידי והאי אמר כולה דידי. אבל כאן שיש דררא דממונא לשניהם, שהרי כותל זה בנוי לתוך חצרם, הדין בזה שיחלוקו. וכדתנן [ב"מ ק' ע"א] המחליף פרה בחמור וילדה, זה אומר ברשותי ילדה וז"א ברשותי ילדה יחלוקו. ועד כאן לא נחלקו שם רבנן אלא לפי שהולכין אחר חזקת הבעלים ראשונים. וכן מפורש בפרק חזקת הבתים [ל"ה ע"א].
מאי חזית א"ר הונא (מיספא') [מיכפי'] קרנא לבר, ולעביד לגאו, דילמא אתי חבריה ועביד מאבראי. פירוש, אחר הבנין. דאלו בשעת הבנין, הלא גם הפועלין גם [הם יראו] אם חברו יעשה חזית. והיינו דאמרינן באידך לישנא השתא נמי אתי חבריה ולייף ביה ואמר דידי ודידך. ופרקינן, לפיפא מידע ידיע, ולא חיישינן שמא בשעת הבנין יעשה חברו גם הוא חזית לצד חברו.
<h2>דף ד:</h2>
ר' יוחנן אמר נישעה באמתנא מלבר. פי' ר"ח ז"ל דפליגא דר' יוחנן אדרב הונא, והלכתא כר' יוחנן. ומסתברא דלא פליגא דר' יוחנן אדרב הונא, אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי. והלכתא כלישנא קמא דרב הונא דר"י קאי כוותיה דאמר מלבר. ועוד דסליק לישנא בתרא בקשיא.
אביי אמר הוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא. פירוש דדילמא מקפל ליה לשרקא דטינא ולא ידיע. ונראה דאי עביד חזית בהוצא לא מהני ליה ולא מידי (ליה) לדעתיה דאביי. דכיון שלא תקנו חכמים חזית בהוצא משום דאתי ליה פסידא דדילמא מקפל ליה [ו]מצי חבריה טעין לא הייתי משגיח ולא נזהר[תי] בך, כיון דלא מהני חזית בהוצא. וליכא למימר דהכי קאמר אביי לא לסמוך אינש אחזית בהוצא, דדילמא מקפל ליה חבריה בטינא ולא ידיע, מיהו אי עביד ליה כל זמן שמתקיים שם מהני ליה (דא"כ) [דאי] לא פליג אביי ולא מידי אלא דעצה טובה קמ"ל, א"כ מאי האי דאמרינן לקמן (ו)לאפוקי מדאביי, מי איכא למאן דפליג דשטרא טפי עדיף מחזית בין בהוצא בין בגזית. והא דאמר רבינא סיפא אתאן להוצא וכו' קמ"ל דבחזית סגי ליה, לאו אסיפא דהכי [ד]קתני ואם עשו מדעת שניהם קאמר רבינא קמ"ל דבחזית סגי ליה, דאם כן הוה ליה למימר קמ"ל דחזית צריך, דלאביי לא צריך כלל בהוצא לא חזית ולא שטרא [היכא דעביד מדעת שניהם]. דהא טעמא דעשיית חזית מכאן ומכאן, מפרש ליה ר' אשי, דילמא קדים חבריה ועביד, ואמר כולה דידי הוא. ובהוצא ליכא למיחש הכי לאביי, דהא אי עביד לא מהני, ומדקאמר קמ"ל דבחזית סגי ליה, משמע דלאביי לא סגי. אלא ארישא קאי, דקתני, [וכונס לתוך שלו ועושה חזית מבחוץ, והכי קאמר, ולאפוקי מדאביי דאמר בכונס לתוך שלו דהוצא לית ליה תקנתא אלא בשטרא, קמ"ל דבחזית סגי ליה] בכונס לתוך שלו. הילכך כשעשו מדעת שניהם, צריך חזית מכאן ומכאן, דילמא קדים חבריה ועביד ואמר כולה דידי הוא, כיון דמהני חזית גם בהוצא. ולאביי אין צריך לעשות לא זה ולא זה, כשעשו מדעת שניהם כנ"ל.
א"ל רבא מפרזיקא לרב אשי, ולא יעשה לא זה ולא זה. אמר ליה, דילמא קדים חד מינייהו ועביד מאבראי, ואמר כולה דידי הוא. ק"ל, למ"ד דחזית מיכפיא קרנא מלבר, ואי עביד מלגאו לא מהני, היאך אנו חוששין שיעשה חזית לצד חברו ולא יראנו. ומ"ש מכונס לתוך שלו, שלא חששנו דילמא עביד חבריה נמי מאידך גיסא, ואמר דידי ודידך הוא. ואפי' לפום אידך לישנא דאמרינן, דחזית מיכפיא קרנא מלגאו. הא אסיקנא לההוא לישנא, דלהכי לא חיישינן, דילמא אתי חבריה ולייפי' ביה, משום דלפופי מידע ידיע, דלאו בשעת הבנין לא חיישינן דילמא אתי חבריה נמי ועביד חזית, דהא חזי ליה פועלים. וא"כ היאך ניחוש כאן, דילמא קאים חד מינייהו ועביד חזית לצד חברו. דאי בשעת הבנין, הא חזי ליה פועלים. ואי לאחר הבנין, לפופא מידע ידיע. ולא מסתבר לחלק ולומר, דלא ידיע לפופא היכא דליכא חזית אחר שנעשה בשעת הבנין (הא חזו ליה פועלין) לדמותו לו. ונ"ל דשאני הכא בשעשו מדעת שניהם, דאורחא דמילתא דא' מן השותפין נוטש עסק הבנין ע"י חברו לפעמים, ואיכא למיחש דילמא בשעת הבנין עביד חזית לצד כותל חברו, (והלא) [והלה] לא יזהר ולא ישים על לב. והשתא (דמתני' ק') [דמתקני] רבנן לעשות חזית מכאן ומכאן, ליכא למיחש, דילמא עביד חד מינייהו לנפשיה ולא יותר וחברו יבטח עליו. משום דמזהר כל חד מינייהו, ולא יסמוך על חברו בעשיית חזית, שתקנו לו לעשות כדי שיזהר מחברו. עוד י"ל, דהיכא דעשו מדעת שניהם, לא מיסתפי שמא נתפס כגנב בכניסתו לצד חברו. הילכך יש לחוש דילמא לאחר הבנין קאים ועביד חזית לצד חברו. והאי טעמא לא מסתבר, כי כמו כן יתפס כגנב אם יעבור לצד חברו בכותל המשותף, כמו בכותל שכנסו חברו לתוך שלו. ועוד, כי זקוקים אנו לתרץ המשנה גם לדעת האומר דחזית מכפיא קרנא מלגאו. ולדעתו אין לחוש לעשיית חזית אחר הבנין, דלפופא מידע ידיע.
עלה בידינו בענין חזית, שהכונס לתוך שלו עושה חזית מבחוץ לצד חברו. והחזית כפיפת קרן (אי) [או] שיטוח בסיד במקום אחד. והוא לראיה שכל הכותל שלו, בין למעלה מהחזית בין למטה ממנו, שהרי לא סיימו מקום לחזית בתלמוד. ור' יוחנן דאמר נישעי' באמתא מלבר, ורב הונא דאמר מיכפי' קרנא לבר, לא פליגי אלא מר אמר חדא ומר אמר חדא. עשה מחיצה בהוצא ודפנא לתוך שלו, עושה ג"כ חזית מבחוץ ומבח' קנים שבורות באחד המקומות במחיצה לצד חברו, וטח אותם בטיט, שאם יקפל אותו הי' הדבר ניכר. ובחצר וגינה שיכולין לכוף זה את זה מן הדין לבנות באמצע. אם כנס א' מהם לתוך שלו ועשה שם חזית, אומר הרב יוסף הלוי אבן מאגש ז"ל, שאין החזית ראיה, דכיון שיכולין לכוף זה את זה, חזקה בין שניהם בנאוהו. אבל אם הכותל למעלה מארבע אמות, החזית ראיה לגובה הכותל מארבע אמות ולמעלה. ואם נעץ קורות בכותל וחברו לא נעץ שם קורות, אפי' בבקעה אין הניעוצין ראיה על הכותל שהוא שלו, שהרי יתכן שהכותל משותף, (לזה) [וזה] הוצרך לנעוץ שם, וזה לא הוצרך. אבל אם נהגו שתהא תקרה ומעזיבה בכותל לראיה שהכותל שלו, הכל לפי המנהג. ובלבד שחברו בעיר בשעת הבנין, שא"א שלא ידע בדבר. ובמקום שנהגו שעושה בעל הכותל חלונות מבפנים לראיה שהכותל שלו, אם יש עדים שעשה כן בשעת הבנין ה"ז ראיה. ואם לאו יכול האחר לטעון, לאחר הבנין עשאם, בשעה שלא הייתי בבית ולא הרגשתי בדבר, וכגון שאין להבחין שנעשו בשעת הבנין. וכדקיי"ל בענין חזית דלפופא לאחר הבנין לא ידיע, אם לאחר הבנין נעשה או בשעת הבנין.
בשלמא רישא תנא דינא ומשום דינא תנא תקנתא. (אפי') [פירוש], דרך התנא לשנות תקנתא ודרך עצה אגב דתני דינא, וקא מסיק לה למילתא בתקנתא ועצה. אבל אינו שונה משנה בפני עצמה להודיע דרך עצה ותקנתא לרמאין. ול"ל דהא נמי דקתני עושה חזית מכאן ומכאן, אסוקי מילתא היא, למה ששנינו ואם עשו מדעת שניהם, דהיא גופא לא איצטריכא ליה אלא משום תקנתא. דהא ודאי פשיטא שאם עשו מדעת שניהם, בונין באמצע.
רבינא אמר סיפא אתאן להוצא. פי', משנה יתירה קמ"ל, דבכל מחיצה מהני חזית, ולא להשיא עצה על עשיית חזית קתני לן לסיפא דבתקנתא לרמאי לא איכפת ליה לתנא. אלא לאשמועינן דינא אתיא, ולהודיענו דמהני חזית בהוצא.
מתניתין. המקיף את חברו מג' רוחותיו, וגדר את הראשונה ואת השניה ואת השלישית אין מחייבין אותו. פי', כגון שגדר בינו ובין חבירו, כעין מה ששנינו למעלה מזה [ב' ע"א] מקום שנהגו לגדור ושלא נהגו לגדור. ואבקעה קאי, דתנן, אבל בבקעה מקום שנהגו שלא לגדור אין מחייבין אותו. דאילו בגינה, כיון שמחייבין אותו לגדור, אם עמד האחד וגדר מקצת, ודאי מחייבין את חברו ליתן לו חצי ההוצאה ולגדור עמו הגדרים. ובפ' כיצד הרגל [כ' ע"ב] מדקדק ממשנה זו, הא רביעית מחייבין אותו, שמעת מינה זה נהנה וזה לא חסר חייב. פי', הא הקיפו מד' רוחותיו וגדר את הרביעית, ואין לפרש הא גדר את הרביעית ולא הקיפו אלא מג' רוחותיו. שא"כ לא הוה דייק מינה תלמודא, זה נהנה וזה לא חסר חייב, שהרי חסר הוא בגדר רוח רביעית, דלא מהניא ליה להאי מקיף ולא מידי, אלא לניקף הוא דמהניא לשומרו מבני רשות הרבים. וכיון שהיה המקיף חסר במה שגדר מחיצה רביעית, מגלגלין על הניקף את הכל. דהכי מוכחת סוגיא דהתם [שם] אפילו למ"ד זה נהנה וזה לא חסר פטור, היכא דחסר מקצת מרוחות חברו, חייב חברו על הכל, כך פי' רש"י שם. ולי נראה שאין צריך לכל זה, אלא אע"פ שלא הקיפו אלא מג' רוחותיו וגדר גם את הרביעית, אין לנו לחייבו למ"ד זה נהנה וזה לא חסר פטור, דכי אמרינן דהיכא דחסר מקצת חברו חייב על הכל, ה"מ היכא דחסר בגרמת חברו, כי ההיא דאמרינן בהאי סוגיא, שאני התם דאיכא שחרורא דאשיתא, דאמרי' מעיקרא לא איתיהיבא אותה הנאה למחילה, כיון דאית בה חסרון. אבל זה שלא היה זקוק לגדור את הרביעית, ולא גרם לו חברו לגודרו, אלא שגדרו לחייב את חברו בהוצאתו, ודאי זה נהנה וזה לא חסר הוא בראשונה שניה ושלישית. ועוד כיון דבג' ראשונות אינו חסר, כבר נתנו למחילה, דרביעית לא גדרה בשעה שגדר את הראשונות. אלא לאחר זמן נמלך וגדרה, כדי לחייב הניקף. והכי דייק לישנא דאם עמד. וכן פירש"י ז"ל בגמ', שכבר עמד בדין ויצא זכאי על הראשונות. וההיא דיוקא דדייק ש"מ זה נהנה וזה לא חסר חייב, דחי לה תלמודא וקאמר, שאני התם דאמר ליה אתה גרמת לי הקיפא יתירא, ולא קאמר אתה גרמת לי היקף זה. לפי שסתמו של דבר כבר גדר המקיף בינו ובין רשות הרבים קודם שגדר בינו ובין חברו, שאם על חברו הקיף, כ"ש על רשה"ר. והיינו דקאמר אתה גרמת לי כל היקף זה שביני לבינך מלבד ההיקף הראשון. ונראה שזה לא תבעו מגדרים חיצוניים, לפי שהיה יכול לטעון לא אסייעך בהם, כי חפץ אני לגדור ביני ובינך, ולא יועילו לי הגדרים החיצוניים. ולישנא דהיקפא דקאמר, אינו כלשון המקיף את חברו שזה בהיקף שדות, וזה בהיקף מחיצות כלשון מוקפות חומה. והא דמחייבין ליה כשגדר את הרביעית, אע"פ שאין מחייבין אותו בבקעה, ה"מ לכתחילה שאין מחייבין אותו לגדור עמו, א"נ היכא דגדר ואינו שמור מכך מבני רשה"ר. אבל כשגדר חברו וזה שמור מבני רשות הרבים, הואיל ונהנה חייב ליתן לו חלק בהוצאה. ורש"י ז"ל חזר בו כאן ממה שפי' בפ' כיצד הרגל, ופי' משנתנו כשגדר מבחוץ לשדותיו בינו ובין רשות הרבים, והיינו דקאמר עלה בפרק כיצד, שאני התם דאמר ליה אתה גרמת לי היקפא יתירא. וק"ל, היאך מחייבין את הניקוף בשביל מחיצות שגדר המקיף מבחוץ, לטעון הניקוף, אני דעתי לגדור ביני ובינך, אע"פ שכבר נשמרתי מבני רשה"ר במחיצות שגדרת, לפי שחפץ אני להיות שמור ממך ומבני ביתך. וכיון שאגדור ביני ובינך אשתמר בכך ממך ומבני רשה"ר. ואם אסייע עכשיו במחיצות בהוצאת מחיצותיך החיצוניות, נמצאת מחר הוצאתי על חנם, ואפשר דאי טעין הכי טענתיה טענה.
גמ'. איתמר ר"ה אומר הכל לפי מה שגדר. ושמין ומוסיפין על הוצאת הבנין מה שנהנה הניקף במה שאין המחיצות ממעטות בקרקע שלו, והם בחלקו של מקיף. ולדברי המפרש משנתנו כשגודר בינו לרשות הרבים, מנכינן לניקף מה שהיה נהנה יותר אם היה גודר בינו ובין חבירו, כי אז היה שמור מחבירו ומבני רשה"ר. ועל דרכים אלו אומדים ומדקדקים בחיוב הניקוף כנ"ל. ולפי פירוש הראשון שפי', כי בינו ובין חבירו גדר המקיף, אפשר להעמיד הכל לפי מה שגדר כפשטו, כגון שבנה הגדרים באמצע, ולא מיחה הניקף בידו, והרי הניקף יכול להשתמש בכותל.
בשלמא לר"ה, היינו דאיכא בין ת"ק לר' יוסי. דת"ק סבר דמי קנים בזול אין, הכל לפי מה שגדר לא. קשיא לי, למה הוצרך לומר לדעת ר"ה, דת"ק פליג בתרתי אדר' יוסי, לימא דת"ק סבר דמי קנים, ור' יוסי סבר הכל לפי מה שגדר. וי"ל לעולם מאן דמיקל על הניקף ולית ליה הכל לפי מה שגדר, ס"ל דמי קנים בזול, כיון דטענינן ליה לניקף בפחות ממה שגדר המקיף הוה סגי ליה. ועוד יש לפרש, דר' הונא נמי דאמר הכל לפי מה שגדר, פירושו דמי אבנים בזול. וחייא בר רב הונא דאיצטריך לפרש דמי קנים בזול, לומר, דתרי קולי מקלינן עליה.
ואב"א, ראשונה שניה שלישית איכא בינייהו. ת"ק סבר א' ב' ג' לא, רביעית אין. פי', רביעית אין לפי שהוא חסר בה. שהרי אינו צריך לה, אלא בשביל חבירו עשאה, כדי שיגדר מד' רוחותיו ויתחייב לשלם. אבל דמי הראשונות א' ב' ג' לא, לפי שאינו חסר בהן, דלצורך עצמו עשאן, לגדור בינו ובין חבירו, וקסבר זה נהנה וזה לא חסר פטור. ור' יוסי סבר אפ'י א' ב' ג', דקא סבר זה נהנה וזה לא חסר חייב, כן נראה בעיני. ורש"י ז"ל פי', דטעמא דת"ק, הואיל ויצא מב"ד זכאי על השלש, לפי שלא הי' נהנה הניקף בהן בשעה שעמד בדין עליהם, כיון שהיה פרוץ מרוח רביעית, הלכך שוב אין מחייבין אותו, אע"פ שגדר את הרביעית (ונתחייב בכולן) לבסוף, ונמצא עכשיו שהניקף נהנה מארבעתן. ור' יוסי סבר הדר דינא, כי מתחילה פטרוהו לפי שלא נהנה במחיצות, ועכשיו שנהנה מהן ע"י גדר רביעית מתחייב בכולן. ולשון המשנה מוכיח שלא נעשית הרביעית בעת שגדר השלש, דקתני אם עמד, וקתני נמי מגלגלין עליו. ואזדא רש"י ז"ל לשיטתו שפי' בפ' כיצד [כ' ע"ב], הא רביעית מחייבין אותו, הא הקיפו מד' רוחותיו וגדר את הרביעית. ולפי פי' עכשיו הוה ליה המקיף בד' מחיצות זה נהנה וזה לא חסר, ואין הפרש בין הרביעית ובין הראשונות, הלכך הא דמחייב לי' ת"ק על הרביעית יותר מן הראשונות, היינו, משום דכבר יצא מב"ד זכאי, ואמרי' קם דינא.
ואב"א ניקף ומקיף איכא בינייהו. ת"ק סבר ל"ש ניקף ל"ש מקיף, אם עמד וגדר את הרביעית מחייבין אותו. ור' יוסי סבר טעמא דעמד ניקף, הא עמד מקיף פטור. כך היא גירסת רש"י ז"ל. והיא מסכמת עם הסוגיא שבפ' כיצד הרגל. ואע"ג דעד השתא הוה מוקמינן ר' יוסי לחומרא לגבי ניקף, השתא דאמרי' דפליגי בניקף ומקיף, ע"כ לקולא מוקמינן ליה. דת"ק ודאי מחייב המקיף, דהא לישנא דמתני' הכי דייקי, דדוקא בשלא גדר המקיף אלא ג', אין מחייבין אותו, הא אם גדר הרביעית מחייבין אותו, אבל עד השתא דהוה מוקמינן פלוגתא בדמי קנים בזול, או בראשונה ב' וג', ולא מפרשא לן אם ת"ק לקולא או לחומרא, כיון שלא היתה שם הוכחה, הוה מוקמינן תנא בתרא לטפויי. ועוד, שלא היה אפשר לן לאוקמי ר' יוסי לקולא בשיעור התשלומין, דהא ר' יוסי מגלגלין עליו את הכל קאמר, והיאך אפשר לומר דלמעוטי בשיעור התשלומין בא. וק"ל כיון דקא [פטר] ר' יוסי במקיף, אלמא קסבר זה נהנה וזה אינו חסר פטור, או שיכול הניקף לטעון לדידי סגי לי בנטירא בר זוזי. ומה [שנא'] שמתחייב בשעמד הניקף וגדר, משום דגלי דעתי' דניחא ליה בגדרים ראשונים כמו שהם בנויים גויל גזית. וגירסת הגאונים ז"ל בהפך מזאת, וה"ג לה, ת"ק סבר טעמא דעמד ניקף הוא דמגלגלין עליו את הכל, הא מקיף פטור. ור' יוסי סבר ל"ש ניקף ול"ש מקיף, והיינו טעמא דמוקמינן ר' יוסי לחומרא, דתנא בתרא לטפויי קאתי. ועוד, מדקאמר מגלגלין עליו את הכל ולא קאמר מחייבין, משמע, דמאי דקאמר פטור ת"ק, קאתי לחיובי. ולפיכך הוצרך לומר כי גם את הכל מגלגלין עליו, אע"ג דת"ק פטר ליה לגמרי, ואפי' מן הרביעית. והאי דנקיט ת"ק וגדר את הראשונות וכו', ה"ה אם גדר את הרביעית דפטור. אלא להכי שבקא לרביעית, לומר דזימנין דאתי ניקף בגדר הרביעית לידי [חיוב] כל השלש האלה, אם עמד הוא וגדרה. ואי קשיא לך סוגיא דפ' כיצד, דדייקינן מדברי ר' יוסי, טעמא דעמד ניקף, ומ"ש דהכא מוקמינן איפכא. יש להשיב, כיון דהשתא בסוגיא זאת אליבא דחייא בר רב מתרצתא, ע"כ חייא בר רב סבר דר' יוסי במקיף קמחייב, שהרי פי' בדברי ר' יוסי, הכל דמי קנים בזול ואמקיף קא מהדר. דאלו גדר ניקף ודאי מחייבין ליה לפי מה שגדר, כיון דמשום גלויי דעתא מחייבין ליה, והכל לפי מה שגילה דעתו. הלכך כי מוקמינן לחייא בר רב דבניקף ומקיף פליגי, ודאי ר' יוסי לחומרא. וקא דייק לישנא דמגלגלין עליו את הכל, דלטפויי קאתי. ובסוגיא דפ' כיצד, ס"ל לתלמודא דבניקף ומקיף פליגי. ר"י בניקף קמיחייב, והכל לפי מה שגדר הניקף, כלומר, לפי מה שגלה בדעתו. והכי מכרע לי' לתלמודא טפי, משום דלישנא דאם עמד, משמע אם עמד הניקף שלא גדר עד עכשיו. ומילתא דת"ק במקיף, דהכי דייקי מילתא, הא רביעית מחייבין אותו, משמע, הא אם גדר המקיף את הרביעית, דבמקיף קיימי', כנ"ל. ולפום סוגיא דהתם, הלכה כת"ק דמחייב במקיף, ולעולם הכל לפי מה שגדר המקיף. ועולה למשפט אחד עם המסקנא דשמעתין, דפסקינן כר' יוסי, ומוקמינן מילתא דר"י במקיף. וקיי"ל נמי כר' הונא דאמר, הכל לפי מה שגדר המקיף. דאמרי' לקמן [ה' ע"א] בעובדא דרוניא, דאקפיה רבינא מד' רוחותיו, זיל הב לי'. ואי לא, דייני לך כר' יוסי ואליבא דר' הונא, ואע"ג דרבינא שהיה המקיף, גדר את כולן.
עלה בידינו. המקיף את חבירו מג' רוחותיו בבקעה שאין מחייבין אותו לגדור, וגדר א' ב' ג' בינו לבין חבירו, אין מחייבין את הניקף בכך, לפי שלא נהנה בגדרים אלו להשמר מבני רשה"ר, שעדיין יכולים ליכנס בשדהו מרוח רביעית. אבל אם עמד המקיף וגדר את הרביעית לאחר זמן, אע"פ שכבר פטרוהו בית דין בג' אלו, מגלגלין עליו את הכל, כיון שעכשיו הוא נהנה בכולן, ע"י גדר הרביעית, שהוא משתמר מבני רשות הרבים. והכל לפי מה שגדר המקיף, אם בבנין אבנים או בקנים. דקיי"ל כר' יוסי ואליבא דר' הונא, דאמר, הכל לפי מה שגדר המקיף. וטעמ' דר' יוסי, משום דקיי"ל זה נהנה וזה לא חסר חייב. דגרסינן בפ' כיצד [כ"א ע"א], הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר, משום שנא' [ישעי' כ"ד] ושאיה יוכת שער. למדנו משם שאלמלא טעם זה היה חייב להעלות לו שכר, דבחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר מיירי, כמו שמוכחת השמועה דזה נהנה וזה לא חסר הוא. וכשאנו מחייבין את הניקף, דוקא בששתק בשעה שגדר חבירו. אבל אם ימחה בשעת הגדר, ויאמר לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא, טענתיה טענה. וכמו שאין מחייבין אותו לגדור עמו בתחילה, כך אין מחייבין אותו לשלם לאחר שגדר חבירו, כיון שמיחה בידו בשעת הגדר, והודיעו שאין בדעתו לשלם לו בדמי גדרים אלו. ואע"פ שזה נהנה וזה לא חסר חייב, ה"ז טוען טענה נכונה, שאינו צריך להוצאות בנין זה. ובפ' כיצד היה התלמוד מדקדק דזה נהנה וזה לא חסר פטור, מדברי האומר שאם עמד מקיף וגדר את הרביעית פטור, ופרכינן זה נהנה וזה לא חסר חייב. שאני התם דאמר, לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא. ואנן דקיי"ל שאם עמד מקיף וגדר את הרביעית חייב, ואינו יכול לטעון, לאחר שגדר חבירו, לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא, מ"מ שמעינן מינה שאם יטעון מתחילה, כשבא חבירו לגדור, לדידי סגי לי בנטירא בר זוזא, טענתיה טענה, אע"פ שזה נהנה וזה לא חסר בשאר מקומות חייב. ואע"פ שאין השותפין כופין זה את זה לגדור, לא בין זה לזה ולא בינם לבין רשה"ר, אבל כופין זה את זה לעשות חריץ ובן חריץ סביבות הבקעה לשמור את הבקעה מן החיות, דתניא בתוספ' [ב"מ פי"א ה"י] כופין בני בקעה זה את זה לעשות ביניהם חריץ ובן חריץ, פי' ביניהם, בשותפות. ולעשות חריץ ובן חריץ כופין זה את זה, ולא לעשות גדר. וענין חריץ ובן חריץ מפורש בפ' בית כור [ק"ז ע"ב], בענין האומר לחבירו חצי שדה אני מוכר לך.
<h2>דף ה.</h2>
מתני'. כותל חצר שנפל מחייבין אותו כו', סמך לו כותל א', אע"פ שלא נתן עליו את התקרה, מגלגלין עליו את הכל. פי', כיון דגלי אדעתיה דניחא ליה במה שהגביה חבירו מד"א ולמעלה, מיד קנה חצי הכותל, לפי שזכתה לו חצרו, שהרי חצי הכותל בנוי על חצי חלקו בקרקעו. ואע"פ שלא אמר לו זה תקנה לך חצרך, שהרי ע"כ של זה בנאו, יכול זה לזכות בחצי הכותל להשתמש בו, כיון שבנוי בחלקו, (אלא) [ולא] שיתחייב בכך ליתן חצי ההוצאה. ונמצא זה שלא בנאו ידו על העליונה, אם יחפוץ לא יתן חלקו בהוצאה ולא ישתמש בכותל, (כיון שבנוי בחלקו אלא שיתחייב בכותל), וכל זמן שיחפוץ להשתמש בו יזכה בחציו, ומיד שישתמש בו, או שיגלה דעתו שהוא חפץ בו, יתחייב בחצי הוצאת ההגבהה דקניה ליה חצרו כנ"ל.
גמ'. א"ר שמעון בן לקיש, הקובע זמן לחבירו וא"ל פרעתיך בתוך זמני אינו נאמן. פי' שקבע לו זמן בפני עדים. שאם אין שם עדים על ההלואה, או על קביעת הזמן, הרי יש כאן מיגו דאי בעי אמר להד"ם, א"נ לא קבעת לי זמן. ועוד מיבעיא לן לקמן בשמעתין [ה' ע"ב], אי אמרינן מיגו במקום חזקה, ולא פשטינן לה מדר"ל. ומדקאמר ואמר לו פרעתיך בתוך זמני, ולא קאמר ואמר לו בתוך זמני, פרעתיך, משמע דמיירי כגון שתבעו לאחר זמנו, והוא טוען פרעתיך בתוך זמני. וק"ל, א"כ היינו בעייא דאיבעי לן בשמעתין, תבעו לאחר זמנו וא"ל פרעתיך בתוך זמני מהו מי אמרינן מה לי לשקר במקום חזקה או לא, ומ"ט לא פשטינן ליה מדר"ל. וי"ל, משום דאיכא לאוקמי להא דר"ל בדליכא מיגו, כגון שיש עדים שהיו [עם] המלוה משהגיע זמנו לפרוע עד שתבעו זה, ויודעים שלא פרעו אחר שהגיע זמנו. וכ"ת, מ"ש דנקיט ר"ל מילתיה בתבעו אחר זמנו, וצריכין דבריו להעמידם בשיש עדים שלא פרעו משהגיע זמנו, ולא נקט לה למילתא בבא בתוך זמנו, וא"ל פרעתיך. לא היא, דלאו אורחא לתבוע בתוך הזמן, וכיון דחבריה לא תבע ליה, איהו נמי לא עביד דאתי קמיה ולימא ליה פרעתיך, להכי נקיט מילתי' כשתבעו אחר הזמן. וי"מ דהא דר"ל דתבע ליה ביומא דשלים זמניה וא"ל פרעתיך בתוך זמני. ואפי' אי אמרינן מיגו בתבעו לאחר זמנו, שאני הכא, דכיון דפרעון ביומא דשלים זמנו לא שכיח, וריע טענתיה, לא מיהמני לי' במיגו דאי בעי טעין ההיא טענה, אע"ג דאי טעין בהדיא שפרעו ביומא דמישלם זמנו מיהמן, כדאסיקנא בפ' השואל [ב"מ ק"ב ע"ב].
אביי ורבא דאמרי תרווייהו, עביד אינש דפרע בגו זימנא, זימנין דמתרמי ליה זוזי וכו'. והא דתנן [בכורות מ"ט ע"א] מת האב בתוך ל' יום בחזקת שלא נפדה, עד שיביא ראיה שנפדה. התם היינו טעמא דלא פרע בתוך ל' יום, משום דלא מיסתפי שיטרידיהו כהן אחר ל' יום, דממון שאין לו תובעים הוא. והא דאמר בשילהי השואל [ב"מ ק"ב ע"ב] בעו מיני' מר' ינאי, שוכר אומר נתתי, משכיר אומר לא נטלתי, אי נאמן. ושקלינן עלה, אי בתוך זמנו, תנינן, מת האב בתוך ל' יום בחזקת שלא נפדה, ומשמע דר' ינאי ור' יוחנן הכי ס"ל, ומסתמא אביי ורבא ל"פ אדר' ינאי, אע"ג דשכירות איתי' לטעמא דטירדא. לא מיקדים אינש לחברי' שכר מה שעתיד לדור בביתו, שהרי עדיין לא הרויח אותו שכר. אבל בהלואה, אע"פ שקבע לו זמן, מ"מ כבר מטא לידי' ממונא דחבריה. והא דמקשינן להו לאביי ורבא בשמעתין, מהא דתנן, בחזקת שלא נתן עד שיביא ראי' שנתן, ואמרי' ה"ד וכו', אלא לאו דא"ל פרעתיך בתוך זמני. אע"ג דהתם לא מטא לידי' ממונא דחבריה, שהרי לא נשתתף בהגבהת הכותל מד' אמות ולמעלה, ולא זכה בו עד שיסמוך לו כותל אחר, או עד שיאמר רוצה אני בהגבהתך. מ"מ לאלתר שיפרע לו חצי ההוצאה יזכה וישתתף בכותל, ונמצא שהרויח חבירו מה שפורע לו, הלכך לאביי ורבא [עביד] דמקדים ופרע, כיון שדעתו לסמוך, כי היכא דלא לטרדיה חבריה אחר שיסמוך, כנ"ל.
<h2>דף ה:</h2>
תנן, בחזקת שנתן עד שיביא ראיה שלא [נתן]. היכי דמי, אי לימא דא"ל פרעתיך בזמנו, פשיטא, דבחזקת שנתן הוא. הא דלא אוקימ', כגון דא"ל פרעתיך בזמנו, ביומא דשלים זימניה, כלומר ביום שנגמר, וקיי"ל דעביד אינש דפרע ביומא דשלים זמניה, דבעיא היא בפ' השואל [ק"ב ע"ב]. י"ל, דלאלתר שנגמר הבנין ה"ל לאחר זמנו, וקודם שנגמר הו"ל תוך זמנו, אע"פ שהוא קרוב לגמר. ולא שייך יומא דמשלם זמניה, אלא בקביעת זמן, דההוא יומא דמשלם זמניה עד רמשא לא מצי תבע. אלא לאו דא"ל פרעתיך בתוך זמני, פי' הכל. [פירוש, שטוען קודם שנגמר הכותל עד ארבע אמות פרעתיך כל חלקי בהוצאה שהיית עתיד להוציא. וקשיא לי, מאי טעמא קרי לה להא בתוך זמן, שהרי נתחייב כבר מטרם שום אבן על אבן בבנין לשכור עמו פועלים ולקנות אבנים. ויש לומר, דלא נתחייב להקדים לחבירו כל הוצאת הבנין כאחד, אלא להוציא בהוצאת המלאכה עמו דבר יום ביומו. אי נמי, קסלקא דעתין השתא, דכיון שזה התחיל לבנות, הרי הוא כמו שהאריך לו הזמן, ונפטר מחיוב הבנין עד שיגמור הכותל עד ארבע אמות, והיינו דמפרקינן שאני התם דכל שפא ושפא זימניה. פירש רבינו חננאל גמר השפא. ולא קשיא עליה, פשיטא דבחזקת שנתן הוא על השפא שנגמרה, שהרי גם מתחילה הוא חייב לבנותה עמו. משום דאיכא למימר הא קמשמע לן, דלא אמרינן תוך זמנו הוא עד גמר הבנין. ומדקאמר נמי שאני התם דכל שפא ושפא זמניה הוא, מכלל דמעיקרא הוה סלקא דעתך שגם על שפא שנגמרת לאו זמניה הוא, והשתא נמי דוקא קאמרינן כל שפא ושפא זמניה הוא, אבל אינו יכול לתובעו קודם גמר השפא, וכיון שהתחיל לבנות משלו, הרי הוא כמי שפטרו מלבנות עמו עד גמר הטור שהתחיל, כנ"ל].
[עלה בידינו שאין אדם עשוי לפרוע תוך זמן, ואפילו מן היתומים מוציאים, ובלא שבועה, חזקת לא פרע האב בתוך הזמן. ויפה כח מלוה על פה תוך הזמן, מן השטר לאחר זמן. ואף על פי שטען הלוה אצל היתומים השבע לי שלא פרעתיך כיון דתוך הזמן הוא, גובה שלא בשבועה. ודוקא בגדולים, אבל ביתומים קטנים, אין גובין מהם תוך זמן, ואפילו בשבועה, דלהתפסת צררי תוך זמן חיישינן, ומתוך שהיתומים קטנים אין יודעים לחקור דבר. ואם אמר ליה ביומא דמשלם זמניה פרעתיך, נאמן, דעבד אינש דפרע ביומא דמשלם זמניה. ואם לא קבע לו זמן, אלא סתם הלוה לו, ואמר ליה בתוך שלשים יום פרעתיך, נאמן, אע"פ שאמר [מכות ג' ע"ב] סתם הלואה שלשים יום, כיון שלא פירש לו המלוה זמן, לא נתיאש מן הפרעון בתוך שלשים יום, והלוה בוש ממנו שמא צריך הוא למעות. ואם קבע לו זמן בינו לבין עצמו, ואמר ליה בתוך זמנו אמת הוא שקבעת לי זמן ופרעתיך בתוך הזמן, נאמן, מתוך שיכול לומר לו לא קבעת לי זמן. וכן אם קבע לו זמן בעדים, ותבע לאחר זמנו, ואמר לו פרעתיך בתוך זמני נאמן, מתוך שיכול לומר פרעתיך בזמנו, דבעיא היא בגמרא ולא איפשטא, לפיכך המוציא מחבירו עליו הראיה, ואם יש עדים שלא תבעו משהגיע זמנו, ותבעו לאחר זמנו, ואמר ליה פרעתיך בתוך זמנו, אינו נאמן]. ולענין התובע את חבירו מנה, וא"ל חוץ לב"ד להד"ם, ואתו סהדי שלוה ממנו מנה, א"נ דאודי קמייהו שחייב לו מנה, חייב. ואינו נאמן לומר פרעתיך, ולומר, מה שאמרתי תחילה להד"ם, לפי שלא רציתי לגלות טענותי אלא בב"ד, ומתוך שפרעתי לא חששתי להודות לו על עיקר ההלואה. אינו נאמן לטעון כן, שהאומר לא לויתי וכו'. שהרי אדם מחייב עצמו בהודאתו, אפי' חוץ לב"ד, הן בחיוב גמור הן בהודאת חיוב [הבאה] מכלל פטור, כגון זה שהיה בא לפטור עצמו ולטעון להד"ם, ומכלל טענה זו כבר הודה שלא פרע, וכשיבואו עדים ויעידו שלוה, אינו נאמן לטעון בב"ד פרעתי.
<h2>דף ו.</h2>
ומודה רב הונא בלפתא וקרנתא. פי' רבותינו ז"ל בלפתא, אם חיבר לראש הכותל טיח סיד לשפע ראש הכותל, כדי שלא יתעכבו שם מי גשמים, והרי גלה דעתו בכך שאין סופו להגביה הכותל יותר. וקרנתא, כגון שלא סמך אלא לחצי אורך הכותל, ועשה בסוף בנין הכותל קרן זוית, שגלה דעתו בכך שאין סופו להאריך הכותל יותר. וצריך אתה לומר לפי זה, מילתא דרב הונא, כשבא לב"ד עד שלא עשה ליפתא וקרנתא, שיש לחייבו מן הסתם על הכל. ואם טען בב"ד שאין דעתו להגביה, או שטען שיש בדעתו לעשות ליפתא, אינו נאמן. ואם עשה אח"כ ליפתא וקרנתא לא מהניא ליה. א"נ מילתא דרב הונא בשהניח. ור"ח ז"ל כתב, ומודה רב הונא בליפתא, כגון שלא בנה הכותל כנגד כותל המחיצה, אלא, היה לו כותל בנוי מקודם ועכשיו חיבר אליו והאריכו כנגד כותל המחיצה, (לא היה לו כותל בנוי) או שעשה לו קרן זוית, או שהיה קטן והרחיבו בקרנות, דבהני כולהו אינו חייב אלא כשיעור מה שסמך. ומסתברא כי האי פי', לפי שמתחילת הבנין אין מחייבין [אותו] בענין זה אלא למה שסמך. ואלו לפי' קמא, כיון שנתחייב, כשהתחיל לבנות לתת חלקו בכל המחיצה, כי עביד ליפתא, מקודם שבא לב"ד מאי הוי, שמא אח"כ נמלך שלא להגביה, שהרי אם בא לב"ד וטען אין (דעתו) [דעתי] להגביה, או שטען שיש בדעתו לעשות ליפתא, הרי לא (האמין) [תאמין] אותו, ואם עשה אח"כ ליפתא וקרנא לא מהניא ליה.
אמר ר"נ, בי קורי לא הויא חזקה, ואע"ג דמנח המלטא, אמינא, לכי מפייס לא תתרע אשיתעי. מדלא אמרינן ואע"ג דמנח המלטא, אמינא אמ' אודויי אודי ליה לתת חלק במחיצה. ולפי' האמנתי ועשיתי לו בי קורי, אבל עדיין לא פרע לי כלום. מדלא אמרינן הכי, ש"מ שאלו היתה עשיית בי קורי [הוכחה] שהודה לתת חלקו, וכ"ש אם הודה לתת חלקו בעדים, הרי הוא בחזקת שנתן. דודאי משפט זה גלוי לכל, דכיון שהודה ונתרצה בפי' במחיצה, קונה לו חצרו וזכה בכותל.
אמר ר"נ אחזיק להורדי לא אחזיק לכשורי. כולה שמעתין בחזקה שיש עמה טענה, מכירה או מחילה. וכגון שהחזיק ג' שנים. וקסבר ר"נ לפום לישנא, שאין לו להכביד יותר ממה שהחזיק, ואפי' היכא דקמהניא ליה ההיא חזקה להחזיק בגוף הכותל, ולטעון שמכר לו חצי הכותל, שאם יפול יחלוק באבנים. דקא מהניא ליה חזקה דהורדי, או חזקה דכשורי, (להחזיק בגוף הכותל), ולטעון שמכר לו חצי הכותל להחזיק בגוף הכותל, כגון שנתן תקרה ומעזיבה על אותן הורדי, או על אותן כשורי, ודר תחתיהן, ונעשה לו כותל חבירו כא' מכותלי ביתו. דמסתמא הוי החזקה לטעון שלקח חצי הכותל מן התקרה ולמטה, שהרי אי אפשר להחזיק בכותל בענין אחר, אלא לעשותו מחיצה לדירתו, דהא לא עבידי אינשי למלאת את הכותל זיזים ומסמרים, מתחילתו ועד סופו.
איכא דאמרי אר"נ החזיק לכשורי. וכן הלכה. וקשה לי, הא דגרסינן בפ' הבית והעלייה [ב"מ קי"ז ע"ב], עליון שבא לשנות בשקמים שומעין לו, בארזים אין שומעין לו. אלמא אין לו לחדש ולהכביד על [הכותל יותר על] חזקה ראשונה. ונראה לי, דהתם נמי, אם לקחו שנים חורבה ובנאוה, זה בנה בית וזה בנה עליה, אע"פ שלא סכך העליון כי אם בשקמים, כיון שאלו היה רוצה היה מסכך בארזים, אין אומרים הפסיד דינו, מפני שלא רצה פעם ראשונה בארזים. אלא אם נפלה העליה יכול לסכך בארזים, כמו שהיה דינו בתחילה. וכי אמרינן שאינו יכול לסכך בארזים, כגון שלקחו בית ועליה בנויה, והיה סיכוך העליה בשקמים, שלא זכה מתחילת מקחו אלא בסיכוך שקמים. והחזיק להורדי דאמרינן בשמעתין דאחזיק לכשורי, דכיון שהחזיק בכותל ג' שנים ונאמן לטעון שלקח בו ניעוצין, יכול לטעון הרי מתחילה כשלקחתיו הייתי יכול לנעוץ שם כשורי, ולא הפסדתי דיני בשביל שהיה חפצי לנעוץ שם הורדי עד עתה. שהחזקה שהחזיק בחורי הכותל ראיה היא שקנה הכותל לנעוץ מקח גמור לא לתשמיש זה בלבד שהחזיק בו. ועוד יש לתרץ, דהכא בדקא טעין שמכר לו הכותל להשתמש בו בין בהורדי בין בכשורי עסקינן, ונאמן בטענתו כיון שהחזיק בתשמיש הכותל ג' שנים. וההוא דתחתון ועליון בלא טעין עליון שהתנה עם התחתון לסכך בארזים כל זמן שיחפוץ, אלא סתם לקח חלקו לעליה לסכך בשקמים.
והא דאמר נמי, החזיק לנטפי החזיק לשפכי, בחזקה דג' שנים מיירי, וכגון שבא בטענה. ותדע, דתנן בפרק חזקת הבתים [נ"ח ע"ב], המרזב אין לו חזקה ויש למקומו חזקה, והוא מענין שופכי. וסתם חזקות דכולה פרקא בחזקת ג' שנים. והיכא דהחזיק לכשורי או לשופכי וקטעין טענת סבלנות שסבל לו זה ולא מיחה בידו, חזקה שאין עמה טענה היא, ואפילו החזיק ג' שנים לא מהניא ליה חזקה. וכן חלונות דאית להו חזקה כגון שבא בטענת מכירה ולאחר ג' שנים. ואין לנו לומר דטענת (סבלונות) [סבלנות] מועלת, כיון שלא מצאנו מקום מוכרח לדבר בתלמוד. ולא שמענו טענת סבלנות אלא לר"א בן שמעון דאמר [מ"א ע"א] כל שבפניו לאלתר הוי חזקה. וגם כי יש סוגיא בפרק לא יחפור [כ"ג ע"ב] על משנת ואם לקחו אפילו פחות מביא רובע הרי הוא בחזקתו, מוכחת כן, כמו שאנו עתידים לכתוב שם בע"ה. ועוד, שאם נפרש אחזיק לנטפי החזיק לשופכי בבא בטענת סבלנות, ודאי לא אזלינן ביה לזמן ג' שנים, שאין טעם על הזמן הזה אלא למי שבא בטענת מכירה דעד שלש שנים מזדהר אינש בשטרי שוב לא מזדהר. ואי אמרת דלאלתר הויא חזקה, כדאמרי' גבי כשורא דמטללתא ואי חברו בטינא לאלתר הויא חזקה, לא מצינו סתם חזקה דהויא לאלתר. ואין לומר דשלשים יום הויא חזקה, כמו שפי' גבי כשורא דמטללתא. כי מה ענין חזקת שופכי אצל כשורי דמטללתא ללמוד זה מזה ולומר כי שיעור הסבלנות בזה כמו בזה. ועוד, דתניא [נ"ט ע"ב] מעשה באחד שפתח חלונותיו לחצר השותפין בא לפני ר' ישמעאל בר יוסף, א"ל החזקת בני החזקת, בא לפני ר' חייא א"ל יגעת בני ופתחת לך יגע וסתום, וכיון דלאלתר לא הויא חזקה אע"ג דה"ל לדמויי פתיחת חלון לכשורא דחברי בטינא, ודאי שלזמן ג' שנים הוא דאזלינן ביה, [כיון] שלא נתפרש לנו בענין פתיחת חלון זמן אחר. וכיון דאזלינן לזמן ג' שנים, אם כן, דוקא למי שבא בטענת מכירה הוא דמהני, ולא למי שבא בטענת סבלנות. ונלמוד (ממכר) [מינה] גם לחזקת שופכי וכשורי, דלא מהניא בהו טענת סבלנות, כי היכא דלא מהניא בחלון כן נראה לי. ויש רבותינו זצ"ל שהם אומרים דטענת סבלנות מועלת בשופכי וכשורי. וחזקה שאין עמה טענה דלא מהניא, דוקא לענין חסרון קרקע. אבל היכא דליכא חסרון קרקע, אלא סבל שעבוד ותשמיש, כגון בחזקת שופכי וכשורי, חזקה היא. וראי' שלהם מהא דאמר רבינא האי כשורא דמטללתא [עד תלתין יומין לא הוי חזקה, בתר תלתין יום] לאלתר הויא חזקה, דכיון דלא אזלינן בה לזמן ג' שנים, אלמא לענין סבלנות נאמרה. ואי איכא לאתויי ראי' מינה דההיא, לענין טוען טענת מכירה איכא לאתויי מינה, דלא אזלינן בתר ג' אלא היכא דאיכא חסרון קרקע, דכתבי' עלי' אינשי שטרא, ועד ג' שנים מיזדהר איניש בשטרא, אבל לנעיצת כשורי או שופכי, לא אזלינן לחזקת ג' שנים, דלא עבדינן שטרא עלייהו, הילכך הו"ל למחות לאחר ל', או לאלתר היכא דחברי' בטינא. ואעפ"כ אין לנו ללמוד מדין כשורי דמטללתא לענין שופכי או לענין חלונות, דכל מקח קרקע או שעבוד קרקע כתבי שטרא עלי'. ועוד, דלא פלוג (רבנן) [רבינא] בשעבוד קרקע וקרקע עצמו, כגון מי שיש לו שופכין על חצר חבירו או חלונות, שחזקתן מונעת מלבנות כנגדן, עד שירחיק ד' אמות, או שיש שם היזק ראיה שהוא היזק גדול לקרקע חבירו. אבל נעיצת כשורי דמטללתא, שאין לו שעבוד בגוף הקרקע, אלא שעבוד יש לו על הכותל כל זמן שהוא קיים, לא כתבי אינשי שטרא עלי', ולפי' חזקתו לל' יום. ור' יעקב זצ"ל פי' לההוא דכשורא דמטללתא לענין מתני'. דתנן, בחזקת שלא נתן עד שיביא ראי' שנתן, ועלה קאמר רבינא, שאם נתן שם כשורא דמטללתא, מל' יום ואילך הרי הוא בחזקת שנתן, שלא הי' מניחו להשתמש בכותל יותר מל' יום עד שיפרענו. והוא כעין מימרא דרב נחמן, דאמר בי קורי לא הוי חזקה, דקאי אמתני' כמו שפי' ר"ח ורש"י ז"ל, והכי משמע לישנא, דקאמר לכי מפייס. וזה שלא סדרוהו בגמ' בתר מימרא דר"נ, לפי שסדרו דברי רב נחמן יחד בעניני החזקות. והפי' הזה נכון. וצריכין אנו לומר לפי פי' הזה, שאין מגלגלין עליו את הכל מפני נעיצת כשורא דמטללתא תוך ל' יום, דלא גלי דעתי' בהכי דניחא ליה בבנין הכותל, דא"ל דרק עראי משתמש שם לצל בעלמא, כיון שדרך בני אדם לסבול שינעצו כשורא בכתלים לסכך שם לצל עד ל' יום. שאם הי' מגלגלין עליו משעת הנעיצה, לא היו מחלקין בין ל' לאחר ל', שהרי חוב הוא שיש לו עליו ולא סלק הכשורא. ואם האריך לו חובו עד ל' ושבעה, גם לאחר ל' יתכן שיאריך לו. ולאחר ל' יום ודאי מגלגלין עליו את הכל, דכיון שמשתמש שם דרך קבוע בענין שאין בני אדם סובלים לחבריהם, ודאי גלי אדעתיה דניחא ליה בההוא בנין, והוי נמי בחזקת שנתן. לפי שדין גלוי לכל שאין להשתמש בקבע בכותל חבירו אם לא יקנה ממנו. ולא שייך למימר בהא, מי יימר דמחייב לי רבנן, אלא בסמיכת הכותל הוא דשייך למימר, שעדיין לא נשתמש בכותל כנ"ל.
<h2>דף ו:</h2>
אמר ר"נ אמר רבה בר אבוה, המשכיר בית לחבירו בבירה גדולה, משתמש בזיזיה ובכותלה עד ד' אמות. פי' ר"ח, עד ד' אמות בגובה.
ובעובי הכותל במקום שנהגו. קמ"ל, דסתמא, כגון שאין שם מנהג ידוע אין משתמשין בעובי הכותל. והא דלא קאמר אבל לא בעובי הכותל, לפי שהיה ידוע להם שיש מקומות שנהגו להשתמש בעובי הכותל. והר' שלמה ש"ץ פי' לנו, במקום שנהגו בעלי בתים עצמם להשתמש בעובי הכותל, אף כשאין משכירין משתמשים בו השוכרים.
ואי סוכה דמצוה היא, עד שבעה יומי לא הוי חזקה, בתר שבעה יומי הוי חזקה. ואע"ג דבשאר ימות השנה עד ל' יום לא הויא חזקה, התם הוא דמעיקרא אדעתא דצל של רשות סבל לו, ואורחא דמילתא למחול ולסבול עד ל' יום. אבל בסוכה דמצוה, מעיקרא אדעתיה דמצוה סבל לו, וכיון שנגמרה המצוה, אין דרך לסבול סבל שנית אדעתא דצל. ועוד, כיון דתחילתה למצוה מניחה שם, כשעבר [זמן] המצוה לא מוכחא מילתא דלצל קא שביק לי' התם, אלא מיחזי דלקביעותא קא שביק. וגם כי דרך הכל לסתור סוכותיהם אחר החג, הלכך לא מחיל אינש טפי.
זה שלא כנגד זה ומעדיף. כדי שלא יעמוד כנגד מקום הפרוץ בגגו ויציץ, לפי' מעדיף. ואפ"ה ע"י עיון יכול להציץ כשיתקרב לראש הגג, אלא דלא אטרחוה רבנן טפי, לפי שאין לומר שהאחד יעשה מעקה שלם בגגו, שכל א' יאמר לחבירו עשה אתה בתוך שלך.
מאי איריא רשות הרבים אפי' רשות היחיד נמי. נ"ל פי', מאי איריא ר"ה שהיא רחבה הרבה, ולאו אדעתי' כשישתמש בגגו, להביט מרחוק ולראות את חבירו עולה לגגו, ואישתכח דלא מצי לאיצטינועי מיני', אפי' רשה"י בנתים שגג חבירו קרוב לו אפ"ה חייבים לעשות מעקה, כיון שאין הגגין סמוכים ויש הפסק רשה"י בנתים, דבכה"ג נמי לא מצי לאיצטנועי מיניה, דלאו אדעתא לעיין שם. אבל בגגין הסמוכים, אמרי' לקמן שאין זקוקים לד' אמות, אלא למחיצה י'. דהתם ודאי מצי איצטינועי, וממילא קא חזי לי' גם בלי עיון. וראיה לדבר, שיש הפרש בין סמוכין ושאין סמוכין, מדקאמרינן אפי' רשה"י נמי, וכמו שפי'. והר"ר יוסף הלוי ז"ל דחק לחלק בין גג לגג.
זה שלא כנגד זה ומעדיף, פשיטא, סיומא נקט ליה, ואכולה מילתא קשה ליה פשיטא, דהול"ל עושין מעקה ותו לא. פי' פשיטא דזה שלא כנגד זה עושין. ופרקינן דמלישנא יתירא אשמעינן, דלעולם עושים שניהם, אע"ג דקדים חד מינייהו ועביד פלגא. מהו דתימא, מצי א"ל שקול אוזינקא ועבדיה כוליה, [דהא עדיף, לפי] שנצולין בכך מהיזק ראיה יותר. דאלו כשעושה כל אחד מעקה לחצי גגו, אעפ"י שמעדיף, יכול להציץ כמו שכתבנו. אלא שאין אנו יכולים לחייב את אחד מהם יותר מחבירו לעשות כל המחיצה בגגו, אבל כיון שהתחיל האחד ועבד פלגא, ה"א דמחייבים ליה להשלים כל המחיצה, וזה יתן לו חצי ההוצאה. קמ"ל, דא"ל מ"ט וכו'.
אנא נמי לא תתרע אשיתאי. הא דלא נקט, לא בעי' למעט תשמיש קרקע הגג, אפשר לפי שצריך הוא לעשות מעקה לגגו, אלא שאין צריך לעשות מעקה גבוה, אלא משום היזק ראיה, ולא בעי דתתרע אשיתאי, להכביד על הגג ולהגביה המעקה עד ד' אמות.
מיתיבי, אם היתה חצירו למעלה מגגו של חבירו, אין זקוק לו. מאי לאו, אין זקוק לו כלל, ואילו לרב נחמן זקוק הוא למחיצה עשרה, וברייתא סתמא קתני, דאפי' לא היתה חצרו למעלה מגגו של חבירו אלא טפחיים או טפח אין זקוק לו. ואסיקנא אין זקוק לו לד"א, אבל זקוק לו למחיצה י'. ואע"ג דבעל חצר הוא דאין זקוק לו לבעל הגג, דברייתא אעליון קימ', דקת' רישא ב' חצרות זו למעלה מזו, לא יאמר העליון וכו'. אבל בעל הגג ודאי זקוק לבעל החצר, כדאמרינן [ב]גג הסמוך לחצר חבירו. [וא"ת] וכיון שיבנה בעל הגג מחיצה גבוה ד"א, הרי נתפס עליו כגנב, ושוב אין צריך למחיצה עשרה. י"ל, ה"ק, אין זקוק לו לסייעו בד"א שחייב בעל הגג לבנות, אבל זקוק הוא לסייעו בדמי מחיצה י', ושאר ההוצאה יוציא בעל הגג משלו. ויש מפרשים, היתה חצרו ד"א למעלה מגגו של חבירו ואין זקוקים זה לזה משום הזק ראיה. אבל זקוק בעל החצר למחיצה עשרה, לפי שאם לא יעשה מחיצה לא יתפס כגנב אם ירד למטה, שיכול לטעון שנפל למטה. ופי' כן, משום דמשתמע להו, אין זקוק לו, שאין א' מהם זקוק לתקן משום הזק ראיה, והיינו דאמרינן אבל זקוק הוא למחיצה י'. ואינו נכון, דהא תני לה גבי ב' חצרות זו למעלה מזו, שיש שם בתחתונה משום הזק ראי' לעליונה, כדקתני בהדיא, מסייע למטה ובונה. אף כאן ודאי זקוק בעל הגג לבעל החצר משום היזק ראיה.
איתמר, שני חצרות זו למעלה מזו. פי', בין שזו גבוה מזו ב' או ג' אמות, בין שגבוה ד"א, שאפי' למעלה מד' אמות יכול התחתון לראות בחצר, או גג החלק שאין מחיצה עליו להפסיק ולמנוע מלראות מה שלמטה מן המחיצה. ולפי' זקוק גם התחתון למחיצה ד"א על החצר העליונה, ולא סגי במחיצה גבוה שנים או ג' אמות על החצר העליונה, שמקפיד שלא יראוהו כשהוא עומד. דאע"ג דכי יתיב עליון לא חזי ליה תחתון, כי קאים חזי ליה. והיינו דאמרינן לעיל, מהו דתימא סוף סוף הא בעית אצטנע מבני ר"ה. אלמא יש היזק ראיה אפי' למעלה מד' אמות, דבגגין דגבוהין למעלה מד"א נמי קימא מלתא דאביי. מדאמרינן עלה, בני ר"ה כי קאימנא חזו לי, כי יתיבנ' לא חזו לי. ואלו תוך ד"א לר"ה כי יתיב נמי חזו ליה, אלא ודאי בגבוהים ד"א, ואפי"ה הוה ס"ד למימר סוף סוף הא בעי אצטנועי מבני ר"ה, אלמא יש שם הזק ראיה. וע"כ לא קאמר אביי דלא מצי טעין הכי, אלא משום דהיזק ראיה דחבריה מרובה ממנו, אבל מ"מ גם היזק ראיה דבני ר"ה היזק הוא, דכי קאי חזו ליה.
א"ר הונא, תחתון בונה מכנגדו ועולה. פי', מקציעין מעפר חצר העליונה עד קרקע התחתונה, לבנות באמצע. והתחתון בונה לבדו מכנגדו, כלו' עד שיגיע בנינו לחצירו של עליון, וגם עולה ובונה מחצר העליון ומעלה, עד שיסתלק היזק ראיה שלו, והיינו עד ד"א. מיהו אם חצרו של עליון גבוה הרבה, וחצרו של תחתון אינה רחבה כ"כ, שיוכל לעמוד בצדה ולהביט מרחוק, אפשר שבמחיצה מועטת על חצר העליון יסתלק היזק ראיה של התחתון. ומ"מ בונה למעלה עד שיראו בני אדם שאינו מזיק בראייתו, והיינו ועולה דקאמר ר"ה. כלו', עד שיגיע שלא יזיק שוב בראייתו.
ועליון בונה מכנגדו ועולה. פי' מה שא' שהתחתון עולה ובונה אף כשבנה מכנגדו והגיע לחצר העליון, לא לבדו עולה ובונה אלא עליון בונה עמו מכנגדו, כלו' משהגיע בנין התחתון בשוה לחצרו ועולה עד ד"א. ור"ח אמר עליון מסייע למטה, (ותנא) [וטעמא] שאם אין יסוד אין בנין. והרי אין העליון יכול לתקן היזק ראיה שלו אלא ע"י בנין התחתון, אחר שרוצה שיהא חצי רוחב הבנין בקרקע חבירו. שאם יביאו עפר בחצר התחתון עד שיגיע לשפת העליון, לא יתקיים שם בנין אבנים שצריך יסוד. וא"כ צריך הוא לבנות עם התחתון למטה. וק"ל טובא, מ"ט דר"ה דפליג על סברא זו. ונ"ל דטעמא דרב הונא, לפי שהתחתון ישתמש במחיצה למטה, והעליון אינו יכול להשתמש בה. א"נ, משום דטעין עליון נבנה בהוצא ודפנא בחלקי וחלקך, ונביא עפר בחצירך עד שיגיע לשפת חצרי, דע"כ לא אמרו מקום שנהגו לבנות גויל גזית וכו', אלא בששניהם יכולין להשתמש בכותל, וכאן א"א לעליון להשתמש בכותל שלמטה מחצירו. ותחתון דניחא לי' בבנין אבנים, לפי שיכול להשתמש בו אם יחפוץ יהנה עד שיגיע לחצר העליון, ואח"כ יבנה העליון עמו ע"כ ד' אמות גויל או גזית.
<h2>דף ז.</h2>
וה"מ דלא מטו כשורי למטה מי'. דאע"ג דנחת לי' עילאי מתוך אוירא דתתאי, בית לעליה שעבודי משועבד, כל זמן שנשאר שם שיעור דירה דהיינו י' טפחים.
אבל מטו כשורי למטה מי', רשותא דתתאי הוא, ולא משתעבד ליה. ולא התחתון לבדו יסתור ויבנה, אלא תרוייהו סתרי ובנו. וכמו שהיה אומר לו מתחילה תתאי לעילאי, תא נבניי', עד שהשיבו אנא שפיר דיירנא.
אבל אתנו אהדדי סתרי. פי', אבל אתנו אהדדי פשיט' דסתרי ובנו. אלא הא קמיבעיא לן, כי אתנו אהדדי, עד כמה. דהיכא דהתנו סתם, שאם ישפל הכותל יסתרו ויבנו, אין לומר שהיה דעתם שבשביל דוכסה כל שהוא יסתרו ויבנו.
אמר לך סתרנא לך ועבידנא לך כוי מלעיל. נראה לי, דהוה אמר ליה הכי לפי שלא היה בית דירה, כדאסיקנא לעובדא לא צריכא דאע"ג דקא משתמש בה לתבנא וסרי' וצבי. ולכך היה סבור שלא קפיד על הגבהת החלונות כיון [שלא היה דר שם] שתהא שם אורה. ואעפ"כ נראה שהיה (הלא) [הלה] יכול להשיבו, דילמא ממליכנא עלה לדירה, וניחא לי תשמישייהו דחלונות (במקומה) [במקומם]. אלא כיון דלא אהדר ליה הכי, ואהדר ליה קמרעת אשיתאי, הוזקק להעמיד טענותיו, דלא להוו בטענת מדת סדום. וכי א"ל לא מצינא למיטרח, הוצרך רב חמא למימר דינא קא"ל, כלומר, גם לפי דבריו שלא רצה לטעון שיש לו הקפדה בהגבהת החלונות, אפ"ה דינא קא"ל דלא מצי למטרח [בה, אע"ג] דלא משתמש בה אלא בציבי ותבנא, ונפ"מ לעובדא דלעיל דאתבס תתאי, ומצי עילאי למימר, לא מצינא דאיטרח, אע"ג דקא משתמש באותה עליה, בתיבנא וציבי.
הנהו בי תרי אחי דפלגי, חד מטיא אספלידא, פי' אכסדרא, וחד מטיא תרביצא וכו'. אמר רב חמא דינא קא"ל, וכגון שלא החזיק בחלונות אלו ג' שנים אחר חלוקה, ואפילו החזיק, כל זמן שאינו טוען שמחל לו פתיחת אותם חלונות בפי' או שמכר לו, אלא שטוען טענת סבלנות, חזקה שאין עמה טענה הוא. והא דתנן [כ"ב ע"א] החלונות מכנגדן ד' אמות, כגון שידענו שפתחן על חבירו ברשות, או שהחזיק בהו ג' שנים וטוען שברשות פתחן. ורבינא שבא לחלוק על רב חמא, דקאמר מ"ש מהא דתניא האחין שחלקו א' נטל שדה לבן וכו', ס"ל, אע"פ שלא החזיק בחלונות האספלידא, כיון שהאב ברשות פתחן שהאספלידא והתרביצא שלו היו, אינהו נמי כי קמפלגי על דעת כן קבל האספלידא בחלונותיה שלא יקלקלנה אחיו עליו. ורב חמא סברי אדרבא, על דעת כן קבל התרביצא, שלא יהא לאחיו שום שעבוד עליו להרחיק מחלונותיו.
עלה בידינו לענין משנתנו. כותל חצר שנפל ובנאו חברו למעלה מד' אמות, וסומך לו זה כותל אחר אין מחייבין אותו בהגבהה, אלא כשיעור מה שסמך, בין שסמך לחצי הגובה או לחצי הרוחב. ואם יש דבר המוכיח שדעתו לגמור הבנין, [מחייבים אותו. וכן אם] לא סמך אלא לחצי הרוחב, והניח אבנים נכנסות ואבנים יוצאות, הדבר מוכיח שדעתו להוסיף על הבנין, ומחייבין אותו על כל הכותל. ואם טען ואמר לא היה בדעתי להוסיף אלא טור א' או ב' נאמן. ואם סמך לו כותל ואמר, חפץ אני בשיתוף הכותל שהגבהת, הרי זכה מיד בחצי הכותל, לפי שזכתה לו חצרו, והרי הוא בחזקת שניהם, לפי שדין זה גלוי לכל, דכיון שהודה שהוא רוצה בבנין, נתחייב לשלם. וכן אם סמך לו כותל אחד, ונתן עליו את התקרה, הרי הוא בחזקת שנתן. לפי שמשפט [זה] גלוי לכל, דכיון שמשתמש בכותל ודאי חייב לשלם. ולענין המחזיק בכותל חברו בניעוצים שלש שנים, וטוען, שחבירו מכר לו, או נתן לו במתנה חורין הללו לניעוצין, נאמן. ואע"פ שלא החזיק אלא להורדי, אין חבירו יכול לטעון לא מכרתי אלא להורדי, לפי שהחזקה שהחזיק בחורין הללו, ראיה היא על מקומות אלו שלקחן מחבירו מקח גמור. הלכך יכול לנעוץ שם כשורי כל זמן שרוצה, (ש)אע"פ שמכביד על הכותל בכשורי יותר מהורדי, ואין אומרים שאין חזקה זו ראיה, אלא שלקח חורין הללו לתשמיש זה שנשתמש בהן בלבד, לפי שהחזקות ראיה הן על מקח גמור כיון שלא מחה, ואין אדם נזהר לשמור שטרו יותר מג' שנים. וכן אם החזיק לנטפי החזיק לשפיכה, ויכול לעשות צנור רחב כצריף של ערבה, ובלבד שלא יאריך הצנור ללא צורך. ואם היה ארוך, אע"פ שהחזיק בו ג' שנים, בעל החצר מקצרו, כמו שאמר בפ' חזקת הבתים [נ"ח ע"ב] ואם היה ארוך מקצרו. ואם בא להגביה את הצנור, בעל החצר מעכב עליו, שאין החזקה ראיה אלא על שפיכת המים מגובה מקום זה. והמחזיק בכותל חבירו בניעוצין, כגון שנעץ קורות וסכך עליהן להיות לו לצל, לא החזיק אלא אותן החורין שנעץ בהם. ואינו יכול לנעוץ במקומות אחרים בכותל, ולא להרחיב החורים, שלא החזיק אלא במקומות שנעץ בהם. ואם נפל הכותל, אינו חולק באבנים. אבל אם בנה שם בית, ונתן תקרה על כותל חבירו, ונעשה לו הכותל כא' מכותלי ביתו, הרי החזיק בכל הכותל, ואם נפל הכותל חולק באבנים. שאם אי אתה אומר כן, לא מצינו חזקה שתועיל בכותל, שאין דרך למלאות כל הכותל קורות מראש ועד סוף. ואע"פ שחולק באבנים, אינו חולק במקום הכותל, כיון שיש עדים שהיה של חבירו תחילה, לפי שאין חזקת הכותל חזקה לקרקע. ואם יש עדים שנתן בעל הכותל רשות לחבירו לנעוץ שם הורדי, אינו רשאי לנעוץ שם כשורי, אע"פ שאינו צריך להרחיב החורין בנעיצת הכשורי, לפי שאינו רשאי להכביד יותר ממה שנתן לו רשות. ושנים שלקחו או ירשו מאביהן זה בית וזה עליה, והיתה תקרת העליה מקורה שקמים, ונפלה העליה, אינו יכול לסכך בארזים, שלא זכה בעל העליה מתחילה בשעבוד על הבית, אלא בהכבדת שקמים, אבל לא בהכבדת ארזים, וכל אחד מהם זכה בענין שלקח או ירש. וכן אמרו בפרק הבית והעליה [ב"מ ק"א ע"א], עליון שבא לשנות, בשקמים שומעין לו, בארזים אין שומעין לו. אבל אם לקחו שניהם קרקע, זה לבנות בית וזה לבנות עליה, הרי בעל העליה יכול לסכך בין בשקמים בין בארזים. ואם סכך בשקמים, ולאחר זמן נפל העליה, יכול הוא לסכך בארזים, שהרי זכה בתחילה לסכך בארזים, ובשביל שסכך בשקמים לא אבד את זכותו. וחזקת נעוצין ושופכין וחלונות, כולן חזקתן ג' שנים, ובטענה, כגון שיטעון שמכר לו או שנתן לו במתנה. אבל אם יטעון כיון שסבל חברי כן ג' שנים מחל, אין בטענתו ממש. תדע, שהרי חזקתן ג' שנים, וכל חזקת ג' שנים אינה חזקה, אלא א"כ יש עמה טענה. שעיקר טעם ג' שנים לחזקה, לפי שג' שנים אדם נזהר בשטרו ולא יותר, ולפי' צריך זה למחות תוך ג'. ומנין אנו למדין שחזקת שופכין וחלונות ג' שנים, לפי שהם שנויים בפרק חזקת הבתים [נ"ח ע"ב] עם סתם שאר החזקות שהן לג' שנים. ועוד שכבר מפורש בפרק חזקת הבתים עם סתם שאר החזקות, שחזקת חלונות אינה לאלתר, שכן אמרו שם [נ"ט ע"ב] יגעת ופתחת לך יגע וסתום. וכיון שאינה לאלתר, ודאי לג' שנים היא כשאר החזקות, שלא בא התלמוד לסתום אלא לפרש. ואין לומר זמנה ל' יום, שלא הוזכר זה השיעור אלא בענין כשורי דמטללתא, שדרך בני אדם להשאיל מקום לכשורא דמטללתא עד ל' יום, כדרך שאלת מטלטלין. אבל אין דרך לפתוח חלון לל' יום בלבד. תדע, שהרי אמרו בכשורי דמטללתא, ואי חבריה בטינא לאלתר הוי חזקה. וכיון שחזקת חלונות ומרזב לג' שנים, אנו למידין מהם לענין חזקת ניעוצין שהוזכר בשמועה זו עם חזקת מרזב, וטעם אחד להם. ומה שאמרו בכשורי דמטללתא, שהיא חזקה אחר ל' יום, ואי חבריה בטינא לאלתר הויא חזקה, לענין כותל חצר שנפל הדברים אמורים, דכיון שנעץ שם כשורא דמטללתא ל' יום, אי חבריה בטינא הרי הוא בחזקת שנתן, שלא היה חבירו סובל לו כן, אלא א"כ נתרצה לשלם לו, וכענין זה הוזכר בשמועה בי קורי לא הוי חזקה, שהדברים אמורים לענין משנתינו ששנינו, בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן. וי"א חזקת הורדי וכשורי לל' יום, ואם חברם בטיט, לאלתר, ובחזקה שיש עמה טענה. ואע"פ שחזקת חלונות ומרזב ג' שנים, כמו שהוכחנו, יש לחלק בינם לחזקת ניעוצין, לפי שבני אדם כותבין שטר על מכירת שופכין וחלונות, לפי שיש בהם חסרון קרקע, שחבירו צריך להרחיק מכנגד החלונות, ועד ג' שנים אדם נשמר בשטרו. אבל נעוצין אין בהם חסרון קרקע, ואין בני אדם מקפידין לכתוב שטר עליהם. וכותל השותפין שבא אחד מהם (להגביה) [להגביהה ולבנות] על גבה, חבירו מעכב עליו, דכיון שלא התנו מתחילה להגביהו יותר מן השיעור הזה, אין אחד מהם יכול להכביד על כותל המשותף לחבירו, לפי שאין הכותל הגבוה מתקיים כ"כ כמו הנמוך. ואם נהגו השותפין להגביה למעלה, כל זמן שירצה אחד מהם, ואין מקפידין עליו, ואין מעכבין זה ע"ז, הכל כמנהג המדינה. וכיון ששנינו בתוספתא [ב"מ פי"א ה"ב], מקום שנהגו לבנות ב' או ג' דיוטות בונין, הכל כמנהג המדינה. וזו ששנינו מד' אמות ולמעלה אין מחייבין אותו, אין לדקדק מזה, שאם רצה להגביה (את) [אין] חבירו מעכב עליו. שלא בא אלא ללמדנו, שאע"פ שהיה מתחילה למעלה מד' אמות, עכשיו שנפל אין מחייבין אותו לבנותו למעלה מד' אמות, ואם הגביה ולא עיכב חבירו עליו, בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן. ויש מן הגאונים שהיו אומרים, יכול השותף להגביה ולבנות בכותל, ומשלם (חבירו) [לחבירו] כפי מה שנפחת חלקו בכותל מפני הכובד שהכביד עליו, כאותה שאמרו בפרק הבית והעליה [ב"מ קי"ז ע"ב], כמה מפסדא עליה בבית תילתא, הילכך אית ליה תילתא. והמשכיר בית לחבירו בבירה גדולה, משתמש בזיזיה ובחלונות וחורין שבכותל בגובה ד' אמות בכותל, ואם נהגו בעלי בתים להשתמש בעובי הכותל גם השוכרין משתמשין בו, ובתרבץ אפדני, וברחבה שאחורי הבתים.
ולענין היזק ראיה, יש היזק ראיה בגגין הראויין להשתמש בהן, כל זמן שאין סמוכין זה לזה, כגון שיש ביניהם דרך רה"ר, או אפילו רשה"י, לפי שאינו מביט לראות אם חבירו בגג ומשתמש שם בדברי צניעות. אבל כשהם סמוכין אין בהם משום היזק ראיה, לפי שאין משתמשין תדיר, וכשעולה שם להשתמש ורואה את חבירו ימנע מלהשתמש דברי צניעות. וגגין הסמוכין, אע"פ שהאחד גבוה מחבירו, אין בו משום היזק ראיה, כי מתוך שהוא סמוך לו רואה את חבירו, אע"פ שגבוה ממנו, ונוהג בהצנע מפניו. כמו שאמרו היתה חצירו למעלה מגגו של חבירו אין זקוק לו, וכמו שהקילו בגגין הסמוכין, לפי שאין תשמיש הגגין תדיר כתשמיש חצר, כן הקילו לענין עשיית המחיצה, דזה עושה מעקה לחצי גגו זה שלא כנגד זה ומעדיף. ואע"פ שיכול לעמוד בראש גגו במקום הפרוץ ולראות בגג חבירו, אע"פ שהעדיף במחיצה יותר מחצי הגג, לא החמירו לסתום עד שלא יוכל אחד מהם להציץ. לפי שתשמיש גגין אינו תדיר, ולא החמירו בדבר יותר, שאין היזק ראיה קרוב אחר שעשה כל אחד מעקה לחצי גגו והעדיף. אבל בבית וחצר, כל זמן שיוכל להציץ יש שם משום היזק ראיה, אע"פ שאין החלון מכוון כנגד חלון חבירו, כל זמן שיכול לראות בבית חבירו משם יש שם היזק ראיה, כמו שאמרנו [כ"ב ע"א] החלונות מלמעלה ומלמטה ד' אמות. ותדע שכן הוא כי הקשו בפרק לא יחפור [כ"ב ע"ב] על זה ששנינו החלונות מלמעלה ד' אמות והלא מציץ, והעמידוה במרדד את כותלו. הנה למדנו, אע"פ שאין הדבר נוח לו לראות דרך חלון חבירו מראש הכותל שהוא למעלה מד' אמות לחלון, יש שם משום היזק ראיה, כיון שיכול להציץ משם. ופעמים שיש היזק ראיה למעלה מד' אמות, כגון שחצירו רחב הרבה (וגג חבירו למטה ממנו, שיכול הוא להסתכל מרחוק במקום השוה, אע"פ שגבוה ד' אמות. אבל) [וחצר חבירו למעלה ממנו שיכול להסתכל מרחוק אע"פ שגבוה ד' אמות. ובמקום השוה] כשמפסיק כותל ד' אמות בינו ובין חבירו, אע"פ שחצירו רחב הרבה אינו יכול לראות (מרשות) [לרשות] חבירו, ואין שיעור להיזק ראיה, אע"פ שרחוק חלון זה מחלון חבירו הרבה אלא עד שיציל עיניו. ושני גגין בשני [צידי] רה"ר, אע"פ שיכולין בני רה"ר להסתכל ולראות את העומדים בגג, זה עושה מעקה לחצי גגו וזה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף. ואין אחד מהם יכול לומר מה לך על היזק ראיה שלי, כיון שצריך אתה להשתמש בצניעות מפני כל עוברי דרך, לפי שחבירו אומר לו היזק ראיתך יותר על היזק ראית ר"ה כי אתה רואני בקומי ושבתי, גם בלילה, ובלא עיון. אבל אם הגג שפל, ובני רה"ר רואים אותו כמו העומד בגג, אין שם משום היזק ראיה, כמו ששנינו [ס' ע"א] אבל פותח הוא לרה"ר פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון. ובגגין הסמוכין, אע"פ שאין שם משום היזק ראיה, עושה מסיפס גבוה י' טפחים, שאם יעבור אחד מהם לרשות חבירו יהא נתפס כגנב. וגג הסמוך לחצר חבירו, בעל הגג זקוק לבעל החצר לד' אמות, משום היזק ראיה, ובעל החצר אין זקוק לבעל הגג, שאין בגג הסמוך לרשות חבירו משום היזק ראיה, ובעל החצר אין זקוק. אבל בעל החצר זקוק לסייע עמו בבנין ד' אמות כדי חצי דמי מחיצה עשרה של הוצא ודפנא, לפי שבחיוב עשיית מחיצה י' שניהם שוים, כדי שיהא העובר לרשות חבירו נתפס כגנב. ושני חצירות זו למעלה מזו, מקציעין מעפר החצר העליונה עד שמגיע ליסוד, ובונין שניהם, והעליון מסייע מלמטה עם התחתון ובונה, שאם אין יסוד אין בנין. וכשיסתלק היזק ראייתו של תחתון, בונה העליון לבדו עד שיסלק היזק ראייתו. ושנים שדרים אחד בבית ואחד בעליה ונחבסה החומה בתוך הקרקע עד שאין התחתון יכול לדור למטה, ורצה התחתון לבנות הבית והעליה, אע"פ שרוצה לשכור בית שידור בו העליון עד שיבנה הבית והעליה, אין העליון חייב לטרוח ולטלטל כליו, אלא יחפור התחתון בתוך ביתו וידור שם. אבל אם תשפל החומה עד שירדה התקרה קרוב לקרקע הבית תוך י', כיון שלא נשתייר שיעור דירה לתחתון, סותרים ובונין. זה בונה את הבית כתחילתו, וזה בונה את העליה, שאין לו לעליון שעבוד בתוך י' לקרקע של התחתון, כי הבית משועבד הוא לעליה. ואם התנו מתחילה, שאם תשפל החומה תחתיה יבנו הבית ואת העליה, כל זמן שתשפל החומה עד שלא יהא הבית [ראוי] לדירה הגונה אצל בני אדם בונים שניהם את הבית ואת העליה. והאחין שחלקו אין להם דרך זה על זה, ולא סולמות זה על זה, אפילו להשתמש בו דרך עראי להטיח גגו, ולא דין חלונות זה על זה, שיכול חבירו לבנות כנגדו, אע"פ שיאפיל על אחיו. ואע"פ שנפתחו ברשות, שהרי האב פתחן, על דעת כן חלקו שלא יהא לאחד מהם שעבוד על חבירו. ואחין שחלקו זה לקח אספלידא וזה תרביצא, והעלו אותם בדמים, ושמו שווין כמה יתרון דמי האספלידא, שהי' בנויה, על התרביצא, שהיא חריבה, ונתנו שיעור העילוי לבעל התרביצא, בקרקע או במעות, יכול בעל התרביצא לבנות כנגד פתח האספלידא, ואע"פ שמאפיל עליו. אבל אם עלו בסתם דמי האספלידא על התרביצא, ולא פי' שהעילוי מחמת הבנין, יש בכלל העילוי שבעל התרביצא יניח אויר כנגד פתח האספלידא ד' אמות שלא יבנה כנגדו. וזו היא ששנינו בברייתא, האחין שחלקו א' נטל כרם וא' נטל שדה לבן, יש לו לבעל הכרם ד' אמות בשדה לבן, שע"מ כן חלקו (ובנו), וכגון שעלו בסתם, כמה יתירים דמי הכרם על השדה הלבן.
<h2>דף ז:</h2>
והזכירו בשמועה זו, ענין שובר היוצא על שטר שביד היתומים לאחר מיתת אביהם, שאין קורעין שטר שביד היתומים מפני השובר, עד שיגדלו היתומים, אע"פ שנתקיים השובר, דקיי"ל מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד, שמא יחקרו היתומים כשיגדלו שזה השובר מזויף, לפי שאנו מחזיקין רעותא בשובר זה, כיון שלא הוציאו הלוה בחיי אביהן, וכגון שהוציא אבי היתומים את השטר על הלוה, והוא לא הוציא בעת ההיא את השובר הזה, ואפי' אם יבואו עדים ויעידו שזה כתב ידם. ואם הם מעידים שהם זוכרין הפרעון, אין עדותן עדות, לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין.
<h2>דף ח:</h2>
ת"ר קופה נגבית בשתים וכו'. ורשאין בני העיר לעשות קופה תמחוי, ותמחוי קופה, ולשנות' לכל מה שירצו. פי', לכל מה שירצו, אפי' לדבר שאינו צורך עניים, כדאמרי' בשמעתין, אמר אביי מריש לא הוי יתיב מר אציפי דבי כנישתא, כיון דשמעה להא דתנא ולשנותה לכל מה שירצו, הוה יתיב. ופרש"י ז"ל, שאותן מחצלאות נקנו ממעות הקופה. ואומר הי' רבינו יעקב ז"ל, שאפי' לדבר הרשות יכולין לשנותן, לפי שעל דעת הצבור נגבו, לפי' רשאין לשנותה לצרכי צבור. ויש ראיה לדבריו, מהא דגרסי' בערכין [ו' ע"ב] ישראל שהתנדב מנורה או נר לב"ה אסור לשנותה, סבר ר' חייא בר אבא למימר ל"ש לדבר הרשות ול"ש לדבר מצוה, א"ל ר' אמי הכי א"ר יוחנן, לא שנו אלא לדבר הרשות, אבל לדבר מצוה מותר לשנותה, וה"מ עד שלא נשתקע שם בעליו, אבל נשתקע שם בעליו אפי' לדבר הרשות מותר לשנותה. וטעמו של דבר, שהמתנדב להביא ליד צבור, על דעת הצבור הוא מתנדב. והר"ר יוסף הלוי ז"ל מפרש, שלא התירו בברייתא זו לשנות קופה ותמחוי לכל מה שירצו, אלא לצורך עניים, כגון לכסות וכיוצא בו מצרכי עניים, אבל לצרכי צבור אסור לשנות, ואפי' לדבר מצוה, דה"ל כגזל עניים. ול"ד לההיא [מגילה כ"ו ע"א] דישראל שהתנדב מנורה או נר, שכל מה שמתנדבין לצורך ב"ה, על דעת הצבור מתנדבים, כב"ה עצמו, [ש]יכולים הם למוכרו ואפי' למישתי ביה שיכרא. וציפי דבי כנישתא דשרינן בשמעתין, לבה"כ נקנו תחילה, ושנו אותם לבית המדרש, וכן פי' ר"ח ז"ל בענין אותן ציפי. מיהו אכתי ק"ל מינה על דברי הרב, דכיון דאיצטריך אביי לאתויי היתרא דציפי מהא דתניא ולשנותן לכל מה שירצו א"כ כי היכי דבברייתא לא שרינן לדעת הרב אלא למצוה, אף בציפי לא נתיר אלא לשנות למצוה, ואינו כן דתשמישי בית הכנסת אף לדבר הרשות מותר לשנותן, כדאשכחן במנורה או נר דמס' ערכין. ועוד, לישנא דברייתא, דקתני לכל מה שירצו, משמע אף שלא לצורך צדקה, כי אם לדבר הרשות. והרב ז"ל הביא ראיה לדבריו, מהא דתנן בשקלים [פ"ב מ"ה] מותר עניים לעניים, מותר עני לאותו עני, [מותר] שבויים לשבויים, מותר שבוי לאותו שבוי. ונ"ל שאין להביא משם, שאם באו להסכים ולשנות לצורך, שלא תהא רשות בידם. אלא שכל זמן שאין השעה צריכה לשנות לצרכי ציבור, כגון שיש לאל ידם להשלים חוקם וצרכיהם ממקום אחר, אין להם לשנות, אלא מותר עניים לעניים הוא. ודקאמרינן הכא שאין רשאין לשנות קופה ותמחוי לכל מה שירצו, כגון שצורך שעתם לכך, ואין הדבר מוכן אצלם לגבות לצרכיהם אלא מן הקופה. וכיוצא בזה גרסינן בירושלמי דשקלים [פ"ב ה"ה] על מתני' דמותר עניים לעניים, ואין מוחין ביד הפרנסים. פי', אם ראו שיש צורך בדבר ובאו לשנות, אין ממחין בידם. א"נ, גבאי צדקה שאינם פרנסים, ולא נטלו רשות מן הצבור לשנות, אין להם לשנות. ועוד נ"ל, דכי אמרינן דרשאין לשנות לכל מה שירצו, דוקא כגון שנתאספו להתנדב לצדקה, כדי לספק לעניים צרכם לחדש או לב' חדשים, ועלתה הנדבה למנה או למאתים, ונמצא שמספיק להם חצי החלוקה לאותו הזמן, ולפי' יכולין לשנות המעות לצרכיהם, כל זמן שיסכימו בני העיר או הפרנסים על כך, וכשיעבור אותו הזמן יחזרו ויגבו להם כמשפטם, ולפשיעה לא חיישינן. אבל אם נתאספו לעשות צדקה (ונחלקה) [ולחלקה] כולה לעניים לאלתר, ודאי אין רשאין לגזול את העניים ולשנות מקצת הצדקה, לא לצרכיהם ולא למצוה אחרת. ומה שהן רשאין לעשות תמחוי קופה, לפי שלא נגבה התמחוי אלא לתת לעניי עולם כדי מזון ב' סעודות, וכיון שהותיר, רשאין לעשותו קופה, ושוב כשיבואו כאן עניי עולם יחזרו ויגבו להם מן התמחוי כמשפטם. והא דגרסי' בערכין [ו' ע"א], אר"נ אמר רבה בר אבוה אמר רב, האומר סלע זו לצדקה, עד שלא בא ליד גבאי מותר לשנותה, משבא ליד גבאי אסור לשנותה. פי', אסור ללותה, דהכי מוכיח סוגיא דהתם, וכ"ש לשנותה ממש לצורכי ציבור. התם נמי לפי שאותו סלע שהתנדב היחיד, יש בה מותר לעניים, והיא נוספת על הקצבות שמחלקין להם הצבור, ושמא יאחרו לפרעה, וניחא להו לעניים לחלקם להם מיד.
עלה בידינו. קופה נגבית בשתים ומתחלקת בשלשה. נגבית בשנים, שאין עושין שררה על הצבור פחות משנים, וזו שררה היא, לפי שממשכנין על הצדקה את הידועים שידם משגת, ואפי' בערב שבת. ומתחלקת בשלשה, מפני שהיא כדיני ממונות. בד"א שנגבית בשנים, כשהדבר קצוב כבר כמה נותן כל אחד ואחד מבני העיר, אבל באו לקצוב על כל אחד ואחד, צריך ג' כדיני ממונות. ואדם אחד נאמן על הקופה. תמחוי נגבית בג' ומתחלקת בג', לפי שאין הדבר קצוב כמה נותן כל אחד, אלא כל זמן שגובין תמחוי, גובין מכל אחד כפי מה שעיניהם רואות. קופה לעניי העיר. תמחוי לעניי עולם. ורשאין בני העיר לעשות תמחוי קופה ולשנותן לכל צרכי צבור, בד"א כגון שגבו צבור לפרנס את העניים ולחלק להם די סיפוקם לחודש או לב' חדשים, ונמצא הגיבוי יותר על הצריך להם. הואיל והם לא גבו כ"א על דעת להשלים להם חוקם ודי סיפוקם, רשאין לשנות המותר לכל מה שירצו. אימתי, כשהסכימו בני העיר לשנותה, או שהסכימו על כך פרנסי העיר הממונים על הצבור, אבל אין הגבאי רשאי לעשות כן אלא נותן גם המותר לעניים, כמו ששנינו במס' שקלים [פ"ב מ"ה], מותר עניים לעניים, מותר שבויים לשבויים, מותר שבוי לאותו שבוי. ובירוש' [שם פ"ב ה"ד] אמרו על משנה זו, ואין ממחין ביד הפרנסים. פי', שאם הסכימו לשנות מותר עניים לצרכי צבור רשאין. אבל אם הסכימו הצבור להרבות בצדקה בזמן התענית ובימי התשובה, כדי לחלק את הכל לעניים, ודאי אין רשאין לגזול את העניים, ולשנות מעות הצדקה לכל צרכיהם. וכשהן רשאין לשנות ולעשות התמחוי קופה, לפי שלא גבו התמחוי אלא כדי ליתן לעניי עולם כדי פרנסתם לב' סעודות, וכשהותירו רשאין לשנות לכל מה שירצו, וכל זמן (שבאו) [שיבואו] עניי עולם חוזרין וגובין להם תמחוי. ואם גבו בני העיר לקופה של צדקה, כדי ליתן דבר קצוב בכל שבוע לעניי העיר, רשאין לשנותה לצרכיהם. וכשיצטרכו העניים יחזרו ויגבו להם כמשפטם, ואין חוששין לפשיעה שמא יתעצלו מלגבות להם לעת הצורך. ובמס' ערכין [ו' ע"א] אמרו אר"נ אמר רבה בר אבוה אמר רב האומר סלע זו לצדקה, עד שלא בא ליד גבאי אין לו רשות בה, וגם בני העיר אין להם [רשות] ללוות צדקה שהתנדבו היחידים מעצמם, והביאו ליד גבאי עד שיבואו עניים ויתנו להם. כיון שלא נגבית על דעת צבור מה זכות יש להם בה. וישראל שהתנדב מנורה או נר לבית הכנסת, אסור לשנותה לדבר הרשות עד שלא נשתקע שם בעלים ממנה, אבל לדבר מצוה מותר לשנותה, ואם נשתקע שם בעלי' ממנה, ואפי' לדבר הרשות מותר לשנותה, כן מפורש במס' ערכין [ו' ע"ב]. ודברים הללו כשאין צריכין להדליק בהם, ולפי' מותר לשנות להם היתרות מהם לכל מה שירצו, שהמתנדבים על דעת צבור התנדבו.
מריש לא הוה יתיבנא אציפי דבי כנישתא וכו'. לב"ה נקנו ולא הוצרכו להם לישב עליהם בבה"כ, לפי שקנו אחרות, ויחדום הצבור לישיבת בהמ"ד, או לישב בהם חוץ לב"ה, במקום שנאספים הפרנסים על עסקי צבור. א"נ ממעות הקופה נקנו. ת"ר קופה נגבית בשתים וכו'.
אמר אביי מריש הוה עביד מר תרי כיסי, חד לעניי העיר וכו'. איכא לאוקמא להא מילתא בתלתא אנפי, דאע"ג דרשאין בני העיר לעשות קופה תמחוי ותמחוי קופה, ה"מ כשמסכימים בני העיר על כך או הפרנסים, אבל גבאי אין לו רשות לשנות. א"נ, נדבת יחידים היתה, ואין רשות לבני העיר לשנותה כלל, שהרי לא נגבית על דעתם. א"נ לחלקה כולה נגבית, ולא לתת דבר קצוב לעניים בכל שבוע, הילכך אין רשאין לשנותה ולגזול את העניים. וש"מ דכל זמן שאין רשאין לשנותה, אפי' ממצוה למצוה אין משנין אותה, כגון מעניי עולם לעניי העיר. והאומר סלע זה לצדקה, אע"פ שמותר לשנות עד שלא בא ליד גבאי, כדאי' במסכת ערכין, היינו שמותר ללותה עד שיבואו עניים, וכדמוכח סוגיא התם. אבל לחזור בו ודאי אינו יכול, דהא ק"ל [נדרים ז' ע"א], בפיך זו צדקה. הלכך מסתברא דאפי' ממצוה למצוה אינו יכול לשנותה, כגון מעניי עולם לעניי העיר, ואצ"ל מעניי העיר לעניי עולם, שהתנדב לעניים ידועים בעיר, וה"ל כנגזל מהם, ועוד דעניי עירך קודמים, כ"נ בעיני.
<h2>דף יא.</h2>
אמר רב הונא חצר לפי פתחיה מתחלקת, ורב חסדא אמר נותן לכל פתח ופתח ארבעה אמות והשאר חולקין בשוה, ותניא כוותיה דר"ח. ופי' הגאונים ז"ל כגון שהניח האב בית לראובן ולו ב' פתחים ובית אחד לשמעון ולו פתח אחד, והחצר, נפלה להם משותפת, שנוטל ראובן ד' אמות לכל פתח ופתח, ושמעון נוטל ד' אמות לפתחו ושאר החצר מתחלקת בשוה, שאם לא בירר האב חלק לא' מהם ובאו האחין לחלוק, מעלים החצר והבתים בדמים וחולקין והכל בשוה, ולא יטול א' בחצר יותר מחבירו. ופי' הר"ר יוסף הלוי ז"ל שאם אין בחצר אלא ד"א על שמנה לזה, וד"א על ח' לזה, אע"פ שיש שם כמה פתחים, חולקין, שהרי יש כאן שיעור חצר ושעור פרוק משא שיכול כל אחד לפרק משאו בא' מן הפתחים. וסברא מקובלת היא. והיינו דתניא אין חולקים את החצר עד שיהא ח' אמות לזה וח' אמות לזה, קא פסיק ותני ל"ש פתח א' לכל א' ול"ש כמה פתחים, כיון שיש שם כשיעור הזה חולקין. והיכא דאקדימו וחלקו בבתים קודם שחלקו בחצר, והגיע לראובן בית שיש לו ב' פתחים ולשמעון בית שיש לו פתח א', אין אומרים שקנה ראובן בד' אמות בחצר לכל א' וא' מפתחיו, אלא כשיחלקו החצר חולקין אותה בשוה, דהא קיי"ל [ז' ע"ב] האחין שחלקו אין להם זה על זה לא דרך ולא חלונות וכו'. וכמו שאין החלון זוכה לו בהרחקת ד' אמות מכנגדו, כך אין פתחו זוכה לו בד' אמות בחלק המשותף לחבירו. וכדאסיקנא נמי [ז' ע"א] בשני אחין, א' נטל כרם וא' נטל שדה לבן, דאין לו לבעל הכרם ד' אמות בשדה הלבן, אלא היכא ד(לא) עלו אהדדי, אע"פ שצריכות לו לבעל הכרם ד"א בשדה הלבן, כמו שצריכות ד"א לכל פתח. וע"כ לא פי' הגאונים ז"ל דברי רב הונא ורב חסדא, באחין שחלקו הבתים ולבסוף באין לחלוק החצר, כן פי' ר' יצחק בן אשר. וק"ל, הא דפסיק בסוף פרק ח"ה [ס' ע"א], גבי הא דתנן, קטן לא יעשנו גדול, א' לא יעשנו ב', סבר רמי בר חמא למימר בת ארבעי לא יעשנו תרי בני תרתי תרתי, [ד]קא שקיל ח' אמות בחצר, ורבא נמי לא פליג עלה התם בעיקרא דדינא, אלא שהוסיף טעם על טעמו, אלמא אע"ג דהנהו ב' פתחים איהו קא פתיח להו, ולא אבוה פלגינהו ניהלי', זכו ליה בד' אמות בחצר. הלכך הכא נמי דפליג אהדדי ומטי לחד מינייהו בית שיש לו ב' פתחים, יש לך לומר שזכו לו כל פתח בד"א. לא היא, דהתם כיון דקעביד לי' איהו הנך ב' פתחים וקסביל לי' אחוה, זכו לי' בח' אמות. ואפי' תימא דטענת סבלנות לא מהניא בחלונות וסותמן כמ"ש לעיל, וה"ה להנך פתחים דלא מהניא בהו טענת סבלנות, דחזקה שאין עמו טענה הוא. אי' למימר, דה"ק, דקשקיל ח' אמות בחצר, אם יחזיק באותן שני פתחים ג' שנים, לפי' יכול זה למונעו מלפתוח, פן יחזיק בפתחים הללו בפירוק משאו, ולסוף שנים יטעון שמכר לו אחיו ח' אמות אלו בחצר או מחלו לו בפי' כנ"ל. וזה שאמרנו, כי דברי ר' חסדא כשהוריש האב לראובן בית שיש לו ב' פתחים, אע"ג דאי אורתי' לראובן בית שיש לו חלונות ואורתי' לשמעון חצר, כמו כן יש לדון שאין לראובן על שמעון חלונות, כיון דבעין יפה נותן לשניהם. דהא מהאי טעמא ק"ל [ז' ע"ב] באחין שחלקו שאין להם זה על זה דרך וחלונות (על שמעון) [וסולמות] משום דמוכר בעין יפה מוכר, כדאית' בפ' המוכר את הבית [ס"ד ע"ב]. אפ"ה כשהוריש לראובן בית שיש לו ב' פתחין ולשמעון בית שיש לו פתח א', זכה ראובן בד' אמות לכל פתח, שהרי לא מחלק שמעון זוכה אלא משל האב עצמו המוריש, שהרי לא פי' האב שתחלק החצר לראובן ושמעון מחצה על מחצה, אלא חלוקת הבתים ולא חלוקת החצר והדבר פשוט.
<h2>דף יא:</h2>
הא דא"ר הונא, א' מבני מבוי שבקש לסתום כנגד פתחו, בני מבוי מעכבין עליו, אוקימנא לה כר"ש בן אלעזר, ור' פליג עליה, ופסקו רב חננאל והגאון ר' יצחק ז"ל כרבי, שהלכה כמותו מחבירו. ונראה טעם דבריהם, דרב הונא לא שמיע ליה ברייתא, מדלא קאמר הלכה כר' שמעון בן אלעזר, ואי שמיע ליה דילמא הוה נקיט דרבי בידיה, והדרינן לכללא דידן, הלכה כרבי מחברו.
אמר רבא לא שנו שלא פרץ את פצימיו וכו'. נראה לי דדוקא פרץ האב את פצימיו, אבל אם לאחר האב פרץ פורץ את פצמיו כבר זכה בד' אמות לכל פתח, והרי הם שלו לבנות שם. וכמו שלא מחל את החצר בפריצת הפצימין, כך לא מחל אותן ד' אמות שקניינו גמור הן. ולענין מבוי דקאמרי' שאם פרץ הפצימין בני מבוי מעכבין עליו, התם משום דלאו רשות גמורה היא (לפני מיתת האב פרץ את פצימיו, כבר זכה בד' אמות) שהוא מדרס לבני רה"ר, דדחקי התם, הלכך כיון שסלק משם פתחו ופרץ פצימיו נסתלקה זכותו משם. תדע, דהא לאו ד"א בלבד הוא דאפסיד, אלא מכל שתופי מבוי נסתלק, ובחצר ודאי אין לומר שאם סלק פתחיו משם שהפסיד יותר את חצירו.
<h2>דף יב.</h2>
אמר רב ענן אמר שמואל, מבואות המפולשין לרה"ר ובקשו בני מבוי להעמיד להם דלתות, בני רה"ר מעכבין עליהן. והא דקיי"ל [י"א ע"א] כר' דפנימית יכולה לסתום כנגד פתחה, וה"ה כולם אם נתרצו, התם המבוי הפתוח לכרמלית, והכא במפולשין לרה"ר. והא דתניא נמי בתוספתא [ב"מ פי"א ה"ט], אין כופין בני מבוי זה את זה לעשות דלת למבוי, מפני שיכול לומר רצוני שאכנס וחבילתי על כתפי הא אם רצו כולן עושין לו דלת, התם נמי בפתוח לסימטא ולכרמלית.
<h2>דף יב:</h2>
פשיטא חלק בכור וחלק פשוט יהבינן ליה אחד מצרא. ולא מצי א"ל שמעון לראובן הבכור נחלוק שדה זו לג' חלקים, כאילו היו שם ג' אחין, לפי שחלק בכורה וחלק פשיטות שלך שני חלקים הם, ובמקום שיפלו לך ב' חלקים בגורל תטלם, אע"פ שיפלו לך מפוזרים ויפול חלקי באמצע, לא מצי למימר הכי, אלא שני חלקיו של בכור, חלק א' שוינהו רחמנא, כדדרשינן בפ' י"נ [קכ"ד ע"א] מדכתי' פי שנים. הלכך במקום שיש בכור ופשוט חולקים את השדה שני חלקים ומטילין גורל לברר אם יטול הבכור פי שנים שלו לצפון או לדרום, ונמצא שהחלק האמצעי יעלה לו על כל פנים.
יבם מאי, אמר אביי היא היא דבכור קריא רחמנא. הלכך שני חלקים שלו כחלק אחד הם. רבא אמר [אמר] קרא והיה הבכור, ואמרינן הוייתו כבכור, על החלק שמתחדש לו נקרא בכור, אבל החלק שהיה לו כבר לא שביח מחמת הבכורה ליתנו לו, אבל מצד חלק הבכורה (ו)לא נתוספה לו זכות בחלק אחיו יותר מן הזכות שהיה לאחיו, והרי מתחילה היה הדין שיהא חלקו וחלק חברו מפוזרין על פי הגורל.
ההוא גברא דזבין ארעא אמיצרא דבי נשא כי קמפלגי [א"ל] פליגי אמיצראי. ואותה שדה שעל המצר שלו לא היתה משובחת משאר השדות, אלא כולן היו עדית או בינונית או זיבורית, שאילו היתה השדה הסמוכה למיצר שלו עידית, לא היה אומר (רבא) [רבה] על כגון זה כופין על מידת סדום, לפי שהדין עם כל אחד ליטול חלקו בעידית. ואע"פ שזה בא ליתן לו בבינונית שיעור מרובה עד ששוה בדמים כשדה העידית הסמוכה למיצר שלו. אפ"ה ניחא להו לאינשי בעידית, שהרי יפוי כח הוא מה שנתנה תורה דין נזיקין בעידית, והיאך היה קורא רבה לזאת זו מידת סדום, וכל השמעתא כולה בשדות שוות היא עוסקת שכולן עידית או בינונית, וכן פירש ר' יעקב ז"ל. ורבה לא אתא עלה מטעם דינא דבר מצרא, שהוא משום ועשית הישר והטוב. דהתם הוא דלית ליה ללוקח מידי בהאי ארעא ואין לו להפך בה, אחר שהיא על מיצר חבירו, אבל כאן הרי אומרים לו לזה לוותר את דינו.
מתקיף לה ר' יוסף מעלינן ליה כנכסי דבי בר מריון. איכא מ"ד דוקא כגון שמעלין ואומרים תן בה ג' דנרין כך וכך יתר על שומתה, או אנו ניתן בה כשיעור הזה, וניטול בלא גורל. וזה העילוי הוא, כדי להתחכם לאיש הזה ולא שדעתם ליתן בה כמו שאומרים, שהרי אין החלק הזה שוה להם יותר משאר החלקים, ולא מצינו סתם עילוי על דרך זה. ויש לפרש שאינם מעלין בה אלא כשיעור מה ששוה החלק הזה יותר משאר החלקים, מחמת שמכר לזה היום או מחר יותר מכדי שומתה. ונראה בעיני, שמעלין לו ואומרין כיון שהדין לחלוק בגורל אם חפץ אתה ליטול שלא בגורל תן בה כך וכך ואין בזה מידת סדום כיון דלדידיה שויא הכי. ומאשר לנו אתה רוצה ליהנות, כי אולי היא תפול לגורלנו והרי אם יפלו חבלך במיצר אחד ותבא לעשות חליפין בזו הסמוכה למיצר שלך, נעלה לך בחליפין כפי הנאתך יותר בזו וגם יהא רשות בידינו שלא להחליף שלנו בשלך בשום דמים, ולא יהא הדבר משום מידת סדום, וגם אם נחדל להחליף לך בשלנו גם עתה, אין כאן משום מידת סדום, אם אנו מעלים לך כפי הנאתך, כי שמא זה תעלה לגורלינו, ואין לנו לוותר את שלנו חנם. מיהא נראה לי, שאם פקח הוא, כשבא לעלות לו את השדה יותר מדאי, יפחות להם מכדי עלויים, ויאמר להם, או אתן בו יותר על שומתה, או תתנו בה, וכיון שהם לא ירצו ליתן בה כך, יטול אותה בלא גורל באותו עילוי, לפי שהעילוי בכל מקום ישבית הגורל. וכשחולקים האחין ושמו החלקים, ובאו לחלוק בגורל (יטול) [יכול] אחד מהם לעלות אחד מן החלקים, ולומר אני אתן בה כך וכך יתר על השומא, או אתם תתנו בה כסך הזה, ואם אינם רוצין ליתן בה כאותו עילוי, נוטלה בלא גורל. וכן כתב הר"ר אברהם בר דוד ז"ל. פי' שכל אחד מהאחין יכול לעלות איזה חלק שירצה ויטול בלא גורל שהעילוי טוב מן הגורל. ונמצא שלא יוכלו שאר האחין לעלותה למצרן על זה, בסך שהוא בא להוסיף עליה, אם לא יעלו גם הם ויאמרו אנו נתן בו כך וכך או אתה תתן, ונמצאו דברי הר"ר אברהם ב"ר [דוד] ז"ל ותשובת הגאונים ז"ל, אך קרובים לדברינו. אם לא יעלה המצרן וגם הם לא יעלו בה לומר כך וכך נתן בה, יכולים לומר לא תטול אותה בלא גורל אם לא תתן בה כך, ונמצא שלא יאמר בזו כופין על מידת סדום לעולם שלא יטלנו המצרן לעולם אלא בתוספת דמים על שאר השדות. וטעם דרבה דאמ' כופין על מידת סדום, משום דס"ל, שאין האחין יכולין לעלות כלל אותו החלק. ואין יכולין לומר אנו ניתן בה כך וכך יותר, שהיום או למחר אם נבא למוכרה תקחנה ביותר או תחליף בשלנו בעלוי, כיון שאין חלק זה שוה על שאר החלקים. אלא מחמת מצרנותו של זה, אין להם להעלותו מטעם זה, לפי שיש כאן מידת סדום. והלכתא כרב יוסף. והא דאמר רבא דיבם אין חלוקתו כבכור אלא יהבינן לי' חלקו בב' מקומות, ולא אמרי' כופין על מידת סדום, ליתן לו חלק אחד מיצרא. לית לי' (לרבא) [דרבה], אלא כרב יוסף ס"ל, דאמרי' מעלין לי' כנכסי דבר מריון, וכדפסיק תלמודא הלכתא כוותי', להכי קאמר רבא, לא יהבינן לי' ליבם אחד מיצרא בלא עילוי, ואביי נמי דאמר היא היא, ודאי כר' יוסף ס"ל, דהא ביבם דוקא הוא דקאמר לפי שהוא כבכור הלכך יהבינן לי' אחד מיצרא בלא עילוי. וא"ת לרבה דאמר כופין על מידת סדום, למאי איצטריך ליה פי שנים, למידרש מני' דיהבינן לי' אחד מיצרא, כדאיתא בפ' יש נוחלין [קכ"ד ע"ב], י"ל, לרבה איצטריך קרא למיהב לי' אחד מיצרא, היכא דלא שייך טעם דכופין על מידת סדום, כגון שיש שם ב' שדות ויש בא' שני חלקים, ואית לי' לפשוט ארעא אמיצרא דאותה שדה, דמאי חזית למיהב אותה שדה לבכור, כדי שיטול חלקו אחד מיצרא, מטעם כופין על מידת סדום, נתיב ליה לפשוט אמיצרא דידיה ויטול הבכור חצי אותה שדה, ושדה אחרת שיש שם, להכי איצטריך פי שנים למיתב ליה לבכור אחד מיצרא. ובכה"ג נמי שייכא פלוגתא דאביי ורבא (ביבם אליבא דרבא) ביבם אליביה דרבה. אי נמי, משכחת לה דאיצטריך פי שנים, כגון שבאו לחלוק בשדה אחד ואית ליה לפשוט ארעא אצל רוחב חלק האמצעי מן הצד, וכגון שכך הגון לחלוק השדה, ולא לארכו, כדי שיהא מרובע, ולפיכך הייתי אומר שיאמר הפשוט נחלוק השדה [לג' חלקים אולי יפול חלקי באמצע ויתערב חלקי עם השדה שיש לי] מאותו הצד הנ"ל. ויש מחלקין ואומרים, דעד כאן לא קאמר רבה כופין על מידת סדום, אלא כשקדמה מצרנותו לחלוקתו, אבל לא כשחלוקתו ומצרנותו באין כאחת. ואין טעם לזה, דכיון דטעמא דרבה לאו מעיקרא דדינא, אלא משום דכופין על מידת סדום, איזה עשיית ישר וטוב יש בזו יותר מבזו.
חדא אהאי נגרא וחדא אהאי נגרא, אמר רבה כופין על מידת סדום. פי', כגון שא' מן האחין רוצה לחלוק בכל אחד משני שדות אלו, והאחד מבקש ליטול א' מן השדות, וכגון שהן שוות ושתיהן עידיות או בינוניות, וקסבר רבה ששומעין לזה שמבקש חלקו יחד. מתקיף לה רב יוסף זימנין דהאי מידויל והאי לא מידויל, ויכול לומר שלא ימחול על חששא זו בשום עילוי דמים, כיון שיש לחוש שמא (בו) נגר האחד יפה מחבירו.
מה שפי' שתי שמועות הללו, דאינון חדא אהאי נגרא וחדא אהאי ניגרא, ותרווייהו אחדא ניגרא, (כיון) [כגון] שהראשון מבקש לחלוק בכל א', ועל דרך שמועה ג', חד גיסא נגרא וחד גיסא (נגרא) [נהרא], כן היא כתובה בפי' ר"ח ז"ל, וכן דעת ר' יעקב ז"ל. ורש"י ז"ל פי' ב' השמועות, כגון דאית ליה לחד מינייהו ארעא אמיצרא דחדא משדות הללו, והויא מבקש ליטול הסמוכה למיצר שלו, והוקשה מ"ש הכא דלא קאמר רב יוסף מעלינן ליה, ופי', דלית לרב יוסף דמעלינן אלא בשדה בית הבעל, שזו מצלחת לפעמים מזו, אבל כששתיהן על נגר או על נהר אין שם עילוי.
תרוויהו אחד נגרא אמר רב יוסף כגון זה כופין על מידת סדום. ולא בעיקר דין חלוקה, שאין עיקר דין חלוקה בשתי שדות לחלק שדה כנגד שדה, משום דזימנין שזו מצלחת מזו, וכעין מאי דאמרי' זימנין דהאי מידויל והאי לא מידויל, אלא חולקין כל א' בכל שדה ושדה. והיינו דקמתקיף אביי לימא בעינא לאיפושי אריסי, כלומר [כיון] שאין עיקר דין חלוקה כך ליטול שדה שלימה, אלא משום דכופין על מידת סדום, אין כאן מ"ס כיון דא"א דקא מטי לי' הנאה במה שיחלוק בכל א', שמא יפול חבליו באמצע וישתמר שדהו יפה, מתוך שיזקק חבירו לב' אריסין, מזה אחד ומזה אחד, ואלו הי' עיקר דין חלוקה לחלוק שדה כנגד שדה, האיך הי' אומר אביי שנשמע לזה לבטל דין חלוקה, כדי שיקר מקריהו חלקת השדה האמצעית לאפושי אריסי. והא דדרשינן מדכתיב פי שנים, דבכור יהבי' ליה שני חלקים אחד מיצרא, וכ"ש פשוט דשקל חלקו אחד מיצרא, הני מילי בשדה א', אבל בשני שדות אי לאו מטעמא דכופין כו', הוו פלגי בכל חדא וחדא. הילכך אם הא' מצרן לאחת מן השדות יכול לומר או תן חלקי על המיצר שלי בלא גורל, או אחלוק בכל שדה ושדה, כדי שיהא לי חלק סמוך למיצר שלי. ואין זו מידת סדום, כיון שיש לו הנאה במה שיחלוק בכל אחת ואחת. ואם יש שם שני שדות והאחת [גדולה] ב' ידות, והפשוט מצרן לגדולה, יכול לומר נחלוק בה, אע"פ שלא יטול הבכור חלקו כא'. וזה שלא כפי הטעם הראשון שכתבתי למעלה, בדברי רבה. וק"ל מ"ש דלא ס"ל לר' יוסף הכא מעלינן לי' כנכסי דבי מר מריון, לזה שמבקש חלק שלם, כיון שהוכחנו דדינא דחלוקה לחלוק בכל שדה ושדה, הלכך זה שבא לבטל דין חלוקה ולחלוק שדה כנגד שדה, למה אין מעלין לו. ונראה לי, שאין מעלין אלא במקום שיש תועלת בבטול דין החלוקה לזה ולא לזה, וכאן הרי התועלת לשניהם ליטול שדה שלם. ולפי זה הא דאמרו בענין ההוא גברא דזבין ארעא אמיצרא דבי נשיא דמעלינן ליה כנכסי דבר מריון, אם יש גם לאחיו ארעא אמיצרא כשאר השדות, אין להם לעלות.
<h2>דף יג.</h2>
חד גיסא נגרא וחד גיסא נהרא פלגי לה. בתור נזול. פי' כגון שיש נגר על פני מזרח ודרום ונהר על פני מערב וצפון, פלגי לה באלכסון מקרן דרומית מזרחית לקרן צפונית מערבית, ונמצא חצי הנגר וחצי הנהר לכל א', וכן פי' ר"ח ז"ל. והאי דלא נקיט פלגי לה באלכסון, משום דאיכא אלכסון דלא מפלגא ליה כראוי, כגון מקרן מזרחית צפונית לקרן מערבית דרומית, והיינו דקאמר בתור נזול, זיל לקרן הראוי, בענין שיגיע לכל אחד חלקו בנגר וחלקו בנהר, כנ"ל.
עלה בידינו, בכור ופשוט כשבאים לחלוק בחלוקה אחת, נותנים לבכור כל חלקו, שהוא שני שלישי השדה, במקום אחד, אבל מפילין גורל אם יעלו לו שני שלישים לצד דרום או לצד צפון. ואין הפשוט יכול לומר נחלוק השדה לג' חלקים ונפיל גורל, כי כל חלק הבכור חלק אחד הוא. ואם יש שם שדה אחד עידית ואחת בינונית שניהם חולקים בעידית ושניהם בבינונית. הבכור נוטל פי שנים בכל אחד, והפשוט חלק אחד. אבל אותן פי שניים שנוטל בכל אחד, הרי הוא נוטל במקום אחד. וכן הדין בפשוט ופשוט, שאין חולקים עידית כנגד בינונית בהשואת דמים, אלא חולקין בעידית וחולקין בבינונית. אבל יבם שבא לחלוק עם אחיו והרי הוא נוטל ב' חלקים חלקו וחלק אחיו המת, הרי הוא כשני חלקים מפוזרים. ואע"פ שהן באין לחלוק בחלקה אחת שכולה עידית או בינונית, אינו יכול לומר תנו לי השני חלקים במקום אחד, אלא מפילין גורל. ואם הוא רוצה שיתנו לו חלקיו במקום אחד מעלין לו בדמים, לפי שיש לו ריוח בדבר, ואין דינו ליטול במקום אחד אא"כ יעלה לו הגורל במקום אחר, שהרי חלקו וחלק אחיו שני חלקים הן. וכן שלשה שהן שותפין בשדה אחת [וקנה אחד מהם חלק חבירו, וכשיבא לחלוק עם האחר עושין שלשה חלקים ומפילים גורל. אבל שנים שהם שותפים בשדה אחת] זה לקח בה שני שלישים וזה שליש, כשבאין לחלוק בשדה, אין עושין אלא שני חלקים זה נוטל שליש וזה נוטל שני שלישים יחד, כדין הבכור, שהרי חלקו חלק אחד הוא. ומי שיש לו שדה אצל נכסי אביו ובא לחלוק עם אחיו, ורוצה שיתנו לו חלקו סמוך (לחצר) [למיצר] שלו, אע"פ שכל הנכסים עידית או כולן בינוניות, כיון שהדין לחלוק בגורל והוא רוצה ליטול אצל מיצר שלו בלי גורל, מעלין לו השדה הסמוכה (לחצר) [למיצר] שלו, שהרי הוא שוה לו יותר משאר השדות, וכיון שדינו ליטול בגורל, והוא רוצה ליטול בלא גורל, מעלין לו השדה הסמוכה כמו שירצו. ואם פקח הוא, אומר להם הרי אני מעלה בה י' דנרים או כ', או תקחו אותה בלא גורל או תנו בה [בשומא זו, שכך הדין בכל מקום שהעלוי משבית הגורל. והאחים כשבאים לחלוק ושמים החלקים ובאים להפיל גורל יכול אחד מהם להעלות אחד מן החלקים, ולומר הריני נותן בה עשרים דינרים ויותר, ונוטל אותה, או תתנו] אתם כך, וכל זה כשהשדות שוות, אבל אחד עידית ואחד בינונית אינו יכול לומר תנו לי העידית אצל מיצר שלי בשום עילוי, אלא חולקים בעידית וחולקים בבינונית. והאחין שבאו לחלוק ויש שם ב' שדות ושניהם עידית או בינונית, אין א' מהם יכול לומר רוצה אני לחלוק בכל אחד, שמא תצליח זו יותר מזו, כל זמן ששתיהן על נהר אחד או על נגר אחד, לפי שמידת סדום היא זו אע"פ שדין חלוקה לחלוק כל א' בכל אחת מהשדות. ואם תגיע לו הנאה בחלוקתו בכל אחת מן השדות, כגון שיש לו שדה סמוכה על פני אחת מן השדות, ונמצא שאם יחלוק באותה שדה, יהא חלקו סמוך לשדהו, יכול לטעון כן, שאין כאן מידת סדום, מאחר שיש לו תועלת בדבר. ואם אחת מן השדות על נגר אחד והאחת על נגר אחר, אע"פ ששניהם עידית או בינונית, יכול כל אחד לטעון הרי אני חולק בכל אחת, כי פעמים יתייבש הנגר אחד והשני לא יתייבש, והדין עמו שלא יותר על טענה זו בשום עילוי, וגם אין אחד מהם יכול לומר גוד האחת הטובה בעיניך או איגוד, כי מי יודע איזה יכשר הזה או זה.
אין בהן כדי לזה וכדי לזה מהו. ר' יהודה אומר אית דינא דגוד או אגוד. אמר ר' יצחק, דדינא דגוד או אגוד, מעלין בו לומר על שוה מנה טול במאתים, דהכי שויא לך, או אטול אני במאתים, והיינו דתניא [י"ג ע"ב] כל שיחלק ושמו עליו, חולקים, ואם לאו, מעלין אותו בדמים.
אמר לו רבא לר' שמן, לדידך דאמרת לית דינא דגוד או אגוד, בכור ופשוט שהניח להם אביהם עבד ובהמה טמאה כיצד הן עושין בה. הא דלא קשיא ליה פשוט ופשוט, דאיכא למימר, ישתמשו בהם בלא הקפדה כל אחד לעת שיצטרך. אלא בכור ופשוט אם עושין כן, נמצא הפשוט שוה לבכור כנ"ל. ויש מפרשים דלהכי קשיא לי' בכור ופשוט, שאם ישכירום, לא שקיל בכור אלא כפשוט, שהשכר ראוי הוא ואע"פ שהם המשכירים, ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק.
נימא מסייע לי', מי שחציו עבד וחציו בן חורין וכו'. ואי ס"ד אית דינא דגוד או איגוד, מאי האי דקפסיק עובד את רבו יום אחד, אלמא לית לי' תקנתא אחריני לפרוק נפשי', היכא דמשכח מאן דמוזיף לו כסף לפדות את עצמו. א"נ, מאי האי דקאמרי להו ב"ש יבטל, והרי אפשר שירויח מחצי מעשה ידיו שהוא שלו עד שתגיע ידו ומצא כדי גאולתו, וקס"ד השתא דכיון דאית דינא דגוד או איגוד, היכא דלא אפשר לומר גוד, כגון בענין זה, יכול לומר איגוד.
שאני התם דאיגוד איכא גוד ליכא, פי', לא שייך בה גוד, דהא א"א שיהא עוד כלו עבד, אבל היכא דשייך לומר גוד אע"ג דא"א לי' למיגד לההוא דקאמרי' לי' גוד, כגון עשיר שאומר כן לעני, אית דינא דגוד או איגוד. ודקאמרי' קמן דעני לא מצי אמר איגוד, היינו משום דאי אמר גוד או איגוד יאמר לו העשיר גוד, ואין לאל ידו של עני, כך כתב הגאון ר' יצחק ז"ל.
עשאן לשכר השכר לאמצע. יש מפרשים כאן שעשאן האב לשכר והיו עומדים לכך בשעה שירשום, אין העשיר יכול לומר רצוני לרחוץ בהם בכל יום ולא להשכירם, ואתה ג"כ קח לך עבדים וירחצו במרחץ. ואין זה הפי' נראה בעיני, שאם היה האב מעמידם לשכר כשהיו שלו, עכשיו כשירש בהם העשיר והוא רוצה להשתמש בהם, למה לא ישתמש בהם, והאיך נמנע את האדם מלהשתמש בשלו, ואילו בעשיר ועשיר שהניח להם אביהם מרחץ ובית הבד שעשאן לשכר אתה אומר כן שיכריח איש את אחיו להשכירם, ולא יוכל לרחוץ בהם, ואם נאמר בעשיר ועשיר שאין כופין זה את זה, ודאי כן הדין בעשיר ועני. ור' יצחק ז"ל פירש, עשאן לשכר שהם גדולים וראוים להשכירם, עשאן לעצמו, שהם קטנים וראויין לעצמו. וה"ה אם הם ראויים לעצמו ועשאן האב לשכר, שיכול העשיר לומר לעני קח לך עבדים וירחצו במרחץ. והא דנקט עשאן לעצמו, אורחא דמילתא נקט, דקטנים דרך לעשותן לעצמו, וכשעשאן לשכר, כיון דגדולים הם וראויים לרבים, לא יתכן שיאמר העשיר קח לך עבדים, דע"כ ישכיר חלקו לרבים שירחצו שם בכל יום. וג"כ העשיר אינו צריך להעמיד לעצמו מרחץ גדול. ודוקא נקט מרחץ ובית הבד, שאין העשיר יכול לומר אם ראויים לרחוץ שם י' בני אדם, השכירהו לרחוץ שם ה' בני אדם, ואני אשתמש בחציו, לפי שנמצא העני נפסד בכך, שאין אדם מוצא מי שישכיר מרחץ לחצאין, אלא א"כ יכנס שם כל הצריך לרחוץ. אבל בטרקלין, אע"פ שהיה האב משכירן, יכול לומר [העשיר] עכשיו שהם שלו אדור בהם עם השוכרין. ודקאמ' עשאן לשכר השכר לאמצע, לאו למימרא שלא יוכל העשיר לומר גוד או איגוד. דודאי אע"פ שיש שם תקנה בשכירות, אית דינא דגוד או איגוד, אלא דכל כמה דלא אמר הכי השכר לאמצע. תדע, דבמתני' קתני נמי מרחץ ובית הבד, ואכולה מתני' קאמר רב יהודה, דאין בהם כדי לזה וכדי לזה אית דינא דגוד או איגוד, ואפילו עשאן האב לשכר. והר"ר יוסף הלוי ז"ל העלה דבר זה בספק.
<h2>דף יג:</h2>
הא דתניא טול אתה שיעור ואני הפחות כו'. אסיקנא טעמא דרשב"ג משום דא"ל אי בדמי לית לי דמי למיתב אי במתנה לא ניחא לי דכתיב ושונא מתנות יחיה. ופסק הגאון הר"ר יצחק ז"ל כרשב"ג דמסתבר טעמיה. ורבנו חננאל כתב דאיכא מאן דאמר הלכה כתנא קמא במתנה. והכי מיסתבר טפי, דכיון דקיי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים, לית לן לאכרועי' טעמיה דיחידאה מסברא דנפשיה. ואדרבא שיטת התלמוד כת"ק, דהוה מתמהינן בטעמא דרשב"ג עד שהיינו זקוקים להגיה את הברייתא, ולבסוף נמי פירוקי הוא דמפרקינן, אכרועי לא מכרעי כוותיה. ואפשר דלא מיקרי מתנה, כיון דלתועלת עצמו מתכוון, דניחא ליה ליטול הפחות משיהא הכל משותף. ומ"מ היכא דקאמר טול אתה שיעור בדמים ואני בפחות, או אתה פחות ואני שיעור, גם לזה אין שומעין. ולא דמיא לגוד או איגוד, דהתם ב' הטענות נכונות הם, אבל מה שטוען זה טול אתה פחות אין זה טענה ראויה, משום דפחות לא מיחזי חזי. ונ"ל דהיכא דאמר טול אתה שיעור בדמים ואני פחות, או אטול את הכל בדמים, אע"ג דלא שביק ליה לחבריה למיגד את הכל, שומעין לו, דכיון דאילו א"ל טול אתה את הכל בדמים, או אטול שומעין לו, השתא נמי, דקאמר טול אתה שיעור שומעין לו, משום דא"ל אם יש את נפשך לקנות מחלקי קנה עד השיעור ודייך, כי מה לך לקנות את כל חלקי, ואם אין דעתך לקנות הריני קונה, או את הכל, או עד השיעור אם חפצך לעכב את הפחות.
הא דרב יהודה דשמואל הא דתנן וכו'. ואי ס"ד לית דינא אפילו בשתי כריכות [נמי, לפי שסתמו של דבר אין שתי הכריכות] שוות בדמים, כיון שזה תורה וזה נביאים, או שזה (נביאים) [בראשית] וזה אלה שמות, דומיא דכרך אחד דלא עבדי אינשי לחבר בכרך אחד ענין אחד הכתוב בשני מקומות. הלכך אי אפשר לחלוק(ת) תורה ונביאים אלא ע"י גוד או איגוד, דקאמר ליה טול אתה את המרובה ותחזיר לי דמים, או אטלנו אני בדמים. ואין זה דומה לאומר טול אתה השיעור ואני פחות, או אתה הפחות ואני שיעור, לפי שכתבי הקודש אע"פ שזה מעולה מזה בדמים, תרוייהו מיחזי חזו. ועוד יש לומר אפילו אם היו שוים בדמים, מוכח מיניה שפיר דאית דינא דגוד או איגוד כיון שחולקין, דפשיטא לן דאין תורת חלוקה בב' כלים שתשמישן חלוק, דלכל א' מיבעי ליה תרוייהו, הלכך ע"כ זה שחולקין תקנה היא שהתקינו ליתן דרך לחלוקה, וה"ה דמתקינן דינא דגוד או איגוד. והוי מצי רב יוסף (לאהדורי) [לאקשוייה] לאביי ולטעמיך אע"ג דאית דינא דגוד או איגוד אמאי חולקים, כיון דלמר מיבעי ליה תרווייהו, והיה סובר כך מתוך דברי שמואל לפי שלא שמע עדיין תירוצו של רב שלמן, דרב אשי נמי הכי הוה ס"ד בשמעתי', עד דשמע דר' שלמן.
תרגמא רב שלמן בששניהם רוצים. יש לומר, דקמ"ל דלא גזרינן ב' כריכות אטו כרך אחד. ולי נראה דהא קמ"ל, דמתני' משום כבוד כתבי הקודש, הלכך בב' כריכות חולקין, שלא תאמר דטעמא דמתניתין כדי שיהא לשניהם בתורה ונביאים, ואם חומשים כדי שיהא לשניהם כל התורה, ולא יחסר כל בה [ל]כל א' מהם. ולאפוקי מהסברא שהוזכרה בירושלמי [ה"ה] דאפילו בשני כריכות אין חולקין, ואפילו בתהילים ותהילים איכא מ"ד התם דאין חולקין, כדי שלא ילמוד כל אחד בד בבד, ויהיו כולם מתועדין וגורסין.
ואע"ג דהשתא פרקינן הכי למ"ד לית דינא דגוד או איגוד, מסקנא דשמעתין דאפילו למאן דקיי"ל אית דינא דגוד או איגוד, צריכין אנו לתרגמה בששניהם רוצים, משום דלית דינא דגוד או איגוד בתורה ונביאים, אי נמי בב' כלים שתשמישן חלוק, אלא היכא דקאמרי' גוד את שניהם או איגוד את שניהם. אבל היכא דקאמרי' גוד את המעולה בדמים או איגוד, כיון דלא בעי למשבקינהו ניהלי' לתרוייהו יכול לומר [איני] שומע לך לחסר את נפשי מאחד מהם דתרוייהו צריכין לי. ונראה לי, דהיכא דקאמרי' נמי גוד את שניהם או איגוד, עדיין צריך להוסיף ולומר או גוד את המעולה שבהם או איגוד, וכל כמה דלא אמר הכי יכול זה לומר [אני] רוצה לקנות יותר מלמכור, אלא שאין דעתי לקנות רק יתר הא', והרי השני מחזא חזי לך, ומה לך להזקיקני לקנות את ב'. ותו, דמצי טעין לית לי דמים למיתן, ונוח לי למכור מלקנות מיהו תרוייהו לא שביקנא לך אלא גוד את המעולה. וכי היכי דלית דינא דגוד או איגוד בב' כלים שתשמישן חלוק וקא בעי למיפלג את המעולה כנגד הפחות, נראה לי, דה"ה בב' שוים בדמים דלית לי' דינא דחלוקה, כיון שתשמישן חלוק, ומצי אמר תרוייהו צריכין לו. הלכך אין דין חלוקה בשדה כנגד כרם, אלא בשדה כנגד שדה, או בכלי כנגד כלי. והא דאמר רבא לרבין בר חנינא ורב דימי ב"ר חנינא לית דינא דגוד או איגוד, עובדא כי הוה כשזו יתרה מזו בדמים, וה"ה אלו היו שוות בדמים דהוה אמר ליה לית דינא דחלוקה.
עלה בידינו. חצר או טרקלין או שובך שאין בהן כדי לזה וכדי לזה, יכול כל אחד מהן לומר גוד או איגוד, דקיי"ל כר"נ דאמר אית דינא דגוד או איגוד. ודינא דגוד או איגוד יכולים לעלות בו ולומר תן אתה כך וכך או אתן כך וכך, כמו ששנינו, זה הכלל כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקים, ואם לאו, מעלין אותו בדמים. וחצר שאין בה כדי לזה וכדי לזה, ובא א' מהם לומר גוד או איגוד, יכול חבירו לומר הרי אני נוטל תחילה ד"א לפתחי שהן צריכות לי לפרק משא, ואם אין שם ד"א לזה וד"א לזה לפרוק משא, אין אחד מהם יכול לומר גוד או איגוד, לפי שיטעון חבירו אין לי דמים, וגם אין לי לקלקל תשמיש ביתי, שהרי צריך אני לפרוק משאוי ד"א לפתחי. ועשיר ועני שיש להם (ב') טרקלין ואין בהן כדי לזה וכדי לזה יכול העשיר לומר לעני גוד או איגוד, אע"פ שאין לאל ידו של עני לקנות. וטרקלין ומרחץ ובית הבד שעשאן האב לשכר (שבהן) [יש בהן] דינא דגוד או איגוד, ואין אחד מהם יכול לטעון [ש]יהו שותפין ונחלוק בשכר. וזה הדין אינו אלא ביורשין או במקבל מתנה, אבל אם לקחו ב' טרקלין שאין בהן כדי לזה וכדי לזה, אין א' מהם יכול לומר גוד או איגוד, שהרי לדעת שיהו שותפין בו לקחוהו שני[ה]ם ולא למוכרו איש אל אחיו. ודינא דגוד או איגוד אינו בשדה. והאחין שנפלו להם [בירושה שדה וכרם, ואין באחד מהם כדי לזה וכדי לזה, או שנפלו להם] ב' כלים שתשמישן חלוק, או שנפלו להם ב' שפחות זו יודעת לאפות ולבשל וזו יודעת לטוות, אין אחד מהם יכול לומר גוד אתה כרם ואני שדה, או אתה שדה ואני כרם, לפי שיכול לומר הרי אני צריך לכרם ולשדה, אבל יכול לומר גוד או איגוד. וכן הדין בעיקר חלוקה, אם נפלו לב' שדה וכרם, ודמי הכרם ודמי השדה שוים, אין חולקין שדה כנגד כרם, אלא כל א' חולק בשדה וחולק בכרם. ואם אין בהם כדי לזה וכדי לזה יהיו משותפין ביניהם, אא"כ יאמר א' מהם גוד הכל או איגוד הכל. ואם נפלו לפניהם עידית וזיבורית, או שדה גדולה ושדה קטנה, ואין בכל אחד כדי לזה וכדי לזה, יכול לומר טול אתה עידית ואני זיבורית, ואני מוחל לך על העודף שבדמי העידית על הזיבורית, ואני נוטל מקצת העידית כפי העודף שדמיה עודפין על הזיבורית, ואע"פ שאין המקצת ההוא ראוי לי, או טול אתה שדה גדולה ואני קטנה ותתן לי את העודף בקרקע, משא"כ בשדה וכרם כמו שפי', ואם יאמר א' מהם לחבירו, טול אתה שיעור ואני פחות ויתרון חלקך על חלקי תקחנו לך בין בדמים בין במתנה כמו שתבחר, שומעין לו. אבל אם יאמר טול אתה שיעור בדמים [אין שומעין לו, שיכול לומר אין לי דמים ליתן. וכן אם יאמר טול אתה שיעור בדמים] ואני פחות, או אתה פחות ואני שיעור בדמים, אין שומעין לו, לפי שאין לו לקבל א' משני דרכים אלו. אבל אם יאמר טול אתה שיעור בדמים ואני פחות, או איגוד אני את הכל שומעין לו.
<h2>דף יז:</h2>
פתח בבור וסיים בכותל ליתני אלא אם כן הרחיק מבורו אמר אביי ואיתמא רב יהודה מכותל בורו שנינו ומאי קמ"ל כו'. פי', מאי קמ"ל במאי דקתני מכותל בורו, ולא תנא מבורו, כדרך שפתח סמוך לבורו. וא"ת איצטריך ליה למיתני מכותלו לאשמועינן שצריך להרחיק ג' מכותל הבור, דאי תנא מבורו הוה אמינא מחללו של בור מרחיק ג', והכי דייקי' בשמעתין, מדקתני מכותלו ה"א הרחיק ג' מן המיצר אע"פ שלא היה שם בור עדיין, ודייק מינה רבא שהבא לסמוך בצד המיצר אינו סומך, ואביי דאמר סומך מתרץ כשבאו שניהם לסמוך בבת אחת, ולפיכך מרחיקים שניהם, וא"כ מאי האי דבעי תלמודא מאי קמ"ל, הרי אם היה שונה מבורו הייתי אומר שהא' לא הרחיק. יש לומר הא דקא בעי תלמודא מאי קמ"ל, לאביי קא בעי לה, דהוא מרא דשמעתא דמפרש לה למתני' דמכותל בורו שנינו, והכי פירושו מ"ש דקתני מכותל בורו וכגון שבאו לחפור בבת אחת ששניהם מרחיקים, ליתני מבורו, וכגון שסמך האחד בצד המיצר, דהא אית ליה לאביי שהבא לסמוך בצד המיצר סומך, והכא בלבד הוא מרחיק, והכי הוה ליה למימר לא יחפור אדם בור סמוך לבורו של חבירו אלא אם כן הרחיק מבורו ו' טפחים, והוה שמעינן מינה שהאחד יכול לסמוך, וממילא נמי הייתי למד שאם באו לחפור בבת אחת שזה מרחיק ג' וזה מרחיק ג'. עוד י"ל דהכי קבעי מאי קמ"ל במה שקרא הרחקת חבירו כותל, (לשנות) [ולא שנה] בפירוש שזה מרחיק ג' וזה מרחיק ג', כלישנא דקתני בברייתא דקמייתי מינה לקמן בשמעתין.
אתמר הבא לסמוך בצד המיצר אביי אומר סומך. פי' רבותי, דלאביי דאמר סומך, א"נ לרבא בשדה שאינה עשויה לבורות שסומך לפום לישנא בתרא דקי"ל כוותי', אחר שסמך האחד ברשות, כשבא הב' לחפור, מרחיק ו' טפחים, שאם לא ירחיק אלא ג', נמצא מזיקו, משום (מתני') [מיתונא] דכל א' מן הבורות אזלא עד קרוב לג', והרי חבירו ברשות סמך, ואין לנו להזיקו. ויש מפרשים, שאין הב' מרחיק אלא ג', אע"פ שסמך הראשון ברשות, כמו שדעתנו לכתוב במקומן. ויש ליתן טעם בדבר לפי שיאמר השני אע"פ שסבלתי סמיכתך, מתוך שלא היית מזיקני בשעת חפירתך, מ"מ לא אניח מקומי ולא ארחיק אלא ג', בכדי נזק בורי, שאין נזק בורי אלא עד ג' טפחים, ושאר הנזק מחמת בורך הוא, והרי גם אתה מזיקני, אלא שהועלתה בסמיכתך שאין אני יכול לסלקך, כל זמן שאינך חושש על נזק בורך אך אם יום או יומים יעמוד.
א"ד בשדה שאינה עשוייה לבורות ד"ה סומך כי פליגי בשדה העשוייה לבורות אביי אמר סומך ואפי' לרבנן. ומשום האי לישנא בתרא הוצרך ליתן טעם לדברי אביי אליבא דרבנן, כיון דעשוי לבורות למה אינו מחזיק. דאילו ללישנא קמא כבר נתפרש הטעם, דהא אינה עשוייה לבורות, ולא הוצרך שוב לומר ואפי' לרבנן.
רבא אמר אינו סומך ואפי' לר' יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו וכו'. זה לא הוזקק התלמוד לפרש בלישנא קמא בדברי רבא דאמר אינו סומך דאפי' לר"י אמר הכי. דנטר תלמודא עד לישנא בתרא דהוה מסקנא דשמעתתיה לברר טעם דברי רבא, וסליק טעמא לתרין לישני. ועוד, דבהאי לישנא, הוזקק התלמוד לפרש טעם בין לדברי רבא בין לדברי אביי, ובלישנא קמא לא הוצרך להאריך בדברי אביי כמו שפי'. ול"נ דלפום לישנא קמא, דרבא אליבא דרבנן דוקא אמרה למילתי', דאלו לר"י כיון דאינה עשוייה לבורות סומך, דלא הוי גירי [דיליה], דליכא למימר דכל מרא ומרא דמחית מרפית לארעאי, שאין זה נקרא נזק, עכשיו, כיון שאינה עשוייה לבורות, אבל כשעשויה לבורות הרי זה נזק דמזיק בארעיה [ומקלקל] בה לגבי בורות. אבל (לרבא) [לרבנן] אע"פ שאינה עשויה לבורות קאמר רבא דאינו סומך, אע"פ שאין במעשיו נזק עכשיו, הרי הם נזק להבא, אם נמלך חבירו ויחפור בו, מידי דהוה אנטיעת אילן, שאין הנזק מצוי עכשיו אלא כשיתפשטו השרשין. לפיכך לא אמר בלשון ראשון ואפילו לר' יוסי.
תנן לא יחפור אדם בור סמוך לבורו וכו' טעמא דאיכא בור הא ליכא בור סומך בשלמא לאביי ניחא וכו'. ק"ל ולאביי מי ניחא, כיון דקא ס"ד דמחלל בורו קאמר ולא מכותל בורו, לפי שהראשון ברשות סמך בצד המיצר, היאך שנינו אלא א"כ הרחיק ג' טפחים, תבעי הרחקת ו' טפחים, כיון שהראשון ברשות סמך. וכן יש להקשות במה שאמרה בתחילת השמועה פתח בבור וסיים בכותל ליתני אלא אם כן הרחיק מבורו ג' טפחים, כיון דס"ד דמחלל בורו קאמר, היכי סגיא בהרחקת ג' טפחים. ויש ללמוד מכאן שהא' סומך בהיתר לאביי, אין השני מרחיק אלא ג' טפחים כדי נזקו. וי"ל דהשתא דס"ד דתלמודא דסמוך לחלל בורו קאמר ודאי ס"ד דשיעור הרחקת ב' בורות ג' טפחים [זה טפח ומחצה וזה טפח ומחצה, אבל בתר דשנינן דמכותל בורו שנינו, ולמדנו דשיעור הרחקת שני בורות ששה טפחים] מעתה אם סמך בצד המיצר, לאביי, צריך הב' להרחיק ג' טפחים, כן תירץ מורי ר' משה ז"ל. ואל תתמה אם היה טעם משנתינו דחוק לדעת המקשה, דהא הכי נמי הוה מצי לאקשוייה לדעתיה דמקשה דס"ד דמחלל בורו קאמר, פתח בבור וסיים בכותל. עוד י"ל, דקס"ד דג"ט דקתני אכותל בית תני להו, ולעולם צריך להרחיק ששה מן הבור, ואינו מחוור. עוד נ"ל, דהשתא נמי הוה ידעינן דמכותל בורו שנינו, וכשבאו לחפור בבת אחת לדעת אביי, אבל הוה ק"ל לדעת רבא למה לא נישנית ההרחקה לגבי חפירת הראשון, אע"פ שלא היה שם בור [אלא] ראשון, ופרקינן דהא איתמר עלה כו', וכיון דמכותל בורו שנינו הרי נישנית הרחקת הא' מכלל (ה)משנה זו. והא דאמרינן בריש פירקין נמי ליתני אלא א"כ הרחיק מבורו [של חבירו]. פי' מכותל בורו, ועיקר קושיית התלמוד למה סיים בכותל בית.
א"ד תנן לא יחפור כו' ואיתמר עלה אמר אביי ואיתימא ר' יהודה מכותל בורו שנינו וכו' אלא לאביי קשיא. הכא קושיית התלמוד מן המשנה הזאת על דברי רבא לפי הלשון הראשון, ועל דברי אביי בלשון האחרון. ועל דרך זה תמצא כל המשניות שהובאו להקשות על דברי רבא, שהם לפי הלשון הא', ולא הוצרך להאריך בכל א' ולומר בשלמא להאי לישנא וכו', וסמך התלמוד על מה שבירר בקושיא דמתני' [קמייתא]. וכן הקושיא שהקשה מסלע הבא בידים לאביי, לפי הלשון האחרון הוא. דאלו ללישנא קמא לא קשה, דאיכא לאוקמה בסלע העשויה לבורות, ולפיכך גם הראשון צריך להרחיק.
ת"ש ר"י אומר סלע הבא בידים זה חופר בורו מכאן וזה חופר בורו מכאן. וקס"ד דה"ק זה חופר בורו עכשיו מכאן, וזה חופר מכאן לאחר זמן, [ו]קשה לאביי למה הוצרך הראשון להרחיק. ה"ג בספר ספרדי מדוקדק בשיבוש, ורש"י ז"ל גורס בא בידים שאני, ודקארי לה אמאי קארי לה, בא בידים איצטריכא ליה סד"א כיון דבא בידים ליבעי רווחא טפי, קמ"ל, כי כיון דבא בידים, מודה אביי שהא' צריך להרחיק, דכל מרא ומרא דקמחי מרפי לארעא רפוי הנכר, ונחשב לנזק. ודקארי לה אמאי קארי לה, אדרבא מכאן הייתה קושיא לדברי רבא, דמ"ש דנקט ר"י סלע הבא בידים, אלא ש"מ דדוקא בסלע הבא בידים צריך הא' הרחקה. ופרקינן בא בידים איצטריכא ליה, פי', ס"ל למקשה דאי לא בעי ראשון הרחקה בשדה דעלמא, אפי' בשדה העשויה לבורות מפני שאין הנזק מצוי שם, אף בסלע הבא בידים לא שייך לחייב בהרחקה, כיון שאין הבור הניזק מצוי שם. ומתרץ איצטריכא לי' לתנא לאשמועינן, דאפי' בסלע הבא בידים שהוא קל להתפורר יותר, לא בעי רווחא טפי מו' טפחים.
ת"ש מרחיקין את הגפת וכו'. והא דלא מפרקינן [ד]טעמא דרבא בבור משום דכל מרא ומרא, ובהני לא שייך. דלא נקיט רבא ההוא טעמא אלא לר"י, אבל לרבנן בלא האי טעמא אינו סומך, דכיון דאלו היה שם בור אינו סומך, (במידי דהאי) [דמידי דהוי] אנטיעות אילן בתוך כ"ה אמה לבור, אף כשאין שם בור אינו סומך, שמא חבירו יחפור שם בור אחר סמוך לו, הלכך ה"ה לגפת וסיד וסלע שצריך להרחיק ממקום הראוי לכותל, אע"ג דלא שייך בה טעמא דרפוי ארעא. ופרקינן, הכי קאמר, דכי ליכא כותל נמי לא סמיך, והא קמ"ל דהבלא קשי לכותל. ושמעינן מהכא דאפי' נזק דמטלטל אינו סומך לרבא, ולא אמרינן יסמוך, ולכשיעמיד שם חבירו כותל יסלקם, דחיישינן שמא יחזיק עליו בכך ג' שנים.
<h2>דף יח.</h2>
ת"ש לא יפתח אדם חנות של נחתומין ושל צבעים כו'. וליכא למימר הכא ה"ה דכי ליכא אוצר נמי לא סמיך, והא קמ"ל דהבלא קשי לאוצר. דהא בהדיא קתני סיפא ואם הייתה רפת בקר קודמת לאוצר מותר, אלמא כי ליכא אוצר סמיך. ופרקינן דירה שאני, שאין מחמירין על אדם למנוע ממנו שלא [יעשה] בדירתו כל מה שירצה, כל זמן שאינו מזיק את חבירו בשעה שסומך. והרב ר' יהוסף הלוי זצ"ל פי' שאין אדם עשוי להימלך על דירתו לעשותו אוצר. ול"ד לשדה שאינה עשויה לבורות, דחייש רבא שמא ימלך ויחפור שם. ופי' (קצת מסתברא) [קשה] טפי מבעיא דאביי לקמן [כ' ע"ב] כיבד וריבץ לאוצר מהו, פי' כיבד וריבץ עליון אוצר תחילה, מי הוי כאוצר קדם, ואי אמרת דטעמא דמילתא דהא דשרינן אם רפת בקר קודמת משום דאין אדם עשוי לשנות דירתו, מאי קמיבעיא ליה, הא ודאי פשיטא דכיון דכיבד וריבץ עשוי לשנותה לאוצר. וכ"ת אביי לטעמי' דאמר סומך ולית ליה טעמא דאמרינן דירה שאני, הא (ד)רב הונא ברי' דרב יהושע איבעיא לי' נמי תמרי ורימוני מאי אי הוי כאוצר קדם, ומסתמא כרבא ס"ל דאמר אינו סומך, ולפי' התירו בקדימת רפת בקר, משום דירה שאני, וקמיבעי' לי אם נתן שם עליון תמרי ורמוני אי הויא התחלת אוצר וכמאן דקדים אוצר דמי, ואם היתה היתר קדימת הרפת משום דאין אדם נמלך לעשות ביתו אוצר, ודאי כיון שהתחיל לאצור שם תמרי ורמוני, הרי כבר נמלך לעשות עליתו אוצר, ואסור לתחתון לעשות שם רפת, אלא ש"מ היתרא משום דאין מחמירים על האדם למונעו מתשמיש דירתו, אלא א"כ מזיק בשעה שסומך.
דיקא נמי דקתני עלה התם ואם רפת בקר קודמת לאוצר מותר. פי' מדקתני עלה ואם היתה רפת בקר דהך בבא הכי, ולא תנא בכה"ג בשאר בבי דמתני', כגון גבי גפת וסיד וחרסית וסלעים ושארי, דאילו לאביי ה"ל למתני אם קדם לכותל מותר.
ת"ש ולא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אלא א"כ הרחיק ממנו ד' אמות ותני עלה וכו' טעמא דמשום עבודת הכרם. בלאו האי דיוקא היה יכול להקשות, אי דלא סמיך היכי סגיא בד' אמות האי בעי להרחיק אילן כ"ה אמות משדה חבירו שמא יעשה שום בור, אלא לאלומי קשיא אמר הכי, דאפי' הרחקת ד"א לא הצריכו אלא משום עבודת הכרם, הא לאו משום עבודת הכרם סמיך כיון שאין עכשיו בור בשדה חבירו. ופרקינן הכא במאי עסקינן דמפסיק צינמא, דליכא למיחש דילמא אזלי שרשין ומזקי לבור שיחפור חבירו לאחר זמן. דיקא נמי דקתני היה גדר בינתיים זה סומך לגדר מכאן וזה סומך לגדר מכאן. דעל כרחך לאביי נמי צריך אתה להעמידה בדמפסיק צינמא, דאי לאו הכי היכי פסיק ותני זה סומך לגדר מכאן וזה סומך וכו', דמשמע שב' סומכין בצד המיצר כל א' מה שירצה טפי, ואפי' זה סומך תחילה בור וזה סומך אילן אחר כך. א"נ זה בור וזה אילן בבת א', בפי' הר"א בר יצחק אב ב"ד ז"ל.
אי הכי אימא סיפא היו שרשין יוצאין וכו' ה"ק ואי לאו צינמא והיו שרשין יוצאין. פי' אי לאו צונמא השתא, כגון שהיתה נטיעתו בהיתר, אין לו לעקור אילנו גם עכשיו שנעקרה הצונמא. ואין לפרש ואי לאו צונמא, כגון שנטע אילן סמוך לשדה חבירו שלא כדין, שא"כ פשיטא שמעמיק וקוצץ השרשין, שהרי גם האילן יכול לקוץ.
כדאמר ר"פ בלוקח ה"נ בלוקח. פי' בלוקח אמר, כגון שהיו לאדם ב' שדות, וסמך בא' אילן ומכרו, ואח"כ עשה שם בור, הרי שהייתה סמיכת האילן בהיתר. מיהו מילתיה דר"פ דלקמן פי' בב' לוקחים, דגבי חרדל ודבורים אמרו דתרוייהו מזקי לר"י, הילכך כשמעמידה בלוקח, על ב' דברים המזיקים קאמר שהבעלים לקחום ובהיתר נסמכו, וכדמפרשינן לה לקמן.
ת"ש מרחיקין את המשרה מן הירק וכו' טעמא דאיכא ירק הא ליכא ירק סמיך. וקשה לרבא ללישנא קמא דס"ל אינו סומך אפי' בשדה שאינה עשויה לבורות. ופרקינן לא, כי ליכא ירק נמי לא סמיך וכו', ומקשינן א"כ אימא סיפא ר"י מתיר בחרדל וכו', ואי דלא סמיך היכי משכחת לה שסמך שם בעל הדבורים, כיון דס"ל לר' יוסי שהדבורים מזיקות, ואית ליה לרבא אינו סומך, ומדקאמר מפני שבאות ואוכלות ולא קאמר כדי שלא יצאו ויאכלו, משמע שכבר סמכן שם והם באות ואוכלות, ואי אמרת אסור לסמוך הוה ליה לר' יוסי לאפלוגי על תחילת הדבר, וליתני ר' יוסי אומר מרחיקין את הדברים מן החרדל ואת החרדל מן הדבורים. ועוד, היכי משכחת לה שיתיר ר' יוסי בחרדל, כיון דבעל דבורים שלא ברשות סמך הרי הן מחייבין אותו להרחיק, וגם בעל החרדל ירחיק. ואי ק"ל ולאביי דאמר סומך מי ניחא, הלא כיון שסמך בעל הדבורים למיצר, אין לו לכוף את בעל החרדל להרחיק, מאחר שגם הוא מזיק את החרדל, ומתחילה לא סבלנו לו לסמוך אלא מפני שלא היה שם החרדל, וכיון שסמך לא החמירו עליו להרחיקו, אלא הרי בעל החרדל אומר לו אם תחפוץ שארחיק חרדלאי הרחק גם אתה את דבוריך, ואע"ג שהסוגיא מוכחת דגבי בור אם סמך הראשון השני מרחיק, דאמרינן תנן לא יחפור וכו' ואיתמר עלה אמר אביי ואי תימא רב יהודה מכותל בורו שנינו (לה), בשלמא לרבא ניחא אלא לאביי קשיא, משמע כל דאי לאו דמכותל בורו שנינו לא הויא קשיא לן לאביי מה שהשני מרחיק אחר סמיכת הראשון. י"ל שאני בור שא"א להרחיקו, הילכך כיון שברשות סמך, יש להשני להרחיק ממנו ולא לקלקלו, אבל גבי דבורים הרי יכול לומר לו אם אתה חפץ שארחיק חרדלאי הרחק את דבוריך, כ"פ ר' יצחק זצ"ל.
<h2>דף יח:</h2>
אמר ר"פ בלוקח. פי' בין חרדל בין דבורים נעשו ברשות, כגון שתי שדות לאחד וסמך בא' חרדל ובא' דבורים, ומכר לא' שדה חרדל ולא' שדה דבורים, או שמכר חרדל ושייר דבורים. ולפיכך ר' יוסי מתיר הואיל ונסמכו שניהם ברשות, דאמר זה עומד בשלו וזה עומד בשלו. ואין לפרש בלוקח, כגון שהדבורים נסמכו ברשות, ומכר שדה הדבורים לא', ושייר שדה על מיצר שלו ובא לסמוך שם חרדל, ומתיר ר' יוסי בזה, משום דאמרי נהי שאין בעל הדבורים חייב להרחיק שברשות סמך, מ"מ גם זה לא ירחיק חרדלו, הואיל והוא אינו מרחיק דבורים שמזיקים לחרדל, ועל דרך שפירשתי' לדעת אביי אין לפרש כן, מדמקשינן אי בלוקח מאי טעמייהו דרבנן, אפי' משרה וירק נמי, ואלו העמדנוהו בלוקח דבורים ובא מוכר לזרוע חרדל בשדה ששייר, ודכות' בלוקח ירק ובא המוכר לסמוך לו משרה, א"כ מאי האי דקא מקשי' אפי' משרה וירק נמי, הלא המשרה אינה נעשית ברשות. אלא ודאי הא דמוקמינן לה בלוקח, היינו כגון שנעשו שניהם ברשות, ודכות' כשנעשית משרה וירק בעוד שהיו השדות לאחד ומשום הכי מקשינן, אי בלוקח מאי טעמייהו דרבנן, אפי' משרה וירק נמי. וא"ת למה לא העמידה בלוקח דבורים, ועדיין לא נסמך שם החרדל, ודכוות' בלוקח ירק ובא המוכר לסמוך לו משרה, והיינו דמרחיקין משרה מן הירק. היינו טעמא דלא אוקימנא הכי, משום דבכה"ג לא הוי שרי ר' יוסי בחרדל, (בין) [כיון] שנסמכו דבורים ברשות גמורה, שהיו שני השדות של מי שסמכו, הלכך כשמכר שדה הדבורים לא', ודאי אסור לסמוך להם חרדל. ולא דמי להא דאמרינן אליבא דאביי דכשסומך דבורים ברשות מותר לזה לזרוע שם חרדל לר' יוסי, דהתם כשסמך בעל דבורים לאו ברשות גמורה סמך, היתה שדה שסמך לה שלו, אלא לפי שלא הי' מזיק לחבירו בשדה שסמך, התירו לו לסמוך.
ה"ג בספרי ספרד אמר רבינא קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו. ולא גרסינן אלא. וכך פירושו לעולם בלוקח, ואעפ"י שנעשית המשרה ברשות כשמכר השדה שבו המשרה, על הלוקח לסלק המשרה, כיון שהוא מזיק, ומסתמא על דעת לסלק נזקו מכר לו את השדה, א"כ אם מכר הירק (ושאר) [ושייר] המשרה, על המוכר להרחיק את עצמו, כיון שהוא מזיק. ואי קשיא לך הא דתנן אם האילן קדם לו יקוץ, אלמא כיון דקדם ברשות, וכדאוקימנא לה בלוקח, לא יקוץ, ומ"ש כשקדמה משרה או כשקדם חרדל ברשות דמרחיק. לא קשיא דהתם אילן קדם לבור, דבשעה שמכר האילן לא היה שם בור, הלכך כשמכר אילן לקיימו שם עולמית מכרו, הואיל וברשות נטעו ולא היה מזיק בעת שלקחו זה, וכשרוצה הלה לחפור בור עליו להרחיק את עצמו, אבל גבי משרה וירק וחרדל ודבורים כשמכר המשרה והחרדל היה שם ירק והדבורים, וכיון שהיה בעל המשרה והחרדל מזיק בשעת המקח, נתחייב בהרחקה, והיינו דאמרינן קסברי רבנן על המזיק להרחיק את עצמו.
וטעמא דאיכא ירק הא ליכא ירק סמיך. כך הגירסא בספרי ספרד. וזה הלשון דומה כלשון יתר, דלמה ליה לרבינא לאסוקי, וטעמא דאיכא ירק וכו'. אלא כך פי', וטעמא דאיכא ירק כשלקח זה את המשרה, הא ליכא ירק סומך משרה שלו ואע"פ שיעשה שם הלה ירק אח"כ, וכדתנן אם האילן קדם לא יקוץ. דבכולא שמעתין כי אמרינן סומך, אינו חייב לסלק אף כשיסמכו לו הדבר הניזק אח"כ. כך נראה בעיני.
מכלל דר' יוסי סבר על הניזוק וכו'. מדקאמרת קסברי רבנן, ולא קאמר היינו טעמא דמרחיק משרה וירק משום דעל המזיק להרחיק את עצמו, אפי' משרה וירק נמי.
אלא לעולם ר' יוסי סבר על המזיק להרחיק את עצמו והקשה להו ר' יוסי לרבנן, פי' עתה בא לתרץ הקושיא השנית שהקשה, מאי טעמא דר' יוסי דמחלק בין חרדל לדבורים, ומשרה וירק אפי' משרה וירק נמי, ומפרקינן לי' השתא דה"ק ליה ר' יוסי לרבנן תינח משרה וירק דהני מזקי הני והני לא מזקי הני, אלא חרדל ודבורים תרוייהו מזקי אהדדי, הלכך כשמכר אחד מהם מסתמא על מנת לקיימו מכרו, כיון שגם הוא מקיים את הדבר שמזיק לחבירו, ורבנן דבורים לחרדל לא מזקי כו'. זהו פי' השמועה על נכון. ועל דרך זה פי' רש"י ז"ל דבלוקח מסיק לה רבינא. וכן כתב הרב אלפסי דמסקנא דשמעתתא מוקי לה למתני' בלוקח. והקשה ר' יעקב ז"ל על זה מדתניא בתוספתא [פ"א ה"ז] ר' יוסי מתיר בחרדל מפני שיכול לומר כדרך שעשית בתוך שלך כך אני עושה בתוך שלי. משמע דאיירי כגון שבא עכשיו לסמוך ולזרוע החרדל, ולא כשנעשה החרדל כבר. וכן נמי משמע סתם הרחקת משרה מן הירק וחרדל מן הדבורים, שעכשיו בא לסמוך משרה לירק וחרדל לדבורים. ונראה בעיני דר' יוסי מתיר אפי' לזרוע שם חרדל בכל שנה, הואיל ולקח חרדל שסמכו המוכר לדבורים, ואמרינן דמסתמא לקיימו שם מכרו, כיון שגם דבורים של מוכר מזיקות את החרדל, הלכך אף כשיתלוש חרדל זה רשאי הלוקח לסמוך ולזרוע שם חרדל, והיינו דקתני בתוספתא כך אני עושה בתוך שלי.
עלה בידינו. הבא לסמוך בצד המיצר אינו סומך, דקיי"ל כרבא דאמר אינו סומך. ודוקא בשדה העשויה לבורות כלישנא בתרא, אבל בשדה שאינה עשויה לבורות סומך, וטעמא דרבא דאמר אינו סומך בשדה העשויה לבורות, ולא אמרינן סמוך עכשיו וכשיבא חבירו לחפור בור סמוך לו, יסלק בורו משם, וירחיק ג', משום דחיישינן שמא יחזיק עליו ג' שנים, ויטעון שברשותו סמך שם בורו. ואין לפרש, דהיינו טעמא דאין סומך, משום דכל מרא ומרא דקמחית מרפא לארעאי. דהאי טעמא לא נקט ליה תלמודא אלא לרבא אליבא דר' יוסי, אבל לרבא אליבא דרבנן לא הוצרך לטעם זה. תדע דבהדיא מקשינן לרבא מדתנן מרחיקין את הגפת ואת הזבל ואת המלח וכו', ומסקינן לעולם כי ליכא כותל נמי לא סמיך, ואע"ג דליכא למימר כל מרא וכו'. והטעם שאינו סומך על מנת לסלק אם יעשה חבירו כותל, כדי שלא יחזיק עליו. ואין לדחות דגפת וסלעים מקלקלים את הקרקע מעתה לגבי בנין כותל, אע"פ שאין שם כותל. דכיון שחופרים ליסוד כשבונין את הכותל, נמצא שלא היה שם היזק הנחתן. ושמעינן מהכא, שאין אדם רשאי לפתוח חלון לחורבתו של חבירו, לפי שיכול לומר לו, שמא תחזיק עלי וכשאמלך לבנות חורבה זו נמצא חלונך פתוח לחצרי ותזיקני בהיזק ראיה, וגם תזקיקני להרחיק מכנגד החלון ד"א, וסתם חרבות ניתנו לבנות כדאיתא בירושלמי [פ"ג ה"י]. ומדקאמר רבא דאינו סומך גפת וסלעים לרבנן שמא יחזיק עליו, נשמע לר' יוסי בחלון, דאע"ג דאמר ר' יוסי זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, מודה [הוא] בהיזק ראיה דהוי כגירי. והבא לעשות גג כנגד תקרת בית חבירו, יכול למחות ולומר שמא אבנה גם אני עליה בחלונות על תקרת ביתי, ותזיקני בראיה, הלכך עושה מעקה לחצי גגו מעתה שלא יחזיק עליו. וכן אם יבא לפתוח חלון כנגד כותל חבירו אומרים לו שלא יפתח חלונות אלא בחצי הכותל, כדי שיוכל חבירו לפתוח חלונות בחצי הכותל האחר, ועושה מעקה אצל סוף חלונותיו, כדי שלא יוכל להציץ משם לחלונות שיפתח חבירו בחצי הכותל האחר שלא כנגדו. ואין לומר שימנענו מלפתוח חלון כלל בכותל, שמא יפתח הוא למחר, שא"כ שניהם ימנעו זה את זה, ומה בצע להם כשלא יפתח אחד מהם חלון בכותלו. ויש לבעל הדין לחלוק ולומר שהבא לפתוח חלון לחורבתו של חבירו, רשאי, שלא אמרו להרחיק בור מן המיצר, או גפת וסלעים ממקום הראוי לכותל, או להרחיק אילן ממקום הראוי לכותל, או להרחיק אילן ממקום הראוי לבור לרבנן, אלא מפני שזה חופר הבור מזיק הוא אלו היה לחבירו בור סמוך למיצר, וכן הגפת והסלעים מזיק הוא אלו היה לחבירו כותל סמוך להם, הלכך גם עכשיו שאין שם בור וכותל, מונעין אותו שמא יעשה שם חבירו בור וכותל, אבל הפותח חלון אינו מזיק, שאפי' אם יש לחבירו חצר כנגדו אין החלון עצמו נקרא מזיק אצל חצר חבירו, אלא בני אדם שדרין בבית הם המזיקים בראייתם, הלכך כיון שתלוי ההיזק בראייתם כל זמן שאין שם היזק ראיה אין למנוע פתיחת החלון, וכיון שאינו יכול למחות אע"פ שהחזיק ג' שנים, לא הויא חזקה.
ולענין פסקא בענין מחלוקת ר' יוסי ורבנן, סלקא להם שמעתין, דרבנן סברי על המזיק להרחיק את עצמו אפי' בלוקח, אע"פ שנעשה הדבר המזיק ברשות, שהמוכר סמכה אצל המקום ששייר לעצמו, הואיל ומצוי שם הדבר הנזק כשמכר לזה השדה שהיה בה הדבר המזיק, על דעת לסלק משם הנזק מכר לו את השדה. וכן אם מכר לו את השדה שיש בו דבר שמקבל הנזק ושייר לעצמו השדה שיש בו הדבר המזיק, על המוכר להרחיק את נזקו. ור' יוסי סבר על הניזוק להרחיק את עצמו, אע"פ שהמזיק לא לקח מיד איש מאומה, ואין צריך להרחיק משרה מן הירק ולא אילן מן הבור, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, וקיי"ל כר' יוסי. ומודה ר' יוסי בגירי, ופי' ר"ח ורב אלפסי ז"ל דמודה ר' יוסי בכולי פרקין, תדע דאמרינן גבי הרחקת סולם מן השובך [כ"ב ע"ב] לימא מתני' דלא כר' יוסי, וכיון שלא דקדקו כן על שאר בבי דמתני', משמע דמודה ר' יוסי בכלהו. ונראה בעיני דהיינו טעמא דמודה בהא ר' יוסי, דכל דבר שהוא מזיק בשעת הנחתו, ואין הנזק שמגיע נולד אח"כ, אלא כמות שמניחו הוא המזיק ומן המקום שהניחו שם, חשבינן ליה מזיק בשעת הנחתו, ומשום הכי מודה ר' יוסי בהרחקת גפת וזבל וסיד וסלעים מכותלו של חבירו, לפי שמזיקים את הכותל ממקום הנחתן, וההבלא מצויה בהם בשעת הנחתן, ואינה דבר נולד מאחרי כן, מה שאין בנטיעת אילן תוך כ"ה אמות לבור, שהשרשין המזיקין באין לאחר מכאן, לפי' לא נחשב למזיק בשעת נטיעתו. וכן איתא בפרק הבית והעליה [ב"מ קי"ז ע"א] מיתם תיימי מיא והדר אזלי, שאין המים מזיקים ממקום ששפכן שם. והרחקת זרעים מן הכותל דמודה בהו ר' יוסי, לפי שאין הנזק משום שרשין, דהא מסקינן עלה לקמן דזרעים לא משתרשו לצדדין, אלא מפני שמחלידין את הקרקע ומעלין עפר תחוח, אלמא כח הזרע ממקום שזרעו שם יונק ומעורר לחות הארץ ומזיק את הכותל. וכן מתונא דמחרישה ושל מי רגלים מזקת ממקומה. וכן חנות של נחתומין ושל צבעין אע"פ שהוא רחוק כמה טפחים מן האוצר. ופי' ר"ח זצ"ל דלענין חפירת בור בלבד קי"ל כרבא דאמר אינו סומך בצד המיצר משום דכל מרא ומרא דקא מחי מרפא לארעא, אבל בגפת וסיד וסלעים וזרעים ומחרישה יכול לסמוך כל זמן שאין שם כותל, אע"פ שהמקום עשוי לכותלין. ונראין דבריו, לפי שאין הסומך נחשב מזיק בשעת מעשיו, כיון שאין שם כותל, הלכך אף כשיעשה שם כותל לא ירחיק שכבר כלו מעשיו, ובשעת מעשה לא נחשב מזיק, אבל רבנן דס"ל מרחיקין את האילן מן הבור, אע"פ שאינו נחשב מזיק בשעת נטיעתו עד לאחר זמן דגדלי שרשין ומזקי, ה"נ ס"ל שהבא לסמוך בצד המיצר אינו סומך גפת וזרעים, אע"פ שאינו נחשב מזיק בשעת מעשיו עד לאחר מכאן, כשיבנה שם חבירו את הכותל, וגבי חפירת בור מודה להו ר' יוסי, לפי שעכשיו מזיק בחפירתו ומרפא ארעא דחברי' ומקלקל הוא אצל בורות, ואפי' אם יחזור ויסתום הבור כבר עשה מקצת קלקול בקרקע. ודוקא בשדה העשויה לבורות, אבל בשדה שאינה עשויה לבורות סומך. ואם לאחר שסמך יחפור חבירו בור סמוך לו, מרחיק ג"ט ולא יותר, משום דלא מרפה לה לארעא בשעת חפירתו אלא עד ג' טפחים, ואפשר לומר דכיון שנרפית הארץ עד ג"ט מחמת הבור, הרי זה מרפה בחפירתו ג' טפחים אחרים.
ולענין לוקח אם לקח בית ובו חלון פתוח לחצירו של מוכר, יש לו לסתום החלון משום היזק ראיה, ואע"פ שנעשה ברשות. ואנו למדים זה מהא דתנן מרחיקין את המשרה מן הירק, ואוקימנא לה בלוקח [את] המשרה, ועל המזיק להרחיק את עצמו אע"פ שנסמכה המשרה ברשות. ונהי דלא קי"ל כרבנן בהרחקת משרה, אלא אע"פ שאינו (טרח) [לוקח] אינו צריך להרחיק משרה מן הירק, שזה עושה בתוך שלו וזה [עושה] בתוך שלו, מיהו כיון דמודה ר' יוסי בגירי, והיזק ראיה כגירי דמי, אע"פ שנעשה החלון ברשות, על בעל החלון להרחיק עצמו. דמדרבנן במשרה וירק, נשמע לר' יוסי בגירי דאפי' על הלוקח להרחיק את עצמו. אבל הלוקח גפת וסלעים שסמכם המוכר לכותלו, וכן הלוקח שדה שיש בו זרעים ומחרישה תוך ג' טפחים לכותל של מוכר, אין על הלוקח להרחיק את עצמו, ואע"פ שמודה ר' יוסי בכל אלה שמרחיקין אותם מן הכותל, ה"מ כשהוא נחשב מזיק בשעת מעשיו, אבל הלוקח אותן סמוכין לכותל הרי הוא לא סמכן, ואינו נחשב מזיק בשעת מעשיו כדי שנחייב אותו בהרחקתם, ואין כאן גירי של לוקח, וכמו שאמר[נ]ו בסומך גפת וסלעים למקום העשוי לכתלים דאף כשיבנה שם כותל לא ירחיק שכבר כלו מעשיו, ובשעת מעשיו לא היה מזיק, אף הלוקח חלון על חצר חבירו כל שעה הוא מזיק בראייתו, ועליו להרחיק. ואע"פ דאמרי' [ס"ה ע"א] מוכר בעין יפה מוכר, ויש לו דרך אם לקח בור ודות. שאני הכא דחלון זה יש בו נזק למוכר, ונזק לא מזבין ליה, ל"ש אם מכר לו בית שיש לו חלון על חצירו שסותמו הלוקח, ול"ש אם שייר בית שיש בו חלון על חצירו של לוקח שסותמו המוכר, וכל שכן הוא, שהרי בעין יפה מוכר. ודברים אלו כשיש היזק בחלון בשעת המכר, אבל אם זה מכר לו בית שיש לו חלון על חורבה שלו אע"פ שעשוי' לבנות, כיון שנפתח החלון ברשות ולא נתחייב לסלקו מתחלה, אף כשיבנה זה החורבה אין לו לסותמו. וכדתנן אם אילן קדם לא יקוץ, כיון שלא היה להם הבור המקבל הנזק בשעת המכר, ואע"פ שאלו היה שם הבור בשעת המכר יקוץ לרבנן, כמו שכתבנו בפי' השמועה.
<h2>דף יט.</h2>
איבעיא להו וסד בסיד תנן וכו'. בגירסא דמתניתין הוה מספקא להו, אי גרסי' או סד בסיד ברישא כמו בסיפא. והלכתא וסד בסיד תנן, מדאשכחן בכלהו נסחי במשנה וסד בסיד ברישא, ובסיפא או סד בסיד. ועוד מדקאמר פשיטא דוסד בסיד תנן, אלמא פשוטו של דבר כך הוא, והאי דקאמר דילמא משום דלא דמי, דחויא בעלמא הוא. וכן פסק הרמב"ם ז"ל [הל' שכנים פ"ט ה"א].
דילמא משום דלא דמי, רישא הזיקא (דממונא) [דמתונא] וסיפא הזיקה דהבלא. ה"ה דהל"ל רישא הזיקא דבור סיפא הזיקא דכותל ולא דבור, שאין צריך להרחיק זרעים ומחרישה מן הבור. ובגיר' דוקא' גרסי' דלמא משום דלא דמי הזיקא להאי הזיקא ותו לא.
תנן התם במה טומנין ובמה אין טומנין אין טומנין לא בגפת וכו'. ול"ש אם כל הטמנה בדבר המוסיף הבל, ול"ש אם הטמין הקדרה בדבר שאינו מוסיף הבל, והוא בא להניחן על גבי דבר המוסיף הבל דאסור. דגרסי' בפ' במה טומנין [שבת מ"ז ע"ב], קופה שטמן בה אסור להניחה ע"ג גפת של זיתים, ואי קשיא לך, היאך גזרו חכמים על דבר המוסיף הבל אע"פ שאין שם צד איסור מן התורה, והחמירו לגזור שמא יטמין ברמץ, והלא התירו לשהות קדירה ע"ג כירה קטומה, דאתי לידי אסורא דאורייתא אם יחתה בגחלים, אפ"ה כיון דאיכא היכרא דקטימה, התירו בכך, ואם על האש עצמו לא גזרו קטומה אטו שאינה קטומה, כ"ש שאין לגזור על גפת ומלח וחול אטו אש. ועוד מי נימא דכולה פרקין דבמה טומנין דלא כחנניה דאמר [שבת ל"ו ע"ב] כל שהוא כמאכל בן דרוסאי מותר לשהות ע"ג כירה אע"פ שאינה גרופה ואינה קטומה. לא קשיא, דכי שרינן לשהות ע"ג כירה קטומה, דוקא בקדירה שאינה טמונה, כגון קדירה שבשלוה לסעודת ליל שבת, אבל בהטמנה, החמירו חכמים, דכיון דמטמין לה לקדירה ומגלה בדעתו דקפיד עלה כ"כ שתהא רותחת למחר עד שהוא מטמינה, גזרו בדבר שמא יחתה בגחלים, ואפי' בדבר המוסיף הבל גזרו שמא יטמין ברמץ, ואצ"ל שאסור לשהותה ע"ג כירה קטומה כיון שהטמין הקדירה. וכן פי' ר' יעקב זצ"ל ור' יצחק זצ"ל. וכל רבותינו שוין בדבר. ותדע שהרי לא אמרו קדירה אסור להניחה ע"ג גפת של זיתים, אלא קופה שטמן בה אסור להניחה כו', שהטמנה גורמת האיסור כמו שפי'. ועוד דבפ' כירה לא הזכירו הטמנה כלל, ע"כ התירו בגרופה וקטומה, הלכך אסור להטמין את החמין אפי' בדבר שאינו מוסיף הבל כל זמן שיש תחתיו אש, ואע"פ שהוא קטומה. אלא אם בא ליתן הקדירה ע"ג האש בין קטום בין שאינו קטום, אין לו להטמינה, אלא מניחה מגולה וכיסויה עליה כמנהגו בחול, ומותר. דקיי"ל כחנניה דאמר כל שהוא כמאכל בן דרוסאי מניחו ע"ג כירה אע"פ שאינה גרופה וקטומה. ויש ליזהר שלא ליתן מים בקדירה סמוך לבין השמשות אלא א"כ ירתיחו המים ויתבשלו מבעוד יום, ורבים טעו בענין הטמנת החמין שמטמינים אותו ע"ג כירה קטום. ומכשלה גדולה תחת יד (קצה) [קצת] העם שטומנין קומקום של מים חמין ליתן לתוך הקדירה בשבת כשהתבשיל מצטמק, ופעמים שהא' אין היד סולדת בו, והאחד סולדת בו ומתבשל זה בזה, ונמצאו מבשלים בשבת. ואפילו אם שניהם היד סולדת בהם איכא למ"ד בירוש' [שבת פ"ג ה"ה] עירוי אינו ככלי ראשון. וכשמערין המים לאלתר שיצאו מן הכלי אע"פ שהן רותחין פסק כח רתיחתן מלבשל כדין כלי שני שאינו מבשל, ומתבשלין בתוך כלי ראשון, ומים מבושלין אם פסקה רתיחתן יש בהם משום בישול. ואע"פ שאין כאן מקומן של דברים הללו, הארכנו בהם להרים מכשול מדרך העם.
ה"ג. התם היינו טעמא דלא קתני סלעים משום דמשתכי. ול"ג דמשתכי לה לקדירה. ושתיך לשון חלודה, כדאמרינן התם [ב"מ כ"ו ע"א] דשתיך טפי. פי' התם היינו טעמא דלא קתני (לשון) סלעים, לפי שאינו מוסיף הבל, אלא שמחלידין את הקרקע ומעלין עפר תחוח, ולפי' מרחיקין אותן מן הכותל, אבל ודאי מותר להטמין בהם. וכן פי' ר"ח ז"ל ומפורש הדבר בירושלמי [שבת פ"ד ה"א, ב"ב פ"ב ה"א].
בחורש אילנות. וכגון שנטע האילנות ברשות, דמסתמא צריך להרחיק מן הכותל כ"ה אמה, כשם שצריך להרחיק מן הבור. ואע"פ ששרשי האילן הולכין מתחת לארץ בעומק, דהא תניא [כ"ה ע"ב] בין שהבור למטה ואילן למעלה, בין שהבור למעלה ואילן למטה.
<h2>דף יט:</h2>
המבריך גפן בארץ אם יש עפר על גביו ג"ט יביא זרע לשם. וכגון שהרחיק מן הגפן המגלה ו' טפחים, דאע"פ שאין צריך להרחיק מגפן יחידית ד"א אלא מכרם שיש בו שנים כנגד שנים ואחד יוצא זנב, אבל ודאי צריך להרחיק ו' טפחים לרבנן, וג' לר"ע, כדתנן [כלאים פ"ו מ"א] כמה היא עבודת הגפן ו' טפחים לכל רוח, ר' עקיבא אומר ג'. וא"ת כיון שהרחיק מן הגפן המגלה ו' טפחים, למה הצריכו שיביא על גביו עפר ג"ט, והלא כיון שהגפן מכוסה בארץ, אין כאן ערבוביא, וכלאי הכרם תלוין ביניקה וערבוביא, ולפיכך הנראה מציל כיון שאין שם ערבוביא. ועוד אי משום ערבוביא הוא דאיצטריך עפר ג"ט, מן הצדדים נמי היה לו להרחיק, שהרי מן המגולה צריך להרחיק ג"ט לר"ע וששה לרבנן. י"ל, להכי בעיא על גבה ג"ט, מפני ששרשי הזרעים נכנסים בגפן, ויורדים עד ג' למטה, אע"פ שאינם משתרשין לצדדין, והם נכנסים בגפן, והוה ליה כהרכבה. ודוקא בגפנים דרכיכי ונכנסין בתוכן שרשי הזרעים, אבל באילנות לא אסרי' כה"ג. וכן מוכח בירושלמי [כלאים פ"ז ה"א], וה"ג התם על משנה זו, מה אנן קיימין אי משום זרעים באילן, למ"ל גפן אפי' שאר כל האילן, אי משום עבודה ניתני ששה, אלא כר"ע דאמר ג', אין כר"ע אפי' מן הצד ניתני ג'. ר' ירמי' בשם ר' חייא בר אבא משום זרעים על גבי הגפן. פי', דוקא גפן דרכיך, אבל שאר כל האילן מותר. אע"ג דאין מביאין ירק באילן, משום דאקושי נינהו ואין השרשין נכנסים בהם.
אבל זורע הוא את הצדדין וכו'. וא"ת נהי דזרעים לא מישתרשי לצדדין, אבל שרשי הגפן משתרשי לצדדין, ונכנסים בהם שרשי הזרעים. י"ל שרשי הגפנים יורדין הם למטה לארץ מג' טפחים, ואין שרשי הזרעים באין לתוכן.
והא אנן תנן ואת מי רגלים מן הכותל ג"ט בשופכין. שמעת מינה דוקא שופכין דמי רגלים, אבל שופכי מים אין מרחיקין אותן ג"ט מן הכותל. ואע"פ שמרחיקין נברכת הכובסין, התם משום דקוו (מי רגלים) בגומא, ומצויים שם תדיר, אע"פ שמתיבשים לפרקים. וחול הלח שמרחיקים אותו מן הכותל, דהא תני ר' הושעי' חול, ואוקימנא במתונא, התם לפי שאינו ממהר להתייבש והלחות כנוס בו זמן מרובה.
בד"א בכותל לבנים אבל בכותל אבנים טפח. ולא קאי אלא אהרחקת מי רגלים, אבל כולהי אינך דמתני' כגון זרעים ומחרישה, אפי' מכותל אבנים מרחיקה ג"ט. ומסתברא דהא דתנן ואת מי רגלים מן הכותל ג"ט, אליבא דמסקנא נמי בשופכין מיירי, ולפיכך מרחיקין אותן ואפי' מכותל אבנים ג"ט. והכי משמע לשון הרחקת מי רגלים. אבל בברייתא דקתני לא ישתין אדם מים בצד כותלו של חבירו, ולא הזכיר הרחקת מי רגלים, משום [הכי] קתני עלה בד"א בכותל לבנים.
אמר רב טובי בר קיסנא אמר שמואל רקיק אינו ממעט בחלון. אשמעינן שמואל דכל דבר שסופו לינטל משם אינו ממעט. והא דאמר בשלהי שבת [קנ"ז ע"א] מעשה ופקקו את המאור בטפיח, וסתם כלים אין מבטלין אותם. וכן בפרק בתרא דמגילה [כ"ו ע"ב] דאמרינן ההוא אנדרינא דהוה מחית ביה מת, וא"ל רבא דליוהו לתיבותא ואותבנא להתם. התם בסגירת כל הפתח ופקיקת כל החלון, שאין דרך לטומאה לכנס, אבל הא דשמואל כשמקצת החלון פתוח, אלא שהוא מתמעט משיעור פותח טפח על ידי הרקיק, לפיכך כיון שסופו לינטל, הטומאה עוברת דרך מקצתו הפתוח. והכי משמע לשון מיעוט, שמקצתו פתוח, ואין ממעט אלא דבר שמבטלו שם. והיינו דאמרינן לקמן אי דפומה לבר איהו גופא תיחוץ וכו', ואע"פ שאינו מבטל הקופה והחבית, הרי הוא חוצץ, אע"פ שסופו לינטל. ולא הוי בעי תלמודא לדחוקי כשאין החלון נסתם ע"י הקופה והחבית, [ואין] סותמין את החלון לגמרי, כיון דלא קתני הרי אלו ממעטין, אלא הרי אלו חוצצין קתני, שיש במשמע' שהחלון נסתם לגמרי ע"י הקופה והחבית. אבל התבן והגרוגרות כל זמן שאנו (רואים) [רוצים] תנטל הקופה וינטל החבית, ע"כ אין החלון נסתם לגמרי. לפיכך מקשה מינה תלמודא לר' טובי בר קיסנא למה הן ממעטין, אע"פ שיכולין לעמוד בפני עצמן כיון שסופן לינטל משם, והם אינם סוגרין את החלון לגמרי, ואוקמא בתיבנא סריא ובגרוגרות שהתריפו כן פי' ר' יצחק זצ"ל. ואיכא מ"ד דהא דאמרינן התם מעשה ופקקו את המאור בטפיח, וכן הא דאמר להו רבא דליוה לתיבותא, כגון שבטלו שם את הכלי לאותו יום, ובטול דחד יומא הוי ביטול, כדאמרינן לקמן גבי בן ח' שממעטין בחלון, אמרי בשבת שאין אמו יכולה לטלו משם בשבת. והא דאמר לקמן אי דפומה לבר היא גופה תיחוץ, דכיון דאוקימנא לה כשהתריפו הגרוגרות, אף החבית כשהיא של חרס נמאסת, ואין סופה לינטל. ואין ראיה מההיא דבן ח' בשבת לביטול דחד יומא, דדלמא שאני התם, דאין ראוי לנטול בההוא יומא שהרי אסור לטלו, וע"כ הוא בטל שם.
<h2>דף כ.</h2>
ואי בעית אימא בשל מתכת. ק"ל חבית גופה תטמא באהל, דהא קיי"ל חרב הרי הוא כחלל, בין כשנוגע בחלל, בין כשהוא מטמא מן האוהל, וגם הוא מטמא באהל כחלל, דתנן במס' אהלות [פ"א מ"ג] אמר ר' עקיבא יש לי עוד חמישי השפוד שהיה תחוב באוהל המת האוהל והשפוד ואדם שנגע בכלים טמא טומאת ערב. פי', כלים שנגעו באדם שהוא אב הטומאה. למדנו מכאן שהשפוד נעשה אבי אבות [הטומאה] ע"י אהל, ותניא במס' נזיר [נ"ג ע"ב] וכל אשר יגע על פני השדה [במדבר י"ט] זה המאהיל על המת, בחלל חרב הרי הוא כחלל, או בעצם אדם זה רוב עצמות. למדנו מכאן דחרב הרי הוא כחלל לטמא באוהל, כיון שנכתבה טומאתו עם דברים המטמאין באוהל, דלהכי דרשינן או בעצם אדם זה רוב עצמות, משום דמיירי קרא בדברים המטמאין באוהל, דאלו גבי נגיעה תניא התם [נזיר נ"ד ע"א] וכל הנוגע בעצם, זה עצם כשעורה. ואומר היה ר' חיים כהן זצ"ל שאין הכהן מוזהר מלכנוס לבית שיש שם מחט או שפוד שנטמאים באוהל המת, דתניא בתוספתא בסופה דמתניתין דאהלות [פ"א ה"א] בד"א לתרומה וקדשים, אבל אין הנזיר מגלח אלא על טומאת מת בלבד. ובמס' שמחות [פ"ד] תניא כל טומאה שהנזיר מגלח עליה אין הכהן מוזהר עליה. והשיב רבנו יעקב זצ"ל אין למדין מן הכלל הזה, דלאו דוקא הוא דהא איכא רביעית דם דאין הנזיר מגלח עליו, כדתניא [חולין ע"ב ע"א] על כל נפשות מת לא יבא, זה רביעית דם הבא מן המת.
עשבין התלושין וכו'. כל אלו [אינם] מקבלין טומאה, לפיכך ממעטין וחוצצין בפני הטומאה, וכלי חרש כיון דמוקמינן לה לקמן במנוקב לא חזי למידי, ואינו מקבל טומאה, אי נמי, כגון דפומיה לבר.
והמים. פירוש כגון אמת המים שעוברת בחלון. ואין לפרש שנתונים בכלי דאם כן כלי עצמו יחוץ, כדמקשינן לקמן חספא גופא תחוץ. ולא שייך לפרוקי דלית ביה שיעורא לחוץ, שאם כן אף במים שבתוכו אין שיעור לחוץ. וגבי מלח הוא דאיכא למימר דלית ביה שיעורא בחרש, ואפ"ה איכא שיעורא במלח שגבוה על הכלי.
פסיק ליה ושדי ליה לכלבים. פירוש, לאותו אבר ובשר המדולדלין כיון דאיכא צער בעלי חיים לא עביד. ובהמה נמי אין דרך להרגה כדי ליתנה לכלבים. והא דלא נקט בהמה שישבה בחלון, משום דלאו אורחא להניחה בחלון, ואע"ג דקתני גוי שישב בחלון, הא אוקימנא ליה בחבושי מלכות והמלכות מעמידם במקום צר.
חספא גופיה תיחוץ דלית בה שיעורא. אית ספרים דגרסי' בהו, כדתנן כלי חרס כדי ליתן בין פצים לחבירו, והכי פי', דלית בה שיעורא למעט החלון מפותח טפח בלא המלח כדתנן וכו', כלומר, גם החרש אינו ראוי לכלום כיון דסופו לינטל אף המלח אינו ממעט. ואע"ג דתניא כל שאלו תנטל קופה וכו' הרי אלו חוצצין, שאני הכא דאי שקיל ליה לחרש מלח נמי שקיל בהדיה כיון דקשה ליה לכותל. ובספרי ספרד ל"ג לה, אלא ה"ג דלית בה שיעורא ותו לא מידי.
<h2>דף כ:</h2>
ר"ש אומר לא אמרו כל השיעורין הללו אלא שאם הזיק פטור מלשלם. ואין הלכה כר' שמעון, דאוקימנא לה בשיטה בפרק הבית והעליה [ב"מ קי"ח ע"ב]. ואי קשיא לך, הא דגרסינן בפרק הכונס [ב"ק ס"א ע"ב] עד כמה תעבור הדליקה ויהא חייב, ראב"ע אומר רואין אותו כאלו היה באמצע בית כור וכו', ר"ש אומר הכל לפי הדליקה, ומסיק התם דה"ק הכל לפי גובהה של דליקה, ופסיק תלמודא התם הלכה כר' שמעון. לא קשיא דהתם בדליקה שנעשית לפי שעה, וכיון שהרחיק כשיעור שנתנו חכמים בדבר, אם עברה והזיקה אונס הוא ופטור, אבל הכא גבי תנור וכירה דתדיר הוא מדליק בהם, אית ליה למידק שלא יזיק, לפיכך אם הזיק חייב, אלא שלא חייבוהו חכמים להרחיק יותר מן השיעור הזה, לפי שיכול הוא להזהר בשיעור הרחקה זו, כ"כ הרב אלפסי ז"ל בפרק הכונס. ונראין דבריו, מדלא חשיב בפרק הבית והעליה בשטה הנהו תנאי לאו בשיטת ר"ש קיימו.
בעי אביי כיבד וריבץ לאוצר מהו. פי' כיבד עליון וריבץ לאוצר, וקודם שעשה שם האוצר הקדים התחתון ועשה רפת בקר תחת עלייתו, מי אמרינן הוי כרפת בקר קודמת לאוצר. או דילמא, כיון שכיבד וריבץ העליון לאוצר, כמו שקדם אוצר דמי, או כמי שבאו לסמוך בבת אחת, דעל המזיק להרחיק את עצמו לרבנן, וה"ה לר' יוסי בגירי, וכל שעה שמהפך ברפת הוי כגירי. וקשה לי לפום לישנא קמא דריש פירקין [י"ז ע"ב], דמודה אביי בשדה העשויה לבורות דאינו סומך, מאי קמבעי' ליה לאביי בשכבד עליון וריבץ לאוצר, פשיטא דאינו סומך, שהרי כיון שכבד וריבץ, עליה זו עומדת היא לאוצר, וכ"ת דירה שאני הא לא אמרי' האי טעמא לעיל אלא לרבא. ויש לומר, לאביי נמי אית ליה האי טעמא לפום לישנא קמא דמודה בשדה העשויה לבורות דאינו סומך. ויש מפרשים כבד התחתון, ורבץ לאוצר, אם הוא מציל על ההבלא שלא תזיק [לאוצר]. ואינו מחוור, כי אין בדבר זה הצלה מן ההבלא, ועוד דלא ה"ל למימר לאוצר.
ריבה בחלונות מהו. פי' ריבה עליון בחלונות, כדי שישלוט שם אויר, מי הוי כאוצר קדים. ור"ח ז"ל פי' ריבה תחתון בחלונות שלא יעלה העשן לתקרה. ואינו מחוור, דמסתמא על דרך בעיא קמייתא אזלה, דמיירי במעשה של עליון. וגם הוא זצ"ל כן פי' דכיבד וריבץ העליון קא בעי.
בנה עליה ע"ג ביתו מהו. (מה) [בנה] עליון עליה ע"ג עליתו לדור בעליה ולעשות התחתונה אוצר. ור"ח ז"ל פי' בנה התחתון עליה ע"ג ביתו תחת האוצר, אם תציל העליה המפסקת מן ההבלא. ולא תקשי לך הא דלא אמר בנה התחתון, כיון דבעיא קמייתא במעשיו של עליון איירי, שהרי נתפרש זה בלישנא דעל גבי ביתו דמשמע של בית התחתון.
בעי רב הונא בריה דרב יהושע תמרי ורמוני מהו. אם הקדים עליון ונתן בעליה תמרי ורימוני לתחילת אוצר, וסופו ליתן שם אוצר של חיטים, דמזקא להו הבלא, מי הוי כמו שקדם האוצר, או דילמא השתא מיהת אין שם אוצר, שיגיע שם נזק מן ההבלא, דלתמרי ורימוני לא מזקא להו הבלא.
<h2>דף כא.</h2>
וברייתא זו דאחד מבני חצר שבקש לעשות רופא אומן וגרדי וכו', אשמועינן דרבים מעכבין על יחיד, ובאידך ברייתא דקתני שנים שדרו בחצר וכו', אשמועינן דיחיד מעכב על יחיד, וה"ה דיחיד מעכב על רבים.
בתינוקות דגוים. שהוא מלמדן אומנות, והוא הדין בתנוקות של ישראל שמלמדים אומנות, ולאפוקי מתנוקות ישראל שמלמדן תורה אוקמה בתנוקות דגויים.
בספרא דמתא. פירש רבנו חננאל ז"ל כותב שטרות העיר, שמתקבצים בני העיר אצלו.
אמר רבא מתקנת יהושע ואילך דלא ממטינן ינוקא ממתא למתא. פירוש אע"פ שאין בעיר כ"ה ינוקא, חייבין לשכור להם מלמד בעיר, ואינן יכולים לומר הרי אנו מוציאין אותן לעיר אחרת, כדי להושיבם עם תנוקות שבעיר לפני מלמד אחד. שלא תאמר כשתקן יהושע בן גמלא שיהיו מושיבין בכל עיר ועיר, דוקא כשיש שם סך תנוקות הנצרכים למלמד אחד, אבל בפחות מכאן ממטינן להו ממתא למתא. אי נמי אשמועינן רבא דאפילו לעיר הסמוכה לא ממטינן להו, ואפילו מבי כנישתא לבי כנישתא אי מפסיק נהרא, וכופין בני העיר זה לזה על כך.
ואמר רבא מקרי דרדקי כ"ה ינוקא ואי איכא נ' ואי איכא מ' מותבינן ריש דוכנא ומסייעין ליה ממתא. פי' דאם שכרו מקרי דרדקי לתנוקות שבעיר, ונמצא שיש שם מ' תנוקות, חייבים לשכור לו ריש דוכנא, ובני העיר נותנים לו שכרו ולא המלמד, והיינו דאיצטריך ליה לאשמועינן דמסייעין ליה ממתא. אע"פ ששכרוהו בסתם לתנוקות שבעיר או שהזכירו לו שיש בעיר מ' תנוקות, דמסתמא על דעת שיושיבו אצלו ריש דוכנא שכרוהו, ולתת שכר ריש דוכנא משלהם, כן נראה בעיני. והא דנקט ואי ארבעים לאו למעוטי ל"ט, דהוא הדין דפחות מכאן מותבינן ריש דוכנא, דסך מיקרי דרדקי כ"ה ינוקי, אלא להכי נקט ואי איכא מ' לפי שאם יש שם יותר מארבעים, מותבינן תרי מקרי, אלא ה"ה למ"א, כן פירשו רבותנו זצ"ל.
אמר רבא האי מקרי דרדקי דגריס אי איכא אחרינא דגריס טפי מיניה לא מסלקינן ליה מ"ט דלמא אתי לאיתרשולי. פי' יתפאר בלבבו על שהסירו את הראשון, ויאמר לא ימצא להם מלמד הגון זולתי, ולא יקבע עצמו ללמוד כבראשונה.
רב דימי מנהרדעא אמר כ"ש דגריס טפי מ"ט קנאת סופרים תרבה חכמה. פי' הא' יתחזק לקבוע עצמו ללמוד מקנאת השני לפיכך לא יתרשל השני כי יאמר אולי יחזרו להשיב את הראשון כ"נ בעיני.
<h2>דף כא:</h2>
אמר רבא מקרי דרדקי שתלא וטבחא ואומנא וספרא כולם כמותרין ועומדין דמו, ואם פשעו מסלקינן אותם בלא התראה, כללא דמילתא כל פסידא דלא הדר. ואין לפרש אם למד להם בטעות, דהא רבא גופיה הוא דאמר שבשתא ממילא נפקא.
ושתלא, אע"פ שישלם הנטיעות אם פשע בהן אבל אינו משלם הפסד דהריוח שהיה לו אילו גדר הנטיעות והצליחו.
וטבחא. אע"פ שמשלם, פעמים שיש בדבר פסידא דלא הדר, כגון שהזמין אורחין על סמך בהמה זו שנתנבלה ביד זה דלא קיי"ל כרשב"ג דאמר בפרק המוכר [צ"ג ע"ב] נותן לו דמי בושתו ודמי בושת אורחיו, וכן אומן אם הזיקו וחלה אינו משלם לו צער חוליו. וסופר מתא אם כתב שטר בטעות, אין משלם לו ההפסד שהגיע לו ברעות השטר דגרמא בעלמא הוא.
אמר רב הונא האי בר מבואה דאוקי רחייא ואתא בר מבואה חבריה קא מוקים גביה, דינא הוא דמעכב עליה דא"ל פסקת ליה לחיותא, מרחיקין מצודת הדג מן הדג אם נתן חברו עינו בדג גדול, ופירש מצודה לצודו, מרחיק חבירו מצודתו משם כמלא ריצת הדג. ויש מפרשים מן הדג ממצודת חבירו שנתן בה דג כדי שיבאו שם דגים.
הנהו עמרויי דאייתו עמרא לפומדיתא אתו בני מתא עכבי עלייהו אתו לקמיה דרב כהנא אמר להו דינא הוא מעכבתו. ודוקא למכור על יד כדרך בעל חנויות שבעיר, אבל להביא שם סחורה ולמכור כדרך הסוחרים הרי זו טובה לבני העיר.
שאני דגים דיהבי סיארא. וכבר נתן עיניו אותו הדג במזונות שבתוך המצודה שפירש חבירו. ואפילו שהולך הדג ומרחיק משם עד כמלא ריצתו, ושב במרוצתו אל המצודה ונחשב כאלו ניצוד ועומד במצודת חבירו.
עלה בידינו. אחד מבני חצר שביקש לעשות רופא אומן וגרדי בני חצר מעכבין עליו, שיכולין לומר אין אנו יכולין לישון מקול הנכנסים והיוצאין. אבל בני חצר אחרת אין יכולין לעכב עליו אע"פ שהם דרים במבוי, שאין להקפיד ברבוי הנכנסים והיוצאין במבוי. ועוד, כי עיקר הטעם שהוא יכול לעכב באותו חצר אינו מפני רבוי הדרך, אלא מפני שיכול לומר איני יכול לישון מקול הנכנסים והיוצאין, דבחצר אחרת אינו יכול לטעון כך, הלכך אע"פ שעוברים במבוי, אין בני המבוי יכולין לעכב. וא' מבני חצר שביקש ליעשות מלמד תינוקות, אין חבירו יכול לומר איני יכול לישון מקול הנכנסים והיוצאין, שכבר תיקן יהושע בן גמלא שיהו מושיבין מלמדי תינוקות בכל מדינה ומדינה ובכל עיר ועיר, ומכניסים אותן כבן שש כבן שבע, וכיון שאנו מושיבין אותן מתקנת ב"ד, אין בני חצר יכולין לעכב בדבר. ויכולין בני העיר לכוף זה את זה לשכור מלמד לתינוקות שבעיר, בין קטנים כגון בן שש בן ז', בין גדולים בן י"ו בן י"ז, ואפי' בני עשרים וארבע, כמו שאמרו בפ' האשה נקנית [ל' ע"א] ידך על צוארי דברך משיתסר ועד כ"ד. וה"ה לגדולים כבן ל' או מ' אם חפצים ללמוד, (עד כ"ד) חייב למשכן ולהכניסן לתורה. וסך מקרי דרדקי כ"ה ינוקי. וא' מבני חצר שנעשה רופא אומן וגרדי אינו רשאי לעכב על שכנו שבאותו מבוי מלעשות רופא אומן וגרדי, כדתניא ולשכנו אינו כופהו. ואינו דומה לזה שאמרו [קידושין נ"ט ע"א] עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה הימנו נקרא רשע, לפי שמצוי לו ליקח לחם מן הפלטר בדמים, ולפי כשהוא קונה החררה שמהפך בה העני נקרא רשע, אבל לזה אין מקום מצוי לו לקבוע שם אומנותו כמו במקום הזה, או שזה המקום מצוי בו הריוח לבעל אותו אומנות. ועני שמהפך במציאה או בהפקר ולא זכה עדיין בדבר בהגבהה או במשיכה מותר לאחר להקדים, וכדתנן [פאה פ"ד מ"ג, ב"מ י' ע"א] גבי פאה נפל לו עליה, פרס טליתו עליה, מעבירים אותו ממנה. ועשיר המהפך בחררה ובא אחר ונטלה הימנו, אינו נקרא רשע, שהעשיר לחם מצוי לו בביתו או ליקח משכיניו, אבל אם היה מהפך בבית ושדה לקנותו ובא אחר והקדים ולקחו, נקרא רשע, שאין הקרקעות מצויות לעשיר בכל שעה, וכיון שהיה מהפך בקרקע זה לא היה לו לזה להקדים ולקנותו, אלא היה לו להמתין עד שיזדמן לו ליקח קרקע אחר, שאין מקח הקרקע לזה צורך השעה, וכן מוכיח במס' קידושין בתחילת פ' האומר [שם]. ומרחיקים מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג, ואע"פ שאינו מצוי לו לצוד דג גדול כזה במקום אחר, הרי דג זה כאלו נצוד ועומד במצודת חבירו הפרושה תחילה, לפי שכבר נתן הדג סיארה במזונות שבמצודה. לפי' אין זה דומה למה שהתירו לחנוני להושיב חנות אצל חנות של חבירו, וכן אינו דומה לפאה, אע"פ שפירש העני טליתו עליה מעבירין אותו ממנה, כי הצייד יכול הוא להרחיק ולפרוש מצודתו ולצוד דגים אחרים, אע"פ שאין מזדמן לו לצוד דג גדול כיוצא בזה. ורשאי חנווני לחלק קליות ואגוזים לתינוקות להרגילן לבוא אצלו. וכופין בני מבוי זה את זה שלא להושיב ביניהן לא חייט ולא בורסי ולא א' מכל בעלי אומניות, שלא ימעיט ריוח האומנין בני המבוי הזה. ואם בא א' מבני מבוי אחר לקבוע חנות אצל חנויות מבוי זה חוץ למבוי, אע"פ שהוא דר במבוי אחר רחוק מזה, והוא מושיב אומנתו כאן, מפני שהוא מקום הריוח לבעל אותו אומנות, אין בני מבוי זה מעכבין עליו. והיינו דאיבעי ליה לר"ה ברי' דר"י בר מבואה אבר מבואה מאי, ועלתה בתיקו, ולפי' אין מעכבין עליו מן הספק. ויכולים א' מן האומנים שבעיר לעכב על אומנים הדרים בעיר אחרת ובאים לקבוע אומנתם לכאן. וכן אם (יניחו) [יביאו] סחורה לכאן, והם רוצים למכור סחורתם כדרך החנוונים שבעיר, שמעכבין עליהם. וכן אם יבא בעיר בן עיר אחרת להלוות שם לגוים ברבית, מעכבין בני העיר עליו. ואם נותן מס עמהם, אין מעכבין עליו. ואומר הרב ר' יוסף הלוי זצ"ל שאם בא א' מבעלי אומניות מעיר אחרת, להושיב אומנותו ולמכור בזול, אין א' מבעלי אומניות שבעיר מעכבין עליו, כיון שיש בזה טובה לבני העיר. ואם באו בני עיר אחרת, והלוו בעיר ברבית, כיון שלא מיחו בידם בני העיר עד היום, רשאין להתעכב בעיר עד שיוציאו חובותם, ולהשתכר בעיר בתוך הזמן כשיעור חיותם לימי מגוריהם בעיר. ואם יש יום השוק בעיר ומתקבצים שם רבים ממקומות אחרים, רשאין בני עיר אחרת לבא ולקבוע אומנותם בשוק, ולמכור או להלוות ברבית בשוק, כי רוב המצויין שם מבני עיירות אחרות הם, אבל אין להם לחזר בעיר להלוות לבני העיר. ותלמיד חכם שהביא סחורה לעיר מצוה על בני העיר לצוות עליו שיהא קודם בממכר סחורתו, כדי שלא יתבטל מתלמודו.
נפק בעא מיניה פיל שבלע כפיפה מצרית והקיאה דרך בית הרעי מהו. במסכת מנחות פרק ר' ישמעאל [ס"ט ע"א] אבעי' להו פיל שבלע הוצין והקיאן דרך בית הרעי מהו, וכגון דהדר ועבדינהו כפיפה מי אמרינן דהוו ליה ככלי גללים כלי אבנים כלי אדמה, ופשיטא לן התם בדבר קשה דלא הוי עיכול, דאמרינן עליה התם ממעשה שהיה בשני זאבים שבלעו ב' תנוקות בעבר הירדן ובא מעשה לפני חכמים וטהרו את הבשר וטמאו את העצמות, ודחינן שאני עצמות דאקושי, ובבשר נמי דרכיך טובא פשיטא לן דהוי עיכול, ובהוצין דרכיכי לגבי עצמות איבעי לן, ודוקא בהוצין איבעי לן התם, אבל פיל שבלע כפיפה הואיל וכבר טמא הכלי וירד ליה טומאה, אינו בטל מתורת כלי ע"י עיכול, וכדתנן כל הכלים יורדין לידי טומאתן במחשבה ואין עולין מטומאתן אלא בשינוי מעשה. ולפיכך כעס רב אדא בר אהבה על ר' דימי מנהרדעא, כשלא פשט לו שלא בטלה הכפיפה מתורת כלי. ויש מפרשים דרב אדא בר אהבה נמי, בהוצין ועבדינהו כפיפה איבעיא ליה כי התם.
כופין בני מבוי זה את זה שלא להושיב ביניהם לא חייט ולא בורסי ולא אחד מבעלי אומנויות. אם יש שם במבוי חייט או בורסי, כופה את חברו שלא ישכירו בית במבוי לחייט או לבורסי, דלא לפסוק ליה חיותיה.
ולשכנו אינו כופהו. אם אחד מחביריו בני המבוי רוצה לעשות חייט או בורסי אינו מעכב עליו, רשב"ג אומר אף לשכנו כופיהו, ור"ה דאמר כרשב"ג. ושמעינן מהכא, שאין אחד מהמבוי יכול לעכב על חברו שלא יעשה רופא אומן וגרדי משום רבוי הדרך, דדוקא בבני החצר אמרו שיכולין לעכב זה על זה בכך, אבל לא במבוי, מדאמר הכא דבר מבואה יכול ליעשות חייט ובורסי. ואם תמצא לדחות דברשות חביריו עשה כן מתחלה, מכל מקום שמעינן ליה מדקאמר ולשכנו אינו כופיהו, ועד כאן לא פליג רשב"ג ואמר אף לשכנו כופהו, אלא משום דא"ל פסקת ליה לחיותא, אבל משום ריבוי הנכנסים והיוצאים אינו יכול לעכב עליו. ובמתניתין נמי דמייתי תלמודא לעיל בתרוייהו גרסינן חצר, בספרי ספרד, שנים שדרו בחצר ובקש אחד מהם לעשות רופא וכו' אחד מבני חצר וכו', ולא גרסי' אחד מבני מבוי. ואיכא מאן דדחי האי דאמר הכא ולשכנו אינו כופהו, משום דכיון שכבר נעשה אחד מהם חייט או בורסי ברשות כלן, כשבא השני ליעשות חייט או בורסי אין יכולים לעכב עליו מפני ריבוי הנכנסים והיוצאים, דסוף סוף הרי הם סובלים רבוי הנכנסים והיוצאים אצל הראשון, והא דשרינן לעיל בחצר אחרת, דוקא בחצר אחרת שאינו באותה מבוי. ולא מחוור לן היאך סברא, דודאי בחצר אם אחד מבני חצר נעשה רופא אומן וגרדי ברשות חבירו אין אחד מחברו רשאי ליעשות רופא אומן אלא ברשות חביריו, כי יותר תרבה עליהם דרך הנכנסים והיוצאים כי ימצאו שם שני אומנים, אלא ודאי הפרש יש בין חצר למבוי. והא דאמר אביי סיפא אתאן לחצר, ולא פליג עלה רבא בעיקר דינא, אלא באוקימתא דמתניתין, ודאי ראיה שאין מעכבין במבוי מפני ריבוי הדרך, דמסתמא בחצר אחד שבאותו מבוי מיירי, דאלו בחצר אחרת לא איצטריך תנא לאשמועינן דעביד מאי דבעי. ועוד יש להודיע כן מהא דאיבעי' לן בפרק קמא [י"א ע"ב] אחד מבני מבוי שבקש להחזיר פתחו למבוי אחר חברו מעכב עליו וכו', וע"כ לא פשיטא ליה, אלא דבן מבוי אחד אין לו לפתוח כאן פתח שהרי אין לו חלק במבוי זה, אבל בן אותו מבוי עצמו שבקש לפתוח שם פתח שני, כיון שיש לו חלק שם ודאי רשאי לפתוח, שאין מעכבים במבוי על אחד מבני המבוי משום רבוי הדרך, אלא על מי שאין לו חלק ונחלה שם, משא"כ בחצר דתנן בפרק חזקת הבתים [נ"ט ע"ב] לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנו לחצר השותפין, כ"נ בעיני.
אמר רב הונא בריה דרב יהושע פשיטא לי בר מתא אבר מתא אחרינא מצי מעכב. ה"ג, ואי שדי כרגא למתא לא מצי מעכב. ואית ספרים דגרסי' בהו, ואי שייך בכרגא להכא. משמע אפילו במקצת כרגא, ויתכן שהדין כן, כיון שנתרצו לו בני העיר לקבל ממנו מקצת כרגא, אבל אם רוצה לסייע במקצת כרגא כדי לקבוע אומנותו שם, רשאין שלא לקבל ממנו.
בר מבואה אבר מבואה לנפשיה לא מצי מעכב. דס"ל לרב הונא בריה דרב יהושע כרבנן דאמרי לשכנו אינו כופהו, ופליג אדרב הונא דאמר האי מבואה דאוקי רחייא כו' ליכא דמעכב עלוייה. וכן פירש רש"י ורב חננאל זצ"ל. וקיימא לן כרב הונא בריה דרב יהושע, דבתרא הוא, והא דקאמר פשיטא לי, אע"ג דפליג אדרב הונא, משום דפשיטא ליה מתוך כלל שבידנו דיחיד ורבים הלכה כרבים. ורב הונא ברייתא לא שמיע ליה מדלא קאמר הלכה כרשב"ג. ועוד, דנקט פשיטא לי, משום דינא דבר מתא אבר מתא אחריתא דמצי מעכב.
בעי רב הונא בריה דרב יהושע בר מבואה אבר מבואה אחרינא מאי. ואע"ג דתניא כופין בני מבוי זה את זה שלא להושיב ביניהם לא חייט ולא בורסי וכו', פרש"י ז"ל דפירושא דברייתא קמבעי' ליה, מי אמרינן הא דקתני כופין בני מבוי זה את זה שלא להושיב חייט ובורסי מעיר אחרת, אבל בר מבואה אחרינא בכלל שכנו הוא, ואינו כופהו. או דלמא אבר מבואה נמי מצי מעכב, ולשכנו דקתני היינו בר מבואה דנפשי'. ונראה לי, דהא ודאי פשיטא ליה דבר מבואה אבר מבואה דמתא אחריתי מצי מעכב אע"ג דשרי כרגא להכא, ואע"פ שאחד מבני מבוי רוצה להשכיר לו בית בחצר שבמבוי, אלא שדירתו במתא אחריתי, ורוצה לקבוע כאן חנות ולהרויח. דאי אמרת הא דקתני כופין בני מבוי זה את זה שלא להושיב בניהם אומן וכו', מעיר אחרת דלא שרי כרגא להכא, מאי איריא בני מבוי שכופין זה על זה בכך, אפילו אחד מבני העיר יכול לעכב עליו. ויש לפרש, דרב הונא בריה דרב יהושע פשיטא ליה דבר מבואה אבר מבואה אחרת מצי מעכב שלא יושיב אומנותו בתוך המבוי, שהרי על חבריו בני המבוי יכול לעכב שלא להשכיר לו בית, אלא הכי מבעי' ליה, אם יוכל לעכב בר מבואה אבר מבואה אחרינא שלא יושיב אומנותו אצל מבוי זה חוץ למבוי בבתים הסמוכים לו, כיון שדירתו במבוי אחר רחוק מכאן, והוא בא לכאן לקבוע חנות מפני שהלוקחין מצויין כאן, וכענין בר מתא [אבר מתא] אחרינא (ו)שהוא דר בעיר אחרת ובא להרויח לפרקים ולקבוע כאן אומנותו, [דאף על גב דתניא דעושה אדם חנותו בצד חנותו של חברו, דלמא הני מילי, כשהוא דר בבית הסמוך לחנות זה, או שדר בחנות, אבל אם דר במבוי אחר רחוק מכאן אינו רשאי לבא לקבוע אומנתו אצל חברו כדי להרגיל את הלוקחים מחברו לבא אצלו, כך נראה בעיני].
ה"ג אמר רב יוסף ומודה רב הונא במקרי דרדקי דלא מצי מעכב, דאמר מר קנאת סופרים תרבה חכמה. לפיכך מושיבין בני מבוי סופר בצד סופר, ונפקא מינה לרבנן דפליגי עליה דרשב"ג דהא מודה דכופין בני מבוי זה את זה שלא להושיב ביניהן חייט וכו', ואפי"ה סופר בצד סופר מושיבים, אעפ"י שאינו מבני אותו מבוי. והא דנקט ומודה רב הונא, כי אעפ"י שהוא מחמיר בדבר ואפילו לבני מבוי עצמו מודה הוא שמושיבין סופר בצד סופר.
אית ספרים דכתיב בהו מ"ט דאמר מר עזרא תקן להם לישראל שיהו מושיבין סופר בצד סופר וניחוש דלמא אתי לאתרשולי הא אמ' קנאת סופרים תרבה חכמה. וגרס' זו קמייתא דוקא, וכך היא בספרי ספרד.
<h2>דף כב.</h2>
אמר רב נחמן בר יצחק ומודה רב הונא בריה דרב יהושע ברוכלין המחזירין בעיירות דלא מעכב, דאמר מר עזרא תקן להם לישראל שיהו רוכלין מחזרין בעיירות כדי שיהו תכשיטין מצויין לבנות ישראל, והני מילי לאהדורי אבל לאקבועי לא, ואי צורבא מרבנן הוא אפילו לאקבועי. פי' דוקא כרוכל המחזר בעיירות, שהרי תקנו שיהו רוכלין מחזירין בעיירות, אלא דשאר בני אדם יש להם לחזר בעיר ולא לקבוע חנות, וצורבא מרבנן כדי שלא יתבטל מתלמודו, לא הצריכוהו לחזר, והתירו לו לקבוע, אבל בשאר סחורות לא מצינו שהתירו לצורבא מרבנן לקבוע חנות בעיר אחרת.
מתני'. מי שהיה כותלו סמוך לכותל חברו לא יסמוך לו כותל אחר אא"כ הרחיק ממנו ד"א. בגמ' בעי, קמא היכי סמיך, וטעם הרחקה לפי שצריך להניח ד"א משום דוושא, שהקרקע שהכותל בנוי עליו מתחזק כשדשין בני אדם סביבותיו. וקש"ל לרבא דאמר [י"ז ע"ב] הבא לסמוך בצד המיצר אינו סומך אלא מרחיק בורו ג"ט, ואם יעשה חברו למחר בור בתוך שדהו ירחיק ג"ט אחרים, ה"נ, היאך סמך ראובן כותל בצד המיצר, היה לו לכנוס בתוך שלו ב' אמות, ולכשיבנה חברו למחר הכותל סמוך לו, יכנוס לתוך שלו ב' אמות אחרות. ומפרקי רבוותא זצ"ל, דכי קאמר אינו סומך, ה"מ דבר המזיק כגון בור וכיוצא בו, שאם יחפור חבירו למחר בור סמוך לזה נמצא זה מזיקו, אבל כותל זה שסמך ראובן בצד המיצר אינו מזיק אצל כותל שיבנה שמעון אצלו, אלא שהוא גורם למנוע משם תיקון ע"י דוושא. וקש"ל טובא בהאי דינא, האיך יסמוך ראובן כותלו בסוף קרקע שלו, לשעבד לו קרקעו של שמעון לדוושא, ולחזק מקום כותלו על ידי דריסת הרגל בקרקע של חברו, ואם היה צריך לחזק כותלו ע"י דוושא יכנוס בתוך שלו, ויחזק מקום כותלו ע"י דוושא בתוך שלו, וכדתנן [כ"ו ע"א] לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חברו אא"כ הרחיק ממנו ד"א כדי עבודת הכרם, ולא אמרינן שיסמוך בצד המיצר, וישעבד לו ד"א בשדה חברו לכנוס עליו כשמוציא המחרישה מתלם לתלם. ופי' לנו הרב ר' שלמה בר אברהם ז"ל, דמתני' בלוקח מן המלך, דמסתמא נשתעבדו לו ד"א בקרקע חוץ לכותלו לדוושא, הלכך חבירו הלוקח מן המלך אצלו יש לו להרחיק כותלו ד' אמות. ונראה בעיני שהמשנה הזו כענין מה ששנינו בסופה החלונות מכנגדן ד' אמות, והא ודאי לאו כל הימנו לשעבד לו ד"א בקרקע חברו לחלונותיו, אלא משנתינו כגון שהחזיק בחלון זה ג"ש, וטוען שחברו נתן לו רשות לפתוח חלון זה ע"מ שלא יאפיל עליו. או שקנו ממנו שעבוד ד"א לחלון זה, דחזקת חלון הויא חזקה לד"א כנגדו, שמשתעבדות לו שלא יבנה בהם כדי שלא יאפיל. וכן לענין דוושא, כיון שהחזיק בכותל ג"ש וזה לא מיחה בו, הויא הכותל חזקה לשעבוד ד"א לדוושא, כמו שהחלון חזקה לד"א כדי שלא יאפיל.
גמ'. וקמא היכי סמיך. קס"ד דפי' דמתני' הכי, מי שהיה כותלו סמוך לכותל חברו, כגון שהיה לו לראובן כותל במזרח וסמך שמעון כנגדו כותל במערב, לא יסמוך לו שמעון כותל אחר מן הצפון, לפי שהוא מוסיף למעט בדוושא בכך, כי מתחילה אע"פ שכותל [שמעון] סמוך כנגדו בקרוב ד"א, היו עוברים בני אדם לפרקים בין שניהם. והשתא קא הוי בה תלמודא, קמא היכי סמיך, וכ"ת כגון שסמך ברשות, אכתי מה ראה ת"ק דמתני' לאשמועינן דין הרחקה בכותל שני, לאשמועינן לה בכותל הראשון, שאם בא שמעון לבנות כנגד כותל ראובן צריך להרחיק ממנו ד"א.
<h2>דף כב:</h2>
אלא אמר רבא ה"ק מי שהי' כותלו סמוך לכותל חבירו בקרוב ד"א לא יסמוך לו כותל אחר אלא א"כ הרחיק ממנו ד"א מ"ט דושא דהכא מעלי להתם. כך היא גירסת הגאונים זצ"ל, ופי' הרב יוסף הלוי זכר צדיק וקדוש לברכה כגון שהיה כותל שמעון מן הצפון סמוך לכותל ראובן שהוא במזרח, וכותל זה בהיתר נסמך, שהרי עוברים שם בני אדם מן הדרום לצפון באלכסון, ודוושא דהכא באלכסון מעלי להתם, וכדאמרינן בשמעתין הכא במאי עסקינן מן הצד, אלמא רשאי לסמוך כותלו לכותל חברו מן הצד, לא יסמוך לו כותל אחר כנגדו במערב, אא"כ הרחיק מכותל צפוני ד"א. ואע"ג דשביק ד"א בין כותל חבירו שבמזרח לכותל שבא לסמוך במערב, צריך להרחיק מן הכותל שבצפון ד"א, כדי שיהא שם מקום לבני המבואות לעבור, דלא סגי ליה לכותל בדושא דבני הבית. והא דקאמר דושא דהכא כו', בא ליתן טעם לסמיכת כותל ראשון מן הצד, שנסמך בהיתר, ושאין לו לסמוך כותל שני, לפי שמונע אותו דוושא שהיתה שם גם לאחר כותל ראשון מן הצד שנסמך בהיתר, ושאין לו לסמוך כותל שני. וק"ל טובא להאי פי', מאי האי דקאמר רבא הכי קאמר, והלא בזה הלשון בעצמו שמפרש רבא עכשיו באוקימתא דמתני', בהאי לישנא גופא הוא מפרש ליה מעיקרא, דודאי למאי דס"ד מעיקרא נמי הוי מפרשינן מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו בקרוב ד"א, אלא דמעיקרא הוה מפרשינן לה שהיה סמוך כנגדו במערב, והשתא מפרשינן שהיה סמוך מן הצד בצפון, וזה החילוף שמתחלף בו עכשיו פי' המשנה, מן הפי' שהיה עולה בה בדעת המקשה, היה לו לרבא לפרש, כי עכשיו לא פי' לנו כלום במשמעות המשנה, כיון שבזה הלשון שהוא מפרש בה היינו מפרשים אותה מתחילה, והל"ל ה"ק מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו מן הצד, לא יסמוך לו כותל אחר כנגדה וכו'. ויש פירושים אחרים בגירסא זו ולא עלה בידינו. ורבותינו חכמי צרפת זצ"ל הכי גרסי, אלא אמר רבא ה"ק, מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו ברחוק ד"א ונפל לא יסמוך לו כותל אחר וכו'. וכענין הזה כתובה בפי' ר"ח ז"ל בלשון יש מי שאומר. ובספר ספרדי ישן הבא מן הישיבות מצאנוהו כן. ופי' ר' יצחק ז"ל כי בעל הכותל שנפל רוצה לחזור ולבנות כותלו, ואשמועינן תנא דמתני' שצריך להרחיק ד"א כמשפט הראשון. והא דנקט תנא דין ההרחקה בכותל שנפל, רבותא אשמועינן, לא מיבעיא כשבנה שמעון כותל ראשון שנתחייב להרחיק משום דוושא, אלא גם עכשיו שנפל, כשחוזר ובונהו צריך להרחיקו כבתחילה, דהוה אמינא כבר נדוש הקרקע עד עתה בתוך הזמן שהיה שם הכותל הנסמך ברחוק ד"א. ויש לפרש, דהאי ונפל, אכותל חבירו קאי, והכי פירושא, מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו, כגון שמעון שהיה כותלו במערב סמוך לכותל ראובן שהיה במזרח, וסמכו שמעון בהיתר ברחוק ד"א, ונפל כותל ראובן לא יסמוך לו שמעון כותל אחר בצפון, לפי שסוגר עליו את הדרך ומונע הדוושא שהיו צריכין למקום כותלו של ראובן, שהרי הוא עומד לבנין. והא דנקיט תנא דין דושא בכותל שנפל, הא קמ"ל דחזקת כותל ראובן הויא חזקה עולמית לד"א לצורך דושא, אף לכותל אחר, שלא תאמר לא מהניא חזקת הכותל אלא לכותל ההוא עצמו, אבל אם נפל יכול שמעון לומר, לא שעבדתי לך ד"א, אלא לכותל ראשון בעוד שיהא קיים, כן נראה בעיני פי' שיטה זו. וכן מן הדין בחזקת חלונות, שאם נפל הכותל, כבר החזיק בשעבוד ד"א של חבירו גם לחלון שיחזיר שמה. ובפי' ר"ח ז"ל מצאנו כלשון הזה, יש מי שאומר כך תירוץ משנתינו אליבא דרבא, מי שהיה כותל ראובן סמוך לכותל שמעון ברחוק ד"א, ונפל כותל שמעון לא יסמוך לו ראובן כותל אחר לכותלו של שמעון הנפול, אא"כ הרחיק מן הכותל הנפול כדי שלא יהא יכול לטעון עליו כשיבנהו הרחק מכותלי ד"א. ויש מזה סיוע לפירושינו שפירשנו, דהאי ונפל אכותל חבירו קאי.
תנן החלונות וכו' טעמא משום שלא יאפיל אבל משום דוושא לא. ולהכי לא אוקמוה בעיר ישנה, דלית בה משום דושא, ככותל חצר, וה"ה לבית. דמדרישא במקום שיש שם משום דושא, דהא קתני לא יסמוך לו כותל אחר, סיפא נמי בכה"ג מיירי. והיינו טעמא נמי דלא אוקמה כשלא החזיק ג"ש בכותל, או כשאין בעל הכותל טוען שמכר לו שעבוד בחצירו לדוושא, דבענינא דרישא קא בעי לאוקמא לסיפא. ועוד, דסיפא נמי ע"כ במחזיק מיירי, דאל"ה אין לו להרחיק מן החלונות, ולא בעי לדחוקה למתני' בחזקה שיש עמה טענה על החלון ולא על הכותל.
הכא במאי עסקינן מן הצד. כגון שכותל חבירו במזרח, והחלונות בקרן מזרחית צפונית, וזה בא לבנות בצפון, וצריך להרחיק מן החלון כדי שלא יאפיל, אבל משום דושא ליכא, כיון שנשאר קרקע לדוש בו לפני רובו של כותל, ויכולים הרבים לעבור שם מדרום לצפון באלכסון.
וכמה. לאו תלמודא בעי לה, דהא לא שייך למיבעי על ענין שאנו עוסקין בו, וכמה, דהא ד' אמות קתני בהדיא, וברייתא נמי לפרושי מתני' אתא. אלא מדברי יבא משמיה דר"ה, כאלו אמרו אמר יבא וכמה כמלא רוחב חלון, ומילתא באנפי נפשי' היא ולא קאי על ענין שהמשנה והברייתא עסוקים בו, כדאוקמה תלמודא ואזיל, דאיירי בבא לבנות כותל מן הצד מרוח א'. ומתני' וברייתא דבעו הרחקת ד"א, משתי רוחות. וכמה, טפח. דכיון שאינו בונה כנגד החלון, אלא מצד החלון, כיון שהרחיק הכותל טפח, אין שם משום יאפיל.
והלא מציץ. פי', כיון שהכותל קרוב לחלון כל כך, אע"פ שאין שם משום יאפיל, אחר שהרחיק טפח, אבל משום היזק ראיה יש שם, אע"פ שהגביה הכותל ד"א למעלה מן החלון, כי מתוך סמיכת החלון לכותל יכול להציץ, כשיעמוד בראש הכותל. וכן פי' ר"ח ורש"י ז"ל. ומפרקינן בממדיר את כותלו, שאינו יכול לעמוד בראש הכותל. ונראה בעיני, דלא בממדיר את כותלו מלמעלה ד"א, ולא מלמטה, כיון שאינו יכול לעמוד בראש הכותל. וייבא משמי' דרב לא איירי בענינא דמתני' דמיירי בכותל שיש בו משום היזק ראיה, אלא ה"ק מן הצד ומרוח א' בהרחקת כמלא רוחב חלון סגיא, לענין שלא יאפיל היכא דליכא משום היזק ראיה, כגון בממדיר את כותלו. וזה שהקשו על סמיכת הכותל והלא מציץ, שאין הגבהת ד"א מצלת מהיזק ראיה, דוקא על סמיכת טפח וכיוצא בו הקשו כן, אבל אם הרחיק מקצת הרחקה, אע"פ שלא הרחיק ד"א, מהניא ההגבהה למעלה מד"א. שאם אי אתה אומר כן, א"כ הא דקתני מכנגדו ד"א שלא יאפיל, מאי איריא משום אפלת, תיפוק ליה משום היזק ראיה, דמתני' לא בממדיר כותלו מיירי. ויש מפרשים בממדיר את כותלו, סוף הכותל בלבד הוא משפע, סמוך לחלון (שהוא) [שמא] יציץ משם, אע"פ שהגביה הכותל מלמעלה ד"א, אבל אינו משפע שאר הכותל, (להגבהת) [דהגבהת] ד"א מצלת מהיזק ראיה בכל הכותל, חוץ מן הסמוך לחלון.
והא אנן תנן ד' אמות, לא קשיא כאן מרוח א' כאן משתי רוחות. מרוח א' סגיא בהרחקת טפח, לענין אורה, ומשתי רוחות כיון שצל שני הכתלים מאפיל על החלון צריך להרחיק ד' אמות. ושתי רוחות דקאמר, כגון שני הכותלים למערב מן הצד, ונשאר מן הקרקע פנוי על פני רובו של כותל, כדי לדוש בו, כדאוקימנא מן הצד. ונראה בעיני, כשבונה משתי רוחות, הכותל השני לבדו צריך להרחיק ד"א, ועל הכותל השני שנינו, כנגדו ד"א. אבל מתחילה כשבונה הכותל הראשון מרוח א' של חלון, מרחיק טפח, כדברי ייבא משמי' דרב, וכגון שממדיר את כותלו, או הרחיק יותר מטפח בלא שפוע הכותל, כדי להציל מהיזק ראיה. עוד אני אומר, דהא דאמר ייבא משמיה דרב וכמה, לענין משנתינו נמי אמרה, דמיירי משתי רוחות, והמשנה הודיענו שיעור הרחקת הכותל השני, וייבא משמי' דרב דבר על הרחקת הכותל הראשון, ופירש (שהרחקתו) [שהרחיק] טפח היכא דליכא [אלא] משום אפל, כגון בממדיר את כותלו. ואיכא מ"ד, דבין ב' הכתלים די בהרחקת ד"א. ור"ח ז"ל כתב, ואם בונה ב' כתלים משתי רוחות של חלון, וכגון כותל מזה וכותל מזה והחלון באמצע, שני כותלי שמעון, צריך להרחיק מצדדי החלון ד"א, כדי שיכנס בהם האור, וזהו החלונות מכנגדן ד"א כדי שלא יאפיל. ונ"ל, דה"ה אם בא לבנות כנגד החלון ממש, כגון שהחלון במזרח וזה בא לבנות כותל כנגדו במערב, דסגי בהרחקת ד"א, ומאי דנקט משתי רוחות, אע"ג דהו"מ לאוקמא כנגדו ומן הצד, איידי דקאמר כאן מרוח א', אמר נמי כאן משתי רוחות. ועוד קמ"ל, דאפי' משתי רוחות צריך להרחיק ד"א, אע"פ שאינו בונה כנגדו, ולעולם כשבונה כנגדו סגיא בד"א, ואע"פ שמתמעטת האורה, גם כי ירחיק ד"א לא חייבוהו אלא שלא יאפיל. וכן מצאנו בפי' ר"ח, שכתב בענין הא דאמרינן הב"ע מן הצד, כגון שיש לראובן חלון בכותלו, וכותלו של ראובן יש לו ג' אמה, ושמעון שכינו בנה כותל שעוביו בלבד כנגד חלון ראובן, דמשום דושא דההוא פורתא דכנגד החלון, דהוא כשיעור אמה לא חיישינן, אלא משום מאפיל אורו של חלון.
רב יוסף הוו ליה הנהו תאלי דהוו אתי אומני ויתבי תותייהו. כגון שלקח אילנות בשדה חבירו.
<h2>דף כג.</h2>
א"ל אביי והא גרמא. פי', וכיון דקיי"ל כר' יוסי, אין להם להרחיק משם.
הא אמר רב טובי' בר מתני זאת אומרת גרמא בנזקין אסור. ואפי' לר' יוסי. ואין לפרש דלרבנן דוקא קאמר, דהא קיי"ל כר' יוסי. והיינו טעמא דהויא גרמא דגירי, דכי הוו אתי לעורבים היו האומנין מפריחים אותם.
והא מחזיק להו. פי' כיון שהחזיקוהו חזקה, שמא יטענו שאתה נתת להם לישר', ואתה נתת רשות להחזיק ולקבוע שם אומנותם, דכל חזקה לא מהניא אלא בטענה, בין בחסרון קרקע בין בשעבוד קרקע, כמו שכתבנו בפ' ראשון [ו' ע"א].
הא אמור רבנן אמר רבא בר אבוה אין חזקה לנזיקין. פי' דכיון שהם דברים שאין דרך לסובלם, יש לנו לתלות שלא הוצרך למחות על כך, כי אמר בלבו הכל יודעים שאין אדם עשוי לקבל דמים למחול על נזקיו. וי"א כי אמרינן אין חזקה לנזיקין, היינו בטענת סבלנות שהוא טוען כיון שסבלת ולא מחית, מחלת, וכיון דאינן נזיקין שאין דרך לסבלן, אין לתלות שמוחל עליהן אע"פ ששתק, אבל חזקה שיש עמה טענת מכירה מהניא, אפי' לנזיקין. ולא מסתברא הכי, דהא קפסיק ואמר אין חזקה לנזיקין, וסתם חזקה יש עמה טענה.
רב מרי אמר בקוטרא. כגון עשן כבשונות שהוא תדיר. ובירושלמי גרסינן בעשן תדיר. ובית הכסא כגון בתי כסאות שהן ע"ג קרקע, וכן פי' ר' יעקב ז"ל.
הני לדידי כקוטרא ובית הכסא דמו לי. שמעינן מינה דנזק הידוע שאין המערער עשוי לסובלו, אע"ג שסובלים אותו שאר בני אדם, נזיקין שאין להם חזקה לגבי אותו מערער.
ורמינהו אין פורסין נשבים ליונים אלא א"כ הרחיק מן הישוב ל' ריס. ול' ריס ותו לא, ובישוב אפי' ק' מיל לא יפרוס. לפרוקי דאביי מקשינן, אבל (מ"מ) [מקמא] דפרקי אביי הוה מפרשי' דבישוב היינו ישוב שדות, דכל זמן שמוצאין לחפור הכל הולכין עד ק' מילין. והא דקתני אין פורסין נשבין ליונים אלא א"כ הרחיק מן הישוב ל' ריס, כשאין מן השובכין עד הישוב מקום זרע. ובתוספתא [ב"ק פ"ח ה"ו] נמי תניא בד"א במדבר, אבל בישוב אפילו ק' מיל לא יפרוס. אבל השתא דפריק אביי דכרסינהו בחמשין אמה מליא, קשיא א"כ בישוב למה לא יפרוס אפי' בהרחקת ק' מיל, כיון דאמרת דלא שייטי אלא עד ל' ריס וכרסינהו בנ' אמה מליא, ופריק בישוב כרמים, דכיון שיש להם מקום לנוח בו אזלי טפי.
זאת אומרת טוענין ליורש וטוענין ללוקח. מהכא שמעינן דכל חזקה דמהניא, דוקא שיש עמה טענה, אבל אין עמה טענה, אע"פ שאין שם חסרון קרקע אינו יכול לטעון ולומר כיון שסבל ולא מיחה מחל. דאם איתא שהוא יכול לטעון כן, מאי האי דקאמר טוענין ללוקח, והלא אינו צריך לטעון לו כלום, דכיון ששתק מחל. ועוד, מאי טוענין ללוקח דקאמר, הרי גם למוכר טוענין כן. ויש לדחות דטוענין ללוקח שלא מחה המערער, אע"פ שאין הלוקח יודע אם מחה המערער אם לאו. ותו שמעינן לה מדקאמר כיון דיחיד הוא [אימא] פיוסי פייסי', כלומר שמחל לו בפי', א"נ אחולי אחיל גבי' דומיא דפיוסי פייסי', כלומר שמחל לו בפירוש ונתן לו רשות לסמוך שובכו, ופיוסי פייסי שפייסו בדמים, ואם איתא דסבלנות בסתם הויא מחילה, לא הול"ל למימר אלא כיון דיחיד הוא אחולי אחיל גבי', כיון ששתק וסבל.
<h2>דף כג:</h2>
תנן נפל הנמצא בתוך חמשים אמה הרי הוא של בעל השובך, ואע"ג דאיכא אחרינא דנפיש מינה. ושמעינן מינה בתר קרוב אזלינן. ואם תאמר, לדעת המקשה היכי מיתרצא ליה הא דקתני סיפא חוץ מנ' אמה הרי הוא של מוצאו, כיון דבתר קרוב אזלינן, כי מישתכח נמי חוץ לחמישים אמה לשובך יהא של בעל השובך, שקרוב לו משאר שובכין, ומאי שנא תוך חמשים מאי שנא חוץ לחמשים. י"ל תוך חמשים דקורבא דמוכח הוא אזלינן בתר קרוב, ואע"ג דהשתא לא הוה ידעינן דכל המדדה אינו מדדה יותר מחמשים אמה, הלכך חוץ מחמשים אמה הרי הוא של מוצאו, דודאי לא מן השובך בא אלא מעוברי דרכים נפל, כן פי' ר"ח ז"ל. ומעתה רישא דקתני תוך חמשים אמה הרי הוא של בעל השובך, לא צריכין לאוקמי בדליכא דנפיש מינה, דאע"ג דאיכא דנפיש מינה, חוץ לחמשים ודאי לא בא משם, דאין מדדה יותר מחמשים אלא משובך זה שהוא תוך חמשים אמות בא. ולא תלינן בנפילה מעוברי דרכים, כל כמה דאיכא למיתלי שבא מן השובך.
תא שמע נמצא בין שני שובכין קרוב לזה שלו קרוב לזה שלו ואע"ג דחד מינייהו נפיש. אלמא בתר קרוב אזלינן ואפי' בקורבא דלא מוכח, דקרוב לזה כל דהו משמע. וס"ד דהאי מקשה כי היכי דס"ד דר' זירא דהוא מותיב לעיל מדכתיב והיה העיר הקרובה וכו', ובעי לאכוחי מינה דאע"ג דאיכא אחרינא דנפיש מינה בתר קורבא כל דהו אזלינן, אע"ג דלא מוכח כנ"ל. וא"ת (לר"ע) [לר' זירא] כ"ש דמקשה הא דקתני סיפא מחצה על מחצה יחלקו, (ו)אי דחד מינייהו נפיש. [ויש לומר, דקס"ד דמקשה דמחצה ע"מ דקתני היינו ששוים לגמרי] והן שוין בקורבא ובמספר העופות. והך מתני' כשנמצא תוך חמשים לשני השובכין מיירי, דאי חוץ לחמשים, כי נמי מוקים לה בששניהם שוים, אכתי לא מתרצא לר' חנינא, דהא אסיקנא כל המדדה אינו מדדה יותר מחמישים, וא"כ מעוברי דרכים נפול והרי הוא של מוצאו. וכן אין לפרש קרוב לזה שלו, כגון שהוא תוך חמשים לזה וחוץ לחמשים לאחר, דאם כן מאי האי דקמקשה ואע"ג דחד מינייהו נפיש מחברי', לישני ליה דודאי להכי לא אזלינן בתר רובא, משום דכל המדדה אינו מדדה יותר מחמשים, הלכך ודאי הרי הוא של בעל שובך זה [ש]הוא קרוב לו תוך חמשים.
וליזול בתר רובא דעלמא. יש מפרשים למה אין אנו תולין דילמא מעוברי דרכים נפיל, ופרקינן בשביל של כרמים שאין עוברי דרכים מצויין שם. ובכל ספרי הגאונים ז"ל גרסי' דכיון דמדדי אי מעלמא אתו לא מצו אתו, ולא יתכן זה הלשון לפי הפי' הזה. וגם בהרבה מהנוסחאות כתוב דכל המדדה אי חזי לקיני' מדדה ואי לא לא מדדה. אלא ה"פ, וליזול בתר רובא דעלמא, אחר שאר שובכין שהוא בתוך חמשים אמה, ומ"ש דתלינן טפי בשני שובכין הללו. וא"ת מנ"ל למקשה שיש שם שובכין אחרים בתוך חמשים אמה, דילמא בשאין שם שובכין אחרים בתוך חמשים אמה, וקמ"ל דלא אזלינן בתר רובא דשאר שובכין שהן חוץ לחמשים, דאין מדדה יותר מחמשים. י"ל א"כ הא (א)תו למ"ל, הא שמעינן ליה מרישא דקתני חוץ לחמשים אמה הרי הוא של מוצאו. ועוד נראה בעיני, דלהכי פשיטא ליה דמיירי שיש שם שובכין אחרים בתוך חמשים, דאם איתא דאין שם שובכין אחרים, ליתני היו שם שני שובכין קרוב לזה כו', השתא דקתני נמצא בין שני שובכין משמע דהכי קאמרי אם הנפול מכוון בין שניהם ודאי תולין באחד מהם כיון שהוא ממוצע בין שניהם, ואעפ"י שיש שם שובכין אחרים מן הצדדין. והיינו דמקשינן וליזול בתר רובא דעלמא, כלומר, אחר שאין שאר שובכין גורם מה שהנפל ממוצע בין שני שובכין הללו, לית לי' בא' מהם יותר משאר השובכין שהם לצדדין, ולכ"ע הוינן בה הכי, וא"כ לר' חנינא קשיא דאזיל בתר רובא ולית לן למיזל בתר קורבא ומצוע. ופרקינן שביל של כרמים ושני שובכין הללו בשביל עצמו לאורך הדרך אחד מזה במזרח הדרך וא' מזה במערבו, ושאר השובכין לצדדין בתוך הכרמים, דודאי דא' משני השובכין הללו בא הנפל דמצי לאדדויי מהתם ולמיחזי לקיניה, אבל משאר השובכין לא מצי אתי, לפי שהזמורות מפסיק ומונעות דדוי הנפל. ועוד, דכיון דלא חזי לקיניה מפני הפסק הזמורות לא מדדי. עוד אנו מפרשים שמועה זו בפנים אחרים, הכא במאי עסקינן במדדה דא"ר עוקבא בר חמא וכו' ונמצא חוץ לחמשים, לפי' הרי הוא של מוצאו, דנפק ליה מתורת מדדה וקם ליה בתורת מפריח, הלכך אזלינן בתר רובא, וכגון דאיכא אחרינא דנפיש מיניה והוא של הפקר או של גוי. ולהאי פי' גרסי' אלא, שהרי בא לסתור מה שהעמדנוה בדליכא, ועתה צריך להעמידה דנפיש מיניה. ת"ש נמצא בין שני שובכות קרוב לזה כו' בששניהם שוין. פי' אע"פ שנמצא חוץ לחמשים לשני שובכין לפי' קרוב לזה שלו, דלא תלינן בעוברי דרכים כל זמן שיש לתלות בפריחת הניפול מן השובך, ואע"ג דאין מדדה יותר מחמשים, כשנמצא חוץ לחמשים קם ליה בתורת מפריח, הלכך כיון ששניהם שוין אזלינן בתר קרוב, ומחצה על מחצה יחלוקו, בשובכות הללו כשיש להם בעלים ישראל, אבל ברישא דקתני חוץ לחמשים אמה הרי הוא של מוצאו, כששאר השובכין של הפקר או של גוי ונפישי משובך זה, אבל כאן שמזכיר התנא שני שובכות, משמע שיש לשניהם בעלים ישראל, וגם שניהם שוין. וליזול בתר רובא דעלמא. פי', ליזול אחר [שאר] שובכין שהם בתוך ל' ריס דנפישי משובכות הללו אע"פ שאינם קרובים כמו שני שובכות [הללו], אלא דודאי כי היכי דמתוקמא רישא דקתני חוץ לחמשים הרי הוא של מוצאו, בשיש שם שובך דנפיש מיניה והוא של גוי או של הפקר, ולפי' הולכים אחר הרוב, ה"נ מיירי בסיפא בשיש שם שובך דנפיש משני שובכות אלו תוך ל' ריס. ופרקינן הכא במאי עסקינן בשביל של כרמים, ושני שובכות הללו בשביל עצמו שהנפול יכול לבא מהם, אבל אינו יכול לבא משאר שובכין, כיון שהגפנים מפסיקות. וכשהזכיר התנא נמצא בין שני שובכות, למדך בזה דמיירי בענין שאין לתלות נפול זה, אלא בשני שובכות הללו.
<h2>דף כד.</h2>
וש"מ רובא דאורייתא. מכמה משניות שמעינן ליה, כגון מההוא דט' חנויות [כתובות ט"ו ע"א], אלא רוב שיש קרוב כנגדו, קא פשיט מינה.
וש"מ איתא לר' זירא וכו'. והא דמותיב ר' זירא למילתיה דר' חנינא, לאו משום דפליג עליה, אלא כדי לעמוד על בוריו של דבר.
ההיא חצבא דאישתכח בפרדסיא דערלה, שרייה רבינא. [משום] דאזלינן בתר רובה ולא תלינן לה בשל ערלה, ומשום יין נסך ליכא, דרובא ישראל הוו. ובעוברי דרכים לא תלינן, שאין דרכם לשאת חצבי דחמרא, אלא נודות של עור. וגם אין דרכם אלא בזיקי זוטרי, כדמוכח לקמן, ועוד שעוברי דרכים אין נכנסים בפרדסים. לפיכך תלינן בבני העיר שהניחו שם ושכחו, או שגנבו היין וברחו והניחוהו.
וה"מ חמרא אבל ענבי מצנעי. הלכך אזלינן בתר קרוב אי לית לן דר' חנינא, דהא איכא למימר דמיניה הוו ומצנעי בגווי'. והשתא דקיי"ל כר' חנינא בתר רובא אזלינן, ואמרינן דמעלמא הביאום והצניעום כאן. ועוד, דספק ערלה בח"ל מותר. ועוד י"ל, אבל ענבי מצנעי, ויותר יש לתלות שהיו מזה הפרדס דלא עבידי למגנב ממקום אחר ולהביאם כאן, שיחשוב [שמא] בעל הכרם (אם) ימצאהו, אלא אמרינן מכאן נגנבו והיה מתירא שמא ימצאהו בעל הכרם, והניחם שם, אבל חמרא ודאי לא דרכוהו בכרם עצמו אלא מבחוץ דרכוהו, ויותר טוב להם להצניעם במקום אחר, ולא במקום שגנבוהו.
הנהו זיקי דחמרא דאישתכח בי קופאי. שם מקום הוא, שרינהו רבא, לפי שרובה ישראל, ולפי' לא חששו שהוא יין נסך. לימא לא סבר לה כר' חנינא, דאלו לר' חנינא בתר רובא אזלינן, ומשום מציאה אין שם איסור, דדבר שאין בו סימן הוה, ורוב החביות שמעבירין אותן באותו הדרך של גוים. ופרקי' שאני התם דרובה דשפיכאי ישראל נינהו, שהגוים היו עושים יינם ע"י ישראל, וישראל היו מעבירין חביותיהם ממקום [למקום] כדי שיקחו ישראל מהם, וכמו שהיו רוב טבחי ישראל בהרבה מקומות [ב"מ כ"ד ע"ב].
<h2>דף כד:</h2>
וה"מ ברברבי. דליכא למיתלי בעוברי דרכים אלא בשפיכאי שהניחום שם ושכחום, אבל בזוטרי שדרך עוברי דרכים לשאתם תלינן בעוברי דרכים דרובא נינהו.
ואי (ליכא) [איכא] רברבי בהדייהו אימור באברורי הוו מנחי. דכיון דרברבי לאו מעוברי דרכים אלא משפיכאי, מסתמא זוטרי נמי דשפיכאי, והוו מנחי בהדי רברבי להכריע המשאוי.
<h2>דף כה:</h2>
מתני'. מרחיקין את האילן מן הבור כ"ה אמה אם הבור קדם קוצץ ונותן דמים. פי' ר' יצחק זצ"ל אע"פ שנטע האילן שלא ברשות, חשו על הפסד אילנות, ולפי' לא חייבוהו לקוץ אלא בדמים. ונראה בעיני דחומרא הוא שהחמירו רבנן להרחיק את האילן לכתחילה, אע"פ שאין שם גירי ולא גרמא דגירי, אבל בדיעבד לא חייבוהו לקוץ אלא בדמים. מיהו בהנך דמודה ר' יוסי, כגון בהרחקת בור מן הבור, או בהרחקת זרעים מן הכותל ג"ט, אפילו בדיעבד יש על הסומך לסלק היזיקו בלא דמים, ואין למדין מהרחקת האילן, שאין למדין חמור מן הקל. דהא מודה ר' יוסי בכל הני כמו שכתבנו בראש הפרק. ואצ"ל שאם סמך גפת ומלח דמרחיק בלא דמים, כיון דהשתא נמי ראוי להרחיק.
פפי יוכנאה עני והעשיר הוי. אתא לאשמועינן שעדיין לא היתה שם אפדינאה בשעה [שהחזיקו] שם אומנותם, וגם לא הוו מסקי אדעתייהו שיבנה שם אפדנא מתוך שהיה עני, אפילו הכי חייבים להרחיק.
הוה ניידא אפדנא אתא לקמי' דרב אשי א"ל כי הוינן בי רב כהנא הוה אמרינן מודה ר' יוסי בגירי. ואם החזיקו ג"ש לסמוך שם אומנתם אחר בנין האפדנא, לא הויא חזקה, דקיי"ל [כ"ג ע"א] אין חזקה לנזיקין, והא נמי לא גרוע מקוטרא ובית הכסא, דאין לך אדם שסובל שינידו כותלי ביתו. ואם הזיקו בנדנודו והפיל הכותל, או שבר הכלים מכוחו חייב לשלם, ככחו כגופו. וכן דעת הרב ר' משה בר מיימון ז"ל בכל אלו [הלכ' שכנים פי"א ה"ג]. ואם החזיקו הנהו עצוראי ג"ש קודם בנין האפדנא, והם טוענים שמכר להם זה או נתן להם רשות, הרי הוא חזקה. וכן אני אומר בכל חזקת נזיקין, דטעמא מאי אמור רבנן אין חזקה לנזיקין, לפי שאין דרך למכור נזיקין, לפי' לא סמכו בזה על החזקה, על עדות שטר, הלכך כיון שעדיין לא היה שם על הנזק, איכא למימר שנתן לו רשות לסמוך ולהחזיק, שלא הייתה דעתו לבנות שם, אע"ג דסתם חרבות נתנו לבנות, ואם היה רוצה היה יכול למחות בידם שלא לסמוך שם אומנות, אע"פ שלא הייתה שם אפדנא כדי שלא יחזיקו שם, וכיון שלא מחה הויא ליה חזקה.
<h2>דף כו.</h2>
וכמה כדניידי נכתמא אפומא דחצבא. פי' ר' יצחק זצ"ל כיון שינוד כותל האפדנא משהו, כאשר ינוד הכסוי על פי הכד כשהאשה נושאתו והולכת.
דבי מר מריון ברי' דרבין כי הוו נפצי כיתנא הוו אזלי, רקתא ומזקי אינשי אתו לקמי' דרבינא אמר להו כי אמרינן מודה ר' יוסי בגירי ה"מ דקא אזלי מכחו הכא זיקא קא ממטי ליה. פי', ואין צריכין להרחיק לר' יוסי, דכיון דזיקא הוא דממטי ליה, לא הוו גירי. אבל ודאי לרבנן מרחיקין, כדתנן [כ"ד ע"ב] מרחיקין גורן קבוע מן העיר חמשים אמה, אע"ג דזיקא הוא דממטי ליה לאבקא. ותנן נמי לא יעשה אדם גורן קבוע בתוך שלו וכו', וא"ת ולר' יוסי מ"ש מאש, דאע"ג דכח אחר מעורב בו חייב בנזיקין, וכן [ב"ק ו' ע"א] אבנו סכינו ומשאו דמזקי בהדי דקא אזלי ע"י הרוח הרי הן תולדה דאש וחייב בנזיקין. י"ל שאני אש דעיקר הנזק בא ממנו שהאש היא השורפת, וכן נזק האבן מכח מכת האבן ע"י שהפילתו הרוח, מה שאין כן ברקתא, דעיקר הנזק מכח הרוח שהוא מכה ברקתא על פני עוברי דרך.
אמרוה קמיה דאמימר א"ל היינו זורה ורוח מסעייתו. וכן הלכתא כמר בר רב אשי ואמימר, דהיא מסקנא דשמעתא, כיון דאקשי מר בר רב אשי על רבינא וקיבלה אמימר להך קושיא. ואי קשיא לך הא דגרסינן בפרק הכונס [ב"ק ס' ע"א] לבה ולבתה הרוח אם יש בלבויו כדי ללבות חייב ואי לאו פטור, והוינן בה מ"ש מזורה ורוח מסייעתו, ואסיק רב יוסף כי אמרינן זורה ורוח מסייעתו לענין שבת דמלאכת מחשבת אמרה תורה, אבל הכא גרמא הוא וגרמא בנזקין פטור. י"ל התם הוא דקרי ליה גרמא בנזקין, לפי שהנזק נולד ע"י הרוח שהיינו שלהבת, אבל הרקתא כבר היא מצויה בלא הרוח, אלא שהרוח מוליכתה, וכענין האש שחייב בה ע"י הרוח ולא חשבינן לה גרמא, וכיון דלא הויא גרמא, ודאי מדמה לה לזורה ורוח מסייעתו, דמעשה האדם נחשבין, אע"פ שהרוח מסייעתו. ור"ח ז"ל פי' דהתם לא מפלגינן בין ענין שבת לנזקין אלא לענין חיוביה דתשלומין, אבל לענין חיוב שמירה ואסורה מדמינן להו, והיינו דמדמה ליה בשמעתין לזורה ורוח מסייעתו, לומר דה"ל גרמא דגירי, והלכך צריכין להרחיק, דקיי"ל גרמא בנזקים אסור. ועד כאן לא קאמר התם אלא דגרמא הוא וגרמא בנזקים פטור מתשלומין, אבל לענין הרחקה הא קיי"ל גרמא בנזקין אסור. וכ"כ הרב אלפסי ז"ל. והא דמיבעי ליה לר"ה מ"ש מגץ היוצא מתחת הפטיש דחייב בתשלומין וכו', בדין הוא דלכ"ע איכא לאקשויי ואפי' לאמימר דאמר היינו זורה ורוח מסייעתו היינו לענין הרחקה דוקא, אבל לענין תשלומין פטור, הלכך לאמימר נמי איכא להקשות מ"ש מגץ היוצא תחת הפטיש דחייב בתשלומין, אלא משום דאמימר לא פי' דפטור מתשלומין, אלא מההיא דרב אשי גבי לבה ולבתו הרוח, הוא דשמעינן ליה דפטר מתשלומין, לפיכך אין ראוי להקשות על דברי אמימר, אבל על דברי רבינא י"ל דאמר בהדיא דאפי' הרחקה אין צריך, מטעם דזיקא ממטי לה, וכ"ש שאם הזיק פטור מתשלומין.
התם ניחא ליה דליזול. כדי שלא ישרוף בגדיו, הלכך כיון דמכחו קאזיל וניחא לי', אע"ג דזיקא ממטי לה, מעשה האדם נחשבין. ויש נוסחאות שכתוב בהם בדברי אמימר, כי אמרינן זורה ורוח מסייעתו. וגם לפי הספרים שלנו שכתוב בהם היינו זורה ורוח מסייעתו, יש לומר דבתמיהה קאמר, כלומר, ודאי אין לדמותה לזורה ורוח מסייעתו דהתם לענין שבת במלאכת מחשבת תליא מילתא.
א"ל והא ארחיקי לי כדיני. פי' ב' אמות כדאסיקנא דבבבל מרחיקין ב' אמות.
א"ל ה"מ לאילנות. פי' משדה אילנות מרחיקין את האילן בארץ ישראל ד' אמות, ובבבל ב' אמות, אבל מן הגפנים צריך להרחיק יותר, לפי שהצפורים יושבין על האילנות שהם גבוהים, ורואין את הגפנים סמוך לשם, והולכין ויושבין על הגפנים. והא דנקט ה"מ לאילנות ולא נקט ה"מ לשדה, אגב דמיירי בגפנים, נקט אילנות.
והא אנן תנן א' גפנים וא' כל אילנות. צריך להרחיק נטיעת אילן ד"א. דל"ל דה"ק, א' גפנים וא' כל האילן מרחיקין אותן מן השדה, דהא ודאי פשיטא דא' נוטע גפנים וא' נוטע כל אילן צריך להרחיק כדי עבודת הכרם.
הני מילי אילנות לאילנות וגפנים לגפנים אבל אילנות לגפנים בעינן טפי. וכן הלכתא. ואע"ג דקיי"ל כר"י, הא אמרינן מודה ר' יוסי בגירי, וה"נ גירי נינהו, וה"נ זימנין דיתבין צפרי על האילנות ובעל האילנות מפריחן והולכין ויושבין על הגפנים וה"ל גרמא דגירי, וכאידך דרב יוסף [כ"ג ע"א] דאמר אפיקו לי קורקור מהכא. וכיון שיש לקוץ האילן מן הדין, אין איסור בקציצתו, וליכא למימר בה דקלא טעון קבא אסור למקצי'. והא דאמר לו רבה בר בר חנא אנא לא קאיצנא, משום דלרבה בר בר חנא לא הוה פשיטא ליה האך סברא דר"י דאמר דבאילנות לגפנים בעי טפי מד"א, כי שמא אין בעל האילנות נחשב גורם לישיבת הציפורים, והיה בידו של רבה בר בר חנא שום טעם להפריש בין הענין הזה ובין ההיא דאמר לעיל אפיקו לי קורקור מהכא, ולפיכך היה אומר אנא לא קאיצנא, מר אי ניחא ליה והדין ברור בידו שצריך להרחיק ליקוץ, דודאי אם הדין ליקוץ אין בדבר חטא, וכדתנן קוצץ ונותן דמים, כך נראה בעיני. ואיכא מ"ד דאמר ר' יוסף למדת חסידות היה אומר לקוץ, דכיון דלרבנן צריך להרחיק למדת חסידות, ומש"ה הוה א"ל רבה בר בר חנה אנא לא קייצנא, והוה מייתי ראיה לדבריו מהא דקאמר רבה בר בר חנה אנא לא קאיצנא, אלמא למדת חסידות היה אומר לו ר"י לקוץ. ולענין שיעור הרחקת אילנות לגפנים, הכל כפי מה שעיני הדיין רואות, דהוו אילנות גרמא דגירי לישיבת הצפרים על הגפנים, כגון שהגפנים סמוכות לאילנות כל כך, דארחייהו דציפורי כי מפרחי להון מן אילנות דאזלין לאלתר ויתבין להון על הגפנים, ולא שהדבר כן במקרה, אלא שכן דרכם בכל עת. והיכא דלא ידע דיינא לשיעורי, אין לו לחייב את הנוטע להרחיק (את) [מן] הספק. מיהו ח' אמה יש לו (להשיבו) [לחייבו] בהרחקה, מדקאמר ה"מ אילנות לאילנות אבל אילנות לגפנים בעי טפי, ואילנות לאילנות ודאי יש ביניהם הרחקת ח' אמה, שהא' הרחיק ד"א בא"י כדי עבודת הכרם כדי שלא ידרוס בקרקע חבירו, לפי שיכול לזרוע ירקות באותם ד"א שהרחיק משם האילנות, ואפ"ה אמר דאילנות לגפנים בעינן טפי, כן נראה בעיני. ויש לדחות בזה דאילנות לאילנות דקאמר, כגון שהאחד סמך ברשות, ולא הרחיק. ולענין שיעור עבודת הכרם יש לנו ללכת אחר מנהג בבל, שמחרישתן קצרה ובהרחקת ב' אמות סגי באילנות לשדה.
א"ר פפא אמרי לי' טובא ולא יכלי לי' עד דאמרי לי' הא דאמר ר"י מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו. פי', באותו מקום שהיה חופר שם רב הונא בריה דר"י החזיקו בו רבים לעבור דרך שם, וא"ל רב פפא אע"פ שאין לך להמנע מלחפור מפני שרשי האילן, אבל יש לך להמנע מפני שלא תקלקל מיצר זה שהחזיקו רבים.
<h2>דף כו:</h2>
בתר דנפיק אמר אמאי לא אמרי ליה כאן בתוך י"ו אמה כאן לחוץ י"ו אמה. י"מ דרב הונא בריה דר"י אמר כן, אמאי לא אמרי ליה. כתב הרב ר' אברהם בר דוד בחידושיו ז"ל אילן דעולא נותנים לו ל"ב אמה בין ב' הצדדין, י"ו אמה לכל צד, ומקום האילן אמה, הרי ל"ג, וכן לד' צדדיו, הרי ל"ג על ל"ג, והם תתרפ"ט. ולענין המשנה ג' אילנות של ג' בני אדם בשדה א' מצטרפין, וחורשים כל בית סאה בשבילן עד העצרת. ואית דגרסי עד ר"ה. ואתיא כמשנה אחרונה [שביעית פ"א מ"ב] שהתירו כל אותן פרקים.
<h2>דף כז.</h2>
בית סאה מרובע חמשים על חמשים אמה, והם ב' אלפים וחמש מאות בתבריתא, כמה מטי לכל חד וחד תמני מאה ותלתין ותלתא ותילתא, הא לא הוי כדעולא.
אלא הא דעולא לא במרובע, אלא בעגול, וכי מפקת מתתרפ"ט רביע פשו להו תתי"ד פחות רביע אמה.
ואכתי לא הוי כדעולא. אלא הא דעולא במרובע, דשיעורא דמתניתין עדיף מדעולא וכל חד וחד [מג'] אילנות י"ו אמה ושליש אמה ורביע אמה, כמה שיש מתתי"ז פחות רביע אמה עד ח' מאה ותלתין ותלתא, עתה תצרף זה היתרון לג' אילנות, יעלו חמשים אמה פחות רביע. כי ג' פעמים י"ו הרי מ"ח אמה (וג' שלישי אמה) [וג' פעמים שליש אמה הרי אמה] הרי מ"ט אמה. וג' רבעים הם אמה פחות רביע. נמצא יתרון השנוי במשנה על חשבון של עולא, הוא חמשים אמה פחות רביע, והיינו פלגא דאמתא. כמין גם לבית סאה מרובע, כי כשתטול משם רצועה של חצי אמה ברוחב, על פני כל המזרח ועל פני כל הדרום מבית סאה מרובע, שהוא חמשים על חמשים אמה יעלה נ' [על נ'] פחות רביע אמה, ואותו רביע אמה החסר הוא מקרן מזרחית דרומית, כי אותו הקרן שבמזרח לא תחשוב אותו ואם תחשוב אותו לדרום. והיינו דאקשינן ליה אכתי פש ליה פלגי דאמתא דהמשנה [מוספת] ביניקת האילנות פלגא דאמתא לג' האילנות, וא"ל היינו דעולא לא דק, ולחומרא לא דק, מפני שהוא מחייב אותו בהבאת בכורים יותר מן המשנה. צורת בית סאה מרובע כשתטול ממנה רצועה כמין גם ברוחב חצי אמה, יעלה לך חמשים אמה פחות רביע מפני הקרן, כאשר דברתי, וזו צורתו למען תלמד.\raster(85-,85-)="Z616;"
הא ג' מביא וקורא. תימא הוא, אמאי מקשה ליה, הא קתני לה בהדיא בפרק המוכר את הספינה [פ"א ע"א], במתניתין דג' מביא וקורא. וצריך עיון.
<h2>דף כח.</h2>
מתני'. חזקת הבתים וכו'. כל חזקת ג' שנים שהצריכו חכמים, כגון שיש למערער עדים שהייתה של אבותיו והוא טוען [שלך היתה] ולקחתיה ממך, אבל אין עדים למערער שהייתה שדה זו של אבותיו, והמחזיק מודה לו שהייתה שלו, אלא שהוא טוען שלקחה ממנו, אע"פ שלא החזיק בה ג' שנים נאמן, כדתנן [כתובות ט"ו ע"ב] ומודה ר' יהושע באומר לחבירו שדה של אביך הייתה ולקחתי' ממנו נאמן שהפה שאסר כו'. ואין המערער צריך עדים שהייתה בידו או ביד אבותיו ג"ש, אלא כיון שיש עדים שהיתה בידו, או ביד אבותיו יום א', ואין שם עדים, שקדמו אחר ג"ש, הרי הוא בחזקת שלו. וצריך המחזיק ראי' בשטר או בשני חזקה, שלא הוזכרה חזקה אלא לענין הנתבע, אבל לגבי המערער לא הוזכרה, ולא מצינו בשום מקום שיצטרך המערער להביא עדים שהייתה של אבותיו ג' שנים.
שדה הבעל חזקתה ג' שנים ואינם מיום ליום. ואפלגו בה ר' ישמעאל ור' עקיבא, ר"י אמר ג' חדשים בראשונה וג' באחרונה ר"ע אומר חדש א' בראשונה וא' באחרונה וכו'. ומפ' בגמ' [ל"ו ע"ב] פירא זוטא ופירא רבה איכא בינייהו, ר' ישמעאל סבר דוקא פירא רבה כגון תבואה שאינה גדילה אלא בשלש חדשים. ור"ע סבר אפי' פירא זוטא כגון אספסתא, והוא עשב הנזרע למאכל בהמות וגדל בל' יום כדמוכח בגמ'. ור"י דבעי פירא רבה, דוקא בשדה העומדת לתבואה אבל בשדה העומדת לאספסתא כיון דאית לה פירי בתלת ירחי הויא חזקה, כדאיתא בגמ' [ע"ב]. וטעמא דר"ע דאמר אפי' בשדה העומדת לפירא רבה, הויא חזקה בפירי זוטא בראשונה ובאחרונה חודש, לפי שדרך מקצת בני אדם שזורעים שנה א' אספסתא, בשדה העומדת לתבואה וקוצרין אותו לל' יום ואינה מכחשת הקרקע, ובשנה שני' זורעים שם [תבואה], ובג' אספסתא כדרך שנוהגים לעשות ניר בא' ולזורעו בב'. ומיהו ניר לא הוי חזקה כדאיתא בגמ' [ל"ו ע"ב], אבל פירא זוטא הויא חזקה, והיינו טעמא דלא הויא חזקה אם אכלה תלתא פירא בתלתא ירחי, כגון אספסתא בשדה העומדת לפירא רבה, אלא בדרך ניר כ"נ בעיני. והא דר"י ור"ע, מיירי כגון שלא זרעום בעלים הראשונים בתחילת שנה הא', דאלו זרעוהו, איכא למימר דלא איכפת לי' במה שזרע זה בסוף השנה.
מנין לחזקה שהיא ג' שנים משור המועד. פי' משור המועד אנו למידין. דתלתא זמני יוצא כל דבר מחזקתו הראשונה, ועומד בחזקת שהוא בה עכשיו.
מה שור המועד וכו'. הכא כיון דאכלה תלת שנין בלא ערעור ומחאה מבטלת חזקת בעלים ראשונים, ועומדת בחזקת המחזיק. והלה קרוי מוציא מחבירו ועליו הראי' שחזר ולקח מזה, ולקמן מפרש מנ"ל דג' שנים בחזקה כנגד ג' נגיחות במועד, ולא אמר דג' ימים כנגד ג' נגיחות.
<h2>דף כח:</h2>
אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה להוי חזקה. כיון דאמרת דנפקא לי' מרשות מוכר וקמה לי' ברשות לוקח, אלמה תנן חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה. אי ק"ל היכי שייך למימר דתיהוי חזקה שאין עמה טענה חזקה, דהא קא מפרש ואזיל בסופא דמתני', חזקה שאין עמה טענה מאי היא, דקתני, מה אתה עושה בתוך שלי, שלא אמר לי אדם מעולם, אינה חזקה, וכיון שזה אמר שלא אמר לי אדם מעולם, הרי הודה שאינה שלו, ושאין מחזיק בה אלא מחמת שלא מצא מי שימנענו מלירד בה. והא ודאי ליכא למילף משור המועד דבתלת שנים אחיל לי' אחולי, ולתלות בשתיקתו דהו"ל כמאן דאמר לי' לך חזק וקנה במתנה, אלא כך אנו למידין משור המועד דבתלת שנים קמה לי' [ברשות לוקח] ומחזיקים ליה (ב)שלקחה מן הראשון. ועוד, דלקמן בפ' [מ"א ע"א] מקשינן בגמ' על מתני', פשיטא, וכיון דבשמעתין מתמהין אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה תהוי חזקה למ"ד ילפינן משור המועד, איצטריך תלמודא לפרש בה טעמא, היכי מקשינן עלה, פשיטא, דהא תנא דמתני' משור המועד יליף. לא קשיא דה"פ דמתני', כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, כגון א"ל מה אתה עושה בתוך שלי, ושתק, או א"ל לא אשיבך דבר דלאו בעל דברים דידי את, אינה חזקה, ומורידין התובע לתוכה, כיון שיש לו עדים שהיתה של אבותיו, דלא מהניא חזקת ג"ש אלא א"כ בא בטענה שיטעון לקחתי' ממך ומאבותיך, והיינו דקתני סיפא אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה הרי זו חזקה, אלמא לא גמרי' לה חזקה עד שיטעון כן, וסיפא דקתני א"ל מה אתה עושה, לאו לפרושי רישא אתא [ד]הא לא קתני, כיצד, והא דנקט תנא שלא א"ל אדם מעולם, אע"ג דאי שתק נמי אינה חזקה, אתא לאשמועינן דלא טענינן לי' אנן דלמא שטרא הוה לי ואירכס, והכי איתא לקמן בהדיא, דמקשינן עלה פשיטא, ואמר מה"ד כו', ומרישא לא שמעינן ליה דהיכא שאינו רוצה להשיבו דבר, לא שייך לומר לא טענינן לי' אנן, והא ודאי אם שתק או שא"ל לאו בע"ד דידי את, יכול לחזור ולטעון אתה מכרת לי או אתה נתתו לי במתנה, מיהא כל זמן שאינו טוען כך, מורידין את המערער לתוכה, לפי שאין כחה של חזקה אלא בטענה, וכל שאין עמה טענה, קרקע בחזקת בעלי' הראשונים עומדת, והיינו דאקשינן, אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה תהוי חזקה, דכיון דנפקא לי' מרשות מוכר, אע"פ שלא רצה (המוכר) [הלוקח] להשיבו דבר, למה מורידין את המערער לתוכה, תהוי כמי שתובע את חבירו כלים, שאין עשויין להשאיל ולהשכיר, שאם לא רצה הנתבע להשיבו דבר אין יורדין לנכסיו, אלא הכלים בחזקתו, ומשמתין לו עד דקאי בדינא בהדיה, וכדין התובע את חבירו. כן נראה פי' שיטה זו בעיני.
ופרקי', טעמא מאי, דאמרינן דלמא (דקאמר) כדקאמרת איהו לא טעין כו'. פי', דלא ילפינן משור המועד אלא דמהניא חזקה למהוי ראי' למה שהוא טוען שלקחה הימנו, דכיון דשייכא בה (טעמא) [טענה], אינה חזקה עד שיטעון, דאיהו לא טעין, אנן ניקום ונטעון לי', לפיכך כל זמן שאינו טוען כלום, קרקע בחזקת בעלי' עומדת. והא דלא אמרו הכי במטל', אלא הרי הן בחזקת התפוש בהם, אע"פ שאין עם התפישה טענה, התם לפי שכבר יצאו מרשות הראשון, שהרי זה תפש בהם. ועוד דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, וכיון דאינן עשויין להשאיל ולהשכיר, ודאי מיד הא' באו לידו. עוד י"ל לפרש, דלהכי מקשינן אלא מעתה חזקה שאין עמה כו', לפי שיש להסתפק, במה שטוען זה שלא אמר לו אדם דבר מעולם, אם כמודה שאינו מחזיק בה מחמת מקח, או אם טוען כך לפי שמתיירא שאם יטעון לקחתי' ממך יאמר לו אחוי שטרך, דהכי אמרי' לקמן מהו דתימא האי גברא זבוני זבני' מיניה כו' הלכך אמרי' לי' אנן דילמא שטרא ה"ל ואירכס וכגון זה פתח פיך לאילם הוא, מן הטעם הזה דקא מקשה תלמודא השתא, כיון דבחזקה ג"ש נפקא לי' מרשות מוכר וקמה לי' ברשות לוקח, א"כ ה"ל המערער מוציא, ומספיקא ל"ל למימר דהאי דטעין שלא אמר לו אדם מעולם, אודויי קא מודה שאינו מחזיק בה מחמת מקח, אלא י"ל לטעון ולומר לו, דלמא שטרא הו"ל ואירכס, כיון דקיימא לי' ברשותי' מקודם הטענה, ומן הספק אין מוציאין מיד המוחזק.
מתקיף לה רב עוירא אלא מעתה מחאה שלא בפניו לא תהוי מחאה כו'. כיון דגמרי' משור המועד. וא"ת, מ"ט שבקי' לחזקה גופא דקיימנא עלה למילפא משור המועד, ולא אקשינן אלא מעתה חזקה שלא בפניו לא תהוי חזקה, עד שיעידו בפני המערער שזה החזיק בקרקע שלו, כמו שאין הנגיחות מוציאות את השור מחזקת תם עד שיעידו עליהם בפני הבעלים. י"ל, משום הכי נקיט (מ)מחאה, משום דדמיא טפי להעדה, שהיא התראה למחזיק שיזהר בראיותיו, כענין העדה שמתרין בזה לשמור את שורו. ועוד, לענין חזקה פשיטא לי' למקשה שבסתמא ידועה אצל המערער, לפי שהוא שואל על קרקעותיו ושואל ביד מי הם, אבל בענין המחאה הוא דקשיא ליה, מ"ט מועלת שלא בפניו, שהרי אין המחזיק חוקר על מחאתו של זה, כמו שאין בעל השור חוקר אם שורו נגחו.
ופרקי' אפ"ה חברך חברא אית לי'. וחביריו של מחזיק, מודיעים לו שזה המערער אמר שלמחר יתבענו לדין, ולתועלת מודיעין אותו כדי שיזהר בשטרו, או בעדות חזקה זו שיחזיק בפני עדים, ויתן לב לזכר מי [הם] עדי חזקה שלו, אבל אין מודיעים חבריו של בעל השור לבעל השור על נגיחת שורו כדי שישמרהו, מימר אמרי הרי יודע לו ע"י הנזק, שלא יאחר את תביעתו. ולא עוד אלא שאם יודיעו, נמצאים מחייבין לו בהודעה, שאם לא יעמדנו יתחייב ע"י כן נזק שלם, כנ"ל. וי"מ בטעם חברך חברא אית לי', לפי' שזריזין להודיעו מה שזה מוציא עליו לעז, שהוא מחזיק בקרקע בגזלנות, משא"כ בענין נגיחת השור. ואין זה הטעם מספיק אצלי לענין מחאה דמשכנתא שתועיל שלא בפניו, שהרי אין באותה המחאה הוצאה, וגם לא למה שפי' הגאון ז"ל, שאין מחאה מועלת, עד דאמר למחר תבענא לי' לדינא, אע"פ שאמר פלניא גזלנא הוא. ור"ש ז"ל פי' זה הענין בדרך אחר.
ולר"מ דאמר ריחק נגיחותיו. ה"ג בספרי ספרד, וכן גירסת כל הגאונים זצ"ל, אכלה תלתא פירי בחד יומא כגון צלף, פי' יש בו ג' מינין, עליו והאביונות והפרי, וכיון דתלתא מיני פירות נינהו ליהוי חזקה, כיון ששתק זה על אכילתן. ופרקינן דומיא דשור המועד כו', הדר אקשינן, אכלה תלתא פירי בתלתא יומי כגון תאנה להוי חזקה, והיאך קושיא בין לר"מ בין לר"י, וכ"כ ר"ח זצ"ל, ובפי' רב האי זצ"ל אינו כן.
אכלה תלתא פירי בתלתין יומין כגון אספסתא ליהוי חזקה. והוא עשב לבהמות, כל דאילו שחת לא קנה דלא הוי חזקה. והא דל"ק לי' לתלמודא, בדבר שעושה פירות תדיר כגון בית השלחין, ליהוי חזקה בג' מיני ירקות אפי' בחד ירקא, דכיון דאין פירותיו פוסקין, כל שתא לחדא אכילה חשבה להו לאינשי, ואין דרך [להשכיר] את בית השלחין לפחות משנה, הלכך ג"ש לענין חזקה דידהו כג' נגיחות לענין חזקה בשור המועד.
ה"ד, אי דקא קדח ואכל קדח ואכיל, משמט הוא דקא שמיט. פי', אין זה אוכל בכל פעם אכילה שלימה, כיון שאינו תולש כל העשב אלא שגוזז מקצתו. א"נ כדרך הגזלנים יורד (כלי), כיון שאינו מניח לעשב שיגדל, שאינו גדל בפחות מל'.
אכלה תלתא זימני בתלתא ירחי. כגון שזרע אספסתא ולבסוף ל' תלשה ומיד נזרעה.
מאן הולכי אושא ר' ישמעאל לר"י ה"נ דתנן אמר ר"י כו' כנס את תבואתו וכו'. ואע"ג דבעידנא [דאיתיה] להאי פירא איתיה לאידך אלא שלא נגמר, ל"ד לצלף ותאנה, כיון דג' מיני חלוקים הם. ול"ד אכילת תלת פירי לתלת ירחי כגון אספסתא בבית השלחין דלא הויא חזקה בג' מיני ירקות, לפי שאין שדה אספסתא עושה פירות תדיר, דלא הויא לגדל בה אספסתא כולי שתא, אלא לפרקים ידועים, הלכך לא חשבי' לה לאכילה דכולי' שתא לאכילה חדא.
לרבנן מאי וכו' אמר קרא שדות בכסף יקנו, שהרי נביא עומד בעשר ומזהיר עד לאחת עשרה. פי' מזהיר לכתוב את השטר, לפי שסוף הבית ליחרב בשנת י"א, ולא יוכל הלוקח להחזיק ג' שנים, שאותה נבואה נאמרה בשנת העשרה לצדקיהו, כמו שמפורש בפסוק, ובאחת עשרה לצדקיהו חרב הבית, למדנו דבשני שנים לא הויא חזקה, ולהכי הצריכו שטרא, כדכתיב וחתום בספר. וק"ל מאי קמבעיה לי' מנין לחזקת ג' שנים, וקא פשיט מקרא בשתי שנים, והרי עדיין לא למדנו שתועיל בג' שנים. וי"ל שסומך ללמוד משור המועד דבתלתא זימני הויא חזקה. וכאן א"א לומר בתלתא ירחי כגון אספסתא להוי חזקה, דהרי אף בב' שנים לא הויא חזקה כדילפינן מקרא דירמי', הלכך, ג"ש הוא דאגמרי' לחזקה משור המועד. אך בסדר עולם [פכ"ו] שנינו, דבשנה הט' לצדקיהו מלך יהודה, שסמך מלך בבל את [ידו על] ירושלים, בו בפרק נאמר לו לירמיה הנה חנמאל כו', ואע"פ שנראה מפורש בפרשה שנאמרה אותה נבואה בשנה העשירית לצדקיהו. נ"ל דהיינו דכתיב עלה, ויאמר ירמי' הי' דבר ה' אלי לאמר, ולא נכתב שם ויהי דבר ה' אל ירמיה, או הדבר אשר הי' אל ירמיה, כדרך הכתובים בשאר מקומות, לפי שבשנת תשע לצדקיהו נאמר אליו קודם בא חנמאל, ולא לצוותו לאמר לישראל לאלתר נאמר לו, אלא על ענין המעשה שיקנה לו השדה, ונגלה לו, שקנייתו, לאות שיקנו עוד בתים ושדות וכרמים בא"י, והוא גילה הנבואה ההוא אל בני ישראל בשנה העשירית, דמ"מ משעה שאמר ירמי' נבואה זו לישראל עד החורבן לא היו אלא ב' שנים, ולפי' הזהירם לעשות שטר, לפי שאי אפשר להם להחזיק ג"ש קודם החורבן, ודחיא, ודלמא עצה טובה קמ"ל, פי', לעולם בפחות מכאן הויא חזקה, כגון אכלה תלתא פירי בתלתא ירחי כגון אספסתא, וזה שהצריכם לעשות שטר, לאו משום דא"א להם להחזיק קודם החורבן, אלא עצה טובה קמ"ל, שלא לסמוך על עדי חזקה, שמא לא יהיו מצויים להם לאחר החורבן. עוי"ל שהרי נביא עומד בעשרה ומזהיר על י"א, ומסתמא להודיע דין ומשפט בא הכתוב במה שהוא מזהיר לכתוב השטר על קנית השדות, ללמד דבג' שנים הויא חזקה, כיון שהוצרך ללמד דב' שנים לא הויא חזקה, ודחיא, ודלמא עצה טובה קמ"ל, ולא להודיע דין משפט, דלעולם אפי' בג' שנים לא הויא חזקה, אלא דללמד עצה טובה בא, שלא ימנעו מלקנות שדות בשביל החורבן, שסופן ליגאל לע' שנה ושיכתבו שטרות, ולא יתייאשו מן המקח, והגאונים ז"ל גורסים, שהרי נביא עומד בתשע ומזהיר על י"א. ונראה בעיני, כי שתי הנוסחאות עולות לפי' אחת, כי לא היו ג' שנים שלימות, ואין חזקה עולה בהם. ועוד, שלא אמר ירמי' נבואה זו לישראל, עד שנת עשר לצדקיה, כמו שכתבנו, ונמצא שלא היו יכולים להחזיק אלא ב' שנים, ופי' דשמעתין ע"ד שכתבנו לפי פי' נוסחא ראשונה, דמוכח ר' יוסף מדאיצטריך קרא לאשמועינן דבפחות מג"ש שלימות לא הויא חזקה וצריך לכתוב שטר, הא בג"ש שלימות הויא חזקה. א"נ מוכח מינה, כיון דבפחות מג' לא הויא חזקה, אלמא ג"ש גמרי' משור המועד, ולא ילפינן מיני' דתיהוי חזקה אם אכלה תלתא פירי בתלת ירחי, ואין הפרש בין גירסא הראשונה ובין גירסת הגאונים ז"ל, זולת כי לגירסת הגאונים זצ"ל נקט לי' תלמודא זמן שנאמר בו הנבואה. ור"ח זצ"ל כתב, כיון שנלכדה ירושלים נאבדו השטרות, והיאך יתקיים עוד ובנו בתים וגומר, אלא ש"מ שאינו נזהר בשטר המקנה אלא עד שנה אחת עשרה, והם ג"ש ט' וי' וי"א, ואח"כ אם אבד השטר אינו חושש, אלא קנה בעידי חזקה, והויא אכילת ג"ש, מכאן לחזקת קרקעות ג"ש. ולפי הפי' הזה, לפיכך היו כותבים השטר לדעת רב יוסף, כדי שלא יוכל לכפור המוכר באותן ג"ש, וכיון שיחזיק זה ג' שנים בלא ערער, תהא השדה מוחזקת לו לעולם, אפי' שהיו השטרות אובדות בזמן החורבן, משום דבתלת שנים הויא חזקה. ודחיא, התם עצה טובה קמ"ל, פי' כתיבת השטר לפירות [אותם] ג' שנים הועילה, ולא בא הכתוב ללמדינו מתוך כך דין חזקה, כמו שלא בא ללמדינו במה שכתוב בנו בתים ושבו, [שאינו] דין והלכה ומצוה, אלא עצה טובה קמ"ל, שסופם לשהות בגולה ולא ימנעו מלבנות בתים. וק"ל, והלא אותן ג' שנים לא היו שלמות ואין חזקה עולה בהם, דכתיב בשנה התשיעית לצדקיהו מלך יהודה בחודש העשירי, בא נבוכדנצר מלך בבל ירושלים ויצר עליה, ותניא בסדר עולם, אר"י באותו זמן ובאותו פרק נאמר לירמיה הנה חנמאל כו', וכתיב בעשתי עשרה שנה לצדקיהו, בחודש הרביעי בתשעה לחדש הובקעה העיר. ועוד, כי הפרשה מוכחת שלא אמר ירמיה נבואה [זו] לישראל עד שנת י' לצדקיהו, כמו שכתבנו. ואיכא דק"ל, מאי האי דקא מייתי רב יוסף קרא שדות בכסף יקנו וכו', והא כי כתיב האי קרא לעתיד כתיב, שהי' מתנבא שיקנו עוד שדות בארץ יהודה לפי שישוב ה' את שבותם, ומקנת אותו השדה היה סימן לכך, והל"ל הא דכתיב ואקח את ספר המקנה כו'. וי"ל, כי פי' המקרא לפי מה שהביאוהו כאן, כך הוא, שדות בכסף יקנו, קודם הגלות, בערי יהודה ובסביבי ירושלים, כי לא יפסידו מקחם, כי סוף הקונים או בניהם לשוב אל שדותיהם לע' שנה, וכן מוכיח לשון התלמוד דקאמר, ומזהיר על י"א, ואם על המעשה ההוא מדבר, הלא ירמי' הי' הלוקח והכותב לו את השטר, ולא הי' כותב כאן לשון מזהיר. עוי"ל, כי לכך לא הביא את ואקח את ספר המקנה, לפי שהיינו יכולים לומר, כי השטר לקני' הוא, ובמקום שכותבין את השטר הי', שלא קונה עד שיכתוב את השטר, על כן הביאו מה שכתוב שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתום, דמשמע, שהקניה נגמרת בכסף ואעפ"כ כותבים את השטר לראי', שלא יוכל המוכר לערער, וכעין זה הי' השטר שכתב ירמיה, שהרי הוא לאות על קניות כיוצא בו, כמו שנראה מן המקרא, והוצרך לו שטר לראי', משום דבפחות מג' לא הויא חזקה.
<h2>דף כט.</h2>
אלא אמר רבא שתא קמייתא מיזדהר אינש בשטרי' תרי מזדהר תלת נמי [לא] מיזדהר. פי' כיון דטפי לא מזדהר, הו"ל למחות, ומדלא מיחה אמרינן דודאי זבנה, לפי שהטילו חכמים עליו למחות, כיון דטפי לא מזדהר אינש בשטרי. וע"כ טעמא דמילתא הכי הוא, שאם לא כן מה בכך אם לא מזדהר בשטרי' טפי מתלת שנין, מ"מ במה יצאה קרקע מחזקת בעליה, ומה ראי' יש שהיה בידו שטר מעולם. והיינו דמסקינן דמחאה שלא בפניו הויא מחאה, משום דאמרי' חברך חברא אית לי' וכו'. והא ודאי אפי' נודע הדבר שלא שמע המחזיק על המחאה הויא מחאה, כגון דשמעי' עידי מחאה שלא הגידו לשום אדם, דמצי טעין מערער לא הוזקקתי לטרוח ולמחות בפניו כדי שיזהר בשטר, לפי (שלא הי') [שהיה] לו לסמוך על מה שדרך בני אדם להגיד זה לזה דחברך חברא אית לי', הלכך תו לא הויא חזקתו של זה חזקה, כן נראה בעיני. והיינו דאמרי' [ל"ו ע"א] דבי ריש גלותא לא מחזקי ולא מחזיקין בהו, לפי שאנו יראים למחות בהם, והם ג"כ אין דרכם למחות, ואין חזקה מועלת, אלא במקום דהו"ל לזה למחות ולא מיחה.
אמר רב הונא ג"ש שאמרו רצופות. אבל מפוזרות כיון שנראה המחזיק כגזלן דשמיט ואכיל חדא שתא, ושביק לי' לארעא חדא שתא, לפי' אין הלה חושש למחותו, וסומך על מה שאין מחזיק בו כדרך הבעלים.
אמר רב חמא ומודה ר"ה באתרא דמברי כו' פשיטא לא צריכא דאיכא וכו'. אי אמרת דדידך הוה איבעי לך למיזרעי', קמ"ל, דא"ל אע"ג שיש שדות בעיר דזרעי להו בכל שתא, כיון דבני בקעה זו מוברי, חדא ארעא בכולי באגי ולא מצי מינטר. א"נ אפי' אם בני אותה בקעה זורעים בכל שנה, יכול לומר אני נוהג כשאר בעלי שדות שבעיר, דזרעי שתא ומוברי שתא דבהכי ניחא לי', דעבדה טפי.
תנן חזקת הבתים והא בתים דביממא ידעי ובלילה לא ידעי. וה"ל חזקת הימים מפוזרות, שהלילות מפסיקות, וקשה לר' הונא. וא"ת, ואי לית לן דר"ה [מי ניחא] והא הויין להו ג"ש מקוטעות, שאין שם עדות [חזקה] על הלילות. י"ל אי לאו דר"ה ה"א דחזקת הבתים בימים של ג"ש, דהו"ל שיעור ג"ש שלימות כן פירשו רבותינו זצ"ל. ואע"ג דג"ש לא משמע לכאורה שיעור ג"ש, ויותר הי' ראוי לשנות חזקת הבתים שש שנים, דמשמע [בסתמא] שש שנים דיממא, דבלילה לא ידעי, י"ל, אגב דתני באידך כולהי ג"ש, בבורות ובית הבדים ובית השלחין (ועבדינן) [ועבדים], תנא נמי הכי בחזקת הבתים, וכלהו הנך חוץ מבתים ידעי בהו אינשי בשעות שדרך להשתמש בהם. עוי"ל דאי לאו דר"ה (דא') [ה"א] דכיון דאחזיק בכל יום ויום, אע"פ שלא החזיק בלילות בשעה שהרגל כלה מן השוק, חשיבא לן חזקה דג"ש, דדירת יום הויא עיקר טפי, ובהכי אמרו רבנן דסגי לשיעור חזקה, אע"ג דבתי לדירת לילה נמי עבידא [אבל לרב הונא], אם לא החזיק אלא בימים, ה"ל מפוזרים ואינו מחזיק כדרך הבעלים, ולפי' לא חשש זה למחות, והיינו דאמר לקמן, מודה רב הונא בחנואתה דמחוזא דלימים עבידי וכו'. וקשה לי, מ"ש דקאמר ומודה רב הונא, אי לית לן דר"ה נמי צריכנין להאי טעמא, דלא ליהוו מקוטעות, דאי לאו מהאי טעמא דאמר דליממא עבידא כו', לא סגי בג"ש בחזקה של ימים לבד. וניחא לן בהאי טעמא דפי', דאי לאו דר"ה הוה אמינא בכל הבתים דחזקת ג"ש כיון שהחזיק בכל יום ויום, (ו)לא הוו מקוטעות אע"פ שלא החזיק בלילות, והיינו אומרים כן מכח משנתינו, דחזקת הבתים ביממא ידעי בלילה לא ידעי, אבל לר"ה ע"כ חזקת הבתים, בעדות שהביאו שבבי או שוכרין שדרין שם יום ולילה, דאל"ה הוי להו מפוזרות, הלכך אצטריך לאשמועינן בחנותא דמחוזא דחזקת ימים בלבד הויא חזקה, כנ"ב.
אמר אביי מאן מסהיד בבתי שבבי שבבי מידע ידעי ביממא ובלילה. נ"ל דידיעת שבבי כשאין מרגישין שזה יוצא משם ומוציא כלי תשמישו משם בלילות, שהדבר רחוק שלא ירגישו בכך. אבל אין לומר שיעידו השכנים שראוהו דר שם כל הלילות, שהרי א"א שיהו נעורין כל הלילה, ואפי' כשהם נעורין כל הלילה בתוך ביתם, אינם יודעים אם זה המחזיק לן בבית, או יוצא משם בזמן שכיבה ולן בבית אחר, ולעולם לא משכחת חזקה דבתים בדרך זה, ומאי האי דקאמר אביי שכני מידע ידעי, דמשמע דהכי אורחא דמילתא וכן הדבר מצוי.
רבא אמר כגון דאתו בי תרי ואמרי אנן אגרנא מיניה ודרנא ביה ג"ש בימים ולילות. לפי שהקשו, והא בתים דביממא ובלילה לא ידעי, הזכיר רבא ביממא ובלילה, כלומר השוכרים שדרין שם הרי יכולים הם להעיד על דירת יום ולילה, מיהו אם העידו שדרו שם תלת שנים ולא הזכירו ביממא ובלילה, והלכו להם, ודאי מהניא עדותם, דודאי סתם תלת שנים היינו ביממא ובלילה, שאם לא דרו שם אלא בימים, ובלילות היו דרים במקום אחר לא היו מעידים שדרו שם ג' שנים סתם. והני תרי פרוקי דפריק' אביי ורבא לא פליגי אהדדי, אלא שהראה רבא דמתוקמא חזקת הבתים נמי בלא עדות שכנים, כגון בעדות השוכרים, דאיכא אנפי דמקבלין עדותם ולא היו נוגעים בעדותן, וכדמפרש תלמודא ואזיל, ומיהו עדות שכנים ודאי מהניא כפרוקא דאביי, ועל הדרך שפי'.
א"ל רב יימר לרב אשי הני נוגעין בעדותן הן דאי לא [אמרי הכי] אמרי' להו הבו לי' אגרא להאי. וכההיא דאמר בפ' כיצד הרגל [כ"א ע"א], השוכר בית מראובן ונמצא בית של שמעון, מעלה שכר לשמעון. ואע"ג דאי זכי האי מערער בהאי ביתא, מוציאין השוכרין מיד המשכיר כל השכר שנתנו לו, אפ"ה נוגעין בעדותן הם, שאין רצונם להתחייב בשכר למערער, ולמיקם בדינא בהדי משכיר על השכר. ועוד, שמא יכפור הלה ויאמר, שלא קבל השכר. או יטעון שהחזיר להם שכר הבית, אחר שזכה המערער בדין, או שמא זה השכירו להם בדבר מועט, והמערער יוציא מידן שכר הבית משלם. אלא שאין הטעם הזה מספיק, דא"כ, לישני לי' כגון ששכרוהו גם מזה בשויו.
מי לא עסקינן דנקיטי אגר ביתא וקיימי ואמרי למאן ניתבי. ונ"ל, דה"ה אם פרעו לו השכר כבר, שיכול להחזיר להם השכר לפני ב"ד, ויאמר תנו את השכר למי שיזכה בב"ד בדין, ותו לא הוי להו נוגעים בעדותן, וכההיא דאמר' בפירקין [מ"ג ע"א], גבי השותפין מעידין זע"ז, דכתב לי' דין ודברים אין לי על שדה זו. וכענין בני העיר שנגנב ס"ת שלהם, שאין דנין אותם בדייני אותה העיר ואקשי' עלי' בפירקין ואמאי לסלקוה בי תרי מינייהו ולדיינוה.
אמר מר זוטרא אי טעין ואמר ליתו סהדי לסהדו בי דדרו בי' תלת שנין ביממא ובלילה טענתי' טענה. פי', אתא מר זוטרא לאשמעי', דכי אמר' דבעי סהדותא דתלת שנין דיממא ודלילה, דוקא אי טעין מערער, אבל אי לא טעין מערער לא טענינן לי' אנן, אלא כיון דסהדי דדר בי' מחזיק תלת שנין סתם, זכה מחזיק, כך פי' ר"ש והרב ר"י הלוי זצ"ל. וטעמא דהיכא דלא טעין לא טענינן לי', משום דאמרי' כיון דדר בי' ביממא, מסתמא בלילה נמי דר בו, שאין אדם עשוי שדר בבית זה ביום, ובבית זה בלילה. ונ"ל דוקא כי טעין מערער, דידע שזה לא דר בו כל הלילות, לפי' לא מחה, הלכך צריך המחזיק להביא ראי' שדר בו תלת שנין ביממא ובלילה. ואי טעין אנא לא ידענא אם דר בו כל הלילות אם לא לפיכך יביא עדים דדר בי' תלת שנין ביממא ובלילה, טענתי' לאו טענה, דאי אמרת דאע"ג דלא ידע מערער אם דר בו המחזיק כל הלילות, אפ"ה מצרכינן למחזיק להביא עדים על כך, אלמא דינא הוא שצריך להביא עדים שדרו בו יומם ולילה, מ"ש כי טעין איהו, דמרעי' למחזיק, ומ"ש כי לא טעין דהויא (חזרה) [חזקה], ולא מצינו הפרש בדיני ממונות בין טעין ולא טעין, אלא בין טעין טענת בריא ובין שאינו טוען טענת בריא, או שאינו טוען כלום. ולענין שבועה בלבד, מצינו הפרש בכה"ג, דכי א"ל אישתבע לי דלא פרעתיך משתבע לי', וכי לא אמר לי' הכי לא משבעינן לי', אע"פ שהוא טוען בבריא פרעתיך. וכן כתב ר"ש ז"ל דאי טעין טענת בריא קאמר. ועל עיקר הפי' שכתבנו, תמי' לן טובא, כיון דעיקר חידושי' דמר זוטרא לאשמועי' דאי לא טעין לא טענינן לי', ה"ל למר זוטרא למימר הכי, אי לא טעין ליתי סהדי ולסהדי דדר בי' תלת שנין בימים ובלילות, לא טענינן לי'. ואפשר לדחות דמר זוטרא לאו אסוגיין קאי, אלא אמתני' דחזקת הבתים אמרה, ואמר דאי טעין [מערער] ליתו סהדי כו' טענתי' טענה. ונראה בעיני דה"פ, אי טעין ליתו סהדי ולסהדו, לפי שהעמידו משנתינו בב' ענינים, בעדות שבבי ובעדות שוכרין, בא מר זוטרא ואמר, דאי טעין מערער ואמר בריא שהי' יוצא משם בלילות, הלכך אין לקבל עדות שכנים ולסמוך על מה שלא הרגישו בטלטולו מן הבית בלילות, אלא יבאו עדים ויעידו, שהם עצמן דרו שם תלת שנין ביממא ובלילה שומעין לו, אע"ג דסתמו של דבר מרגישין שכנים, אם מטלטל כליו משם בלילות, אין סומכין על הסתם כיון דאיכא טענת בריא, דמרעי לי' לסתמא.
עלה בידינו. ג' שנים שאמרו והוא שאכלן רצופות, אבל אכלן מפוזרות אין חזקה עולה בהם, שלא החזיק כדרך הבעלים, ולפי' לא הוזקק המערער למחות, לפי שהמחזיק יורד לשדה זו כדרך גזלן. ובמקום שנוהגין לזרוע שדה שנה, ולהוציא אותה שנה כדי שתעשה יותר, אע"פ שאכלן מפוזרות הרי זו חזקה, שהרי החזיק כדרך הבעלים, ואפי' במקום שמקצתם זורעים השדה בכל שנה, ומקצתן מובירין בין שני התבואות, והרי החזיק כדרך המובירין, עלתה לו חזקה, אע"פ שבני אותה הבקעה זורעים בכל שנה ושנה, יכול הוא שיאמר טוב לי להוביר בין שני התבואות כדי שתוסיף תת כחה, וכיון שיש מנהג ידוע [בכך] למקצת בני המדינה עלתה לו חזקה, ואין שנת הבור עולה לשני חזקה, דקיי"ל [ל"ו ע"ב] ניר לא הוי חזקה, לפ' אע"פ שנהגו כל בני העיר להוביר בין שני התבואות, צריך שיאכל ג' שני תבואות, אלא שעולה לו חזקה אפי' במפוזרות, כיון שנהגו בכך כמו שבארנו. וחנויות העשויות לישב שם בימים ולא בלילות, חזקה עולה בהם בג"ש, ואע"פ שלא החזיק שם בלילות.
ולענין חזקת הבתים, צריך שיחזיק בהם ג' שנים ביום ובלילה, העידו העדים שראוהו דר שם בימים ג"ש, ולא העידו על הלילות אינה חזקה, שמא בלילות הי' יוצא משם ולן במקום אחר, ואפי' אם דר שם שש שנים בימים, הרי הן מפוזרות ואינה חזקה. והיאך אתה מוצא שיכולים העדים לידע שהוא לן שם בלילות ג"ש, ע"י שכניו כגון שהם שכנים של מחזיק, שאלו הי' יוצא משם בלילות ומטלטל כליו משם, מרגישין היו השכנים בדבר, וכיון שלא הרגישו השכנים בדבר, חזקה שהי' שם לן בלילות, ואם טען המערער ואמר, יודע אני שהי' יוצא משם בלילות, אין לו חזקה בעדות שכנים, שאע"פ שראוהו שם בתחילת הלילה, שמא הי' יוצא משם בצנעה ולן במקום אחר ואין השכנים מרגישים, לפי' צריך המחזיק להביא עדים שהן עצמן שכרו בית זה מן המוחזק, ודרו שם ג' שנים יום ולילה, וכיון שהשוכרין דרו שם ג' שנים עלתה לו חזקה כאלו דר הוא עצמו שם, בד"א שהשוכרים נאמנין בעדות זו, כגון שעדיין לא פרעו שכר הבית, והם באין לב"ד ושכרם בידם ושואלין למי ניתן השכר אם למערער או למחזיק, אבל אם כבר פרעו השכר למחזיק, שוב אין נאמנין להעיד שדרו שם ג' שנים, לפי שהם נוגעין בעדותם, שאם לא יעידו כן, יזכה המערער ויתבע מהם שכר הבית, וכמו שאמר' בפ' כיצד הרגל [ב"ק כ"א ע"א], נמצא בית של שמעון נותן שכר לשמעון. ואע"פ שיכולים השוכרין להוציא בדין השכר שפרעו למשכיר אם יזכה המערער בדין, אין אדם רוצה להוציא משלו ולחזור ולתבוע בב"ד. ועוד, כי שמא יכפור המחזיק ויאמר לא פרעת לי כלום. הי' המערער רוכל המחזר בעיירות בימים וחוזר לביתו בלילות, אע"פ שלא טען המערער שהמחזיק הי' יוצא משם בלילות, ב"ד טוענין לו, לפי שיתכן שהי' יוצא משם בלילות כשהי' המערער בא לעיר, לפי' אין סומכין על עדות השבבי, אע"פ שלא הרגישו שהיה יוצא משם בלילות, וצריך המחזיק להביא עדים שהן עצמן דרו שם ג' שנים יום ולילה. העידו העדים שדרו שם ג"ש סתם והלכו להם, אע"פ שלא פירשו שדרו שם ג"ש יום ולילה, עלתה לו חזקה בעדותם, שאילו היו יוצאים משם בלילות, לא היו מעידים בפי' שדרו שם ג' שנים סתם, אלא היו מעידים בפי' שדרו שם ג"ש בימים. השכיר המחזיק את הבית לשנים שנה ראשונה, ולאחרים בשני', ולאחרים בשלישית, מצטרפים לחזקה, אע"פ שלא השכיר להם בשטר, לפי שהדבר ידוע, שהשוכרים מחמת המשכיר יורדים לקרקע ולא מחמת עצמם, ולעולם שם המשכיר על הקרקע. וזו שאמרו שלשה לקוחות מצטרפין וכולם בשטר. טעמו של דבר, שאם לא לקחו זה מזה בשטר, אין הדבר ידוע שזה לקחו מזה, שאין שם המוכר נקרא על הקרקע אחר שמכרו, לפי' יכול המערער לטעון לא הייתי זקוק למחות, לפי שהיו יורדין שם כדרך הגזלנים, שכל א' דר שם שנה ומניחה והולך לו. החזיק בבית ה' או ד' שנים, והי' יוצא שבוע או חודש בשנה חוץ לעיר למלאכתו ולעסקיו, עלתה לו חזקה באותם שנים ואין דנין שני חזקה הללו כשנים מפוזרות, שהרי כדרך הבעלים החזיקו, שהם יוצאים לפועלם ולעבודתם. אבל אין אותם חדשים שהוא יוצא בהם מביתו, עולין לו למנין שני חזקה, דכיון שהבתים עשויות לדירת יום ולילה, שלש שנים שלהם צריך שיהיו שלימות. וראי' לדבר זה, ממה שאמרו, אמר רב הונא, ג"ש שאמרו, והוא שאכלן רצופות, ומודי ר"ה באתרא דמוברי באגי, דאע"פ שהן מפוזרות הרי זו חזקה, ואפ"ה קיי"ל [ל"ו ע"ב] ניר לא הוי חזקה, וצריך שיחזיק ג' שני תבואות. אבל בורות שיחין ומערות שאין עשויין לשאוב ביום ובלילה, אלא לשאוב מהם בעת שיצטרך למים, כיון שמשתמש בהם ג"ש, כדרך הבעלים לשאוב משם כשיצטרך למים, הרי זו חזקה. ומקומות של בית הכנסת, כיון שיושב שם כל שעה שהולך לב"ה, ואינו יושב במקום אחר, אע"פ שאינו הולך לב"ה בכל יום, כגון שהוא טרוד בעסקיו, אם החזיק שם במקצת הימים, ימים מספר של ג' שנים, אין הימים שלא הלך לב"ה הפסק, לעשות שני חזקה מפוזרות.
<h2>דף כט:</h2>
גירסת רבותי זצ"ל ומודה מר זוטרא ברוכלין המחזירין בעיירות דאע"ג דלא טעין טענינן לי' אנן. אם המערער רוכל המחזר בעיירות, ודרך הרוכל לצאת מן העיר בימים ולחזור בלילות, אע"ג דלא טעין טענינן לי' אנן, לפי שאנו חוששין כשהמערער שב לביתו בלילות, הי' המחזיק יוצא משם, הלכך צריך המחזיק להביא עדים, דדר בי' המחזיק ג"ש בימים ובלילות, ובנסחי ספרד וגירסת כל הגאונים זצ"ל גרסינן ומודה רבא ברוכלין המחזירין בעיירות, ובכל ספרי ישן תמצא, ומודה רבא, אלא שהגיהו ומודה מר זוטרא, ופי' רב האי גאון זצ"ל וכן הוא בפי' ר"ח זצ"ל ומודה רבא, שהצריך עדות משוכרין על דירת ימים ולילות, שאם השוכרין רוכלין שדרכן לחזור בעיירות, ומקצת ימים לא דרו בבית, לפי שהיו מחזירין בעיירות, מהניא חזקה, והא דאמר ומודה רבא, משום דאביי ורבא הם שפי' שמחמירין בחזקה, להצריך עדות יום ולילה, והא דקאמר אע"ג דלא טעין, י"ל דה"ק, אע"ג דלא טעין מחזיק דמחמת רכלותם לא דרו העדים שם מקצת ימים, וגם העדים לא טענו כן, אלא כך אמרו, לג"ש שכרנו את הבית הזה, ודרנו בו רוב הימים, ופעמים שהיינו דרים שם בלילות ולנים חוץ לעיר ביום, כיון שאנו יודעים בהן שהן רוכלין ומחזירין בעיירות, טענינן להו ופותחין לשאול את פי העדים, אם היו עושין כן מחמת רוכלותם [ואם לא הניחו את ביתם אלא מחמת רוכלותם] הויא חזקה, וכגון זה פתח פיך לאלם הוא. ואנו למדין מדברי הגאון זצ"ל, שאם המחזיק יוצא חוץ לעיר מקצת ימים לעסקיו, כיון שדירת קבע שלו באותו הבית, הרי זו חזקה. ראיתי נוסחאות הגאונים כולם ז"ל, אי טעין ואמר ליתו סהדי לסהדו לי דדר בי' תלת שנין וכו'. ולשון לסהדו לי, מוכיח שהמחזיק טוען כך, שאלו המערער טוען, הל"ל לסהדו לך או לסהדוכי, ופי' הגאונים ז"ל, לענין עדות השוכרין, דמהניא למחזיק אע"ג דלא נקטי אגר ביתא, וכגון שדרו שם כבר ימים רבים, ועכשיו דרים שם אחרים, ולא הוו קמאי נוגעים בעדות, כיון דאי בעי אמרי לא שכרנו, א"נ פרענו. וזה הפי' מאוד דחוק, שהרי כיון שהזכיר התלמוד נגיעת עדות השוכרין, כל כמה דלא נקטו אגר ביתא ואמרי למאן ניתבי' אם בא מר זוטרא עכשיו למצוא צד א' בהכשר עדותן הל"ל. ונ"ל הגירסא הזאת דה"פ, אי טעין המחזיק בב"ד קודם שיבא המערער, יעידו לו השוכרין האלו לפני' שדרו בבית ג"ש, לפי שאם יבא אדם לערער על הבתים שוב לא יהיו השוכרין כשרים לעדות דלהוו נוגעין בעדות, כיון שפרעו לו השכירות, טענתי' טענה, דלא חיישינן להו לנגיעת עדות, כיון דליתא לערער קמן, אע"פ שזה תובע עדותם בשביל חששת המערער. והכי מוכח בפרקי' בשמעתא דהמוכר בית לחבירו שלא באחריות [מ"ו ע"ב], דלא הוו נוגעין בעדות כשאין הדבר קרוב שיבא להם תועלת בעדותן, וה"נ סתם בית שהחזיק בו ג' שנים אין ערעור עתיד לבא עליו. ואע"פ שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין הכא מקבלין, כיון דהשתא מיתכשרי, וגם יעידו מי שיבא ערער להוי נוגעין בעדות, וכענין מ"ש בפ' הגוזל [ב"ק קי"ב ע"ב] דמקבלין עדים שלא בפני בע"ד, כגון שהוא חולה או עדיו חולין.
א"ל אתון מ"ט לא עבדיתו הכי, כדי דלא תחזיקו אהדדי, לעלמא נמי לא הויא חזקה. ק"ל, והלא אם הי' משתמש א' מהם ג' שנים רצופות, לא היתה לו חזקה על חבירו, דק"ל בפרקין [מ"ב ע"א], דשותפין אין להם חזקה בדבר שאין בו דין חלוקה, ולמה הוצרכו להשתמש בשנים מפוזרות כי היכי דלא לחזקו. וכ"ת חוששין היו שלא ישתכח השיתוף ויחזיק א' מהם, א"כ גם עכשיו יכול להחזיק בה מי שהוא בידו, כיון שאין עדות לחבירו במקחו, ומי שהחזיק בה תחילה יום א' יכול לערער עלי' לעולם, כ"ז שאין לבא אחריו חזקת ג' שנים רצופות. וי"מ, כי ע"י שהי' כל א' משתמש שנה הי' השיתוף נזכר, ולפ"ז, אין לשון התלמוד מחוור, דקאמר, אתון מ"ט קא עבדיתו הכי, כי היכי דלא תחזיקו אהדדי, לעלמא נמי לא הויא חזקה, דמשמע שהוא נותן טעם וראי' ממה שהיו חוששין שלא יחזיקו זה על זה, ואדרבא, אלו הי' השיתוף נזכר ונודע לכל, היתה חזקתם חזקה לעלמא נמי, כאלו נשתמש כל א' ג' שנים רצופות, כדאמר אבל כתוב שטר עטדא קלא אית לה. ויש לפרש אתון מ"ט עבדיתו הכי, כי היכי דלא תחזקו אהדדי, וסבריתו שאם ישתמש א' מהם בשלש שנים רצופות, כשישתכח השיתוף לסוף ג"ש, יכול לטעון המחזיק שלי היא, ואם יבאו בעליה הראשונים תעמד החזקה כנגדם, אבל עכשיו שישתמש כל א' שנה, אם ישתכח השיתוף ויבא הא' להחזיק ולכפור בחבירו ויאמר שלי הוא, יתיירא שמא יבואו בעלים הראשונים ויוציאו מידו, גם לאחר שישתמש בה ג"ש מפוזרים, לפי שלא החזיק בה לבדו ג"ש רצופות, וחזקת חבירו לא תצרף לחזקת חבירו, כיון שכל א' מהם טוען שלי הוא, ומתוך כך תהיו זקוקים להודות זה לזה כדי שתצטרף חזקתם להחזיק על בעלים הראשונים, אלמא ס"ל דלא הויא חזקה אלא בג' שנים רצופות וכדר"ה, הלכך לעלמא נמי לא הויא חזקה, אע"פ שאתם מודים בשיתוף, שהרי אין שותפותם נודע, שאין עליו קול, ואינכם יכולים להחזיק על בעלים הראשונים בכך, לפי שיטעון שכדרך הגזלנים הייתם משתמשים, ולא מחזיק כל א' ג"ש רצופים, לא חששתי למחות כן נ"ל. והרב ר' אברהם בר דוד ז"ל פי', דאע"ג דקיי"ל דאין שותפין מחזיקין זה על זה בדבר שאין בו דין חלוקה, אפשר דרמי בר חמא ור' עוקבא ב"ח, לא מפלגי בין דבר שיש בו דין חלוקה ובין דבר שאין בו דין חלוקה, אלא בין נחת לפלגא לבין נחת לכולא הוא דמפלגי, וה"ק להו רבא, אתון מ"ט עבדיתו הכי שסבריתו שהשותפין מחזיקין זה על זה בדבר שאין בו דין חלוקה, ולפיכך החזקתם במפוזרות, אלמא ס"ל דאין חזקה אלא ברצופות, לכך לעלמא נמי לא הויא חזקה, ואלו היתה חזקה במפוזרים, היתה חזקת המשתמש בחמישית מועלת לו, שכבר הקדים להשתמש ג' שנים, וחבירו לא נשתמש עדין כי אם ב', ואפי' לאחר שנשתמש הב' בששית, נראה כיון, שקדמה ונגמרה חזקת חבירו, צריך השני חזקת ג', אחר שנגמרה חזקת הא'.
ולא אמרן אלא דלא כתוב אטדא אבל כתוב איטדא קלא אית לי'. פי', אם כתבו אחר שלקחו, שטר חלוקה שחלקו ביניהם להשתמש בהם זה א' וזה ב', מצטרפת חזקתם, דקלא אית לי' לחלוקה, כיון שכתבו עליה שטר בעדים, וידוע הדבר שמשתמשים בענין זה מתורת חלוקת שותפותם ולא כדרך הגזלנים, וכיון שלא מיחה המערער הפסיד, וכי הא דקיי"ל [מ"א ע"ב] דג' לקוחות מצטרפין, אמר רב וכולן בשטר, כך פירש"י ז"ל. ונראה דה"ה אם כתב להם המוכר שטר מכר, דקלא אית לי' דשותפין היו, הלכך שוב אין חזקתם כדרך הגזלנים, וכי נפיק ערעור לומר שהמוכר שמכרה להם בגזלנות היתה בידו, חזקתם מצטרפת.
אכלה כולה חוץ מבית רובע. לענין חזקת ג"ש קאמר שהוא ע"י טענה, ולא לענין חזקה דקניה, שאינו קונה אלא בנעל גדר ופרץ כל שהוא וכיוצא בו, ובאכילת פירות לא קני כדאמרינן בסוף פירקין [נ"ז ע"א] והרי אכילת פירות דבנכסי הגר לא קני ובנכסי חברו קני, פי' אכילת פירות האילן. מי' בחרישה בלא זריעה קני ונחלקו בה רב ושמואל בסוף פירקין [נ"ד ע"א], דרב אמר קנה כולה ושמואל אמר לא קנה אלא מקום מכושו לבד. ואין ענין שמועתינו, אלא לענין חזקת טענה, אבל לענין חזקה שאין עמה טענה לא קני בהכי, כיון דלא משבח בגופא דארעא.
ההוא דא"ל לחברי' מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתא ואכלה שני חזקה א"ל אנא בשכוני גואי הואי. פי' בארץ רחוקה הייתי באותן ג"ש, ולא היתה נשמעת שם חזקה שהחזקת. א"נ במקום חירום היה בינתיים, ולא הויא חזקה, ולא מהניא חזקה כל זמן שהמערער במקום שא"א לשמוע שם ולמחות על החזקה, וכדתנן [ל"ח ע"א] הי' ביהודה והחזיק בגליל, בגליל והחזיק ביהודה אינה חזקה, עד שיהא עמו במדינה.
אתא לקמי' דר"נ א"ל זיל ברור אכילתך. פי', עליך להביא הראי' שהי' המערער בשני חזקה עמך במדינה, במקום שהיה יכול לשמוע החזקה ולמחות. והיה לו להמערער עדים שהיתה של אבותיו, שאל"כ היה המחזיק נאמן לומר שלך היתה ולקחתי' ממך, שהפה שאסר וכו'.
א"ל רבא דינא הכי המוציא מחבירו עליו הראי'. והנה זכה המחזיק ג"ש מוחזק בקרקע ג"ש. וקיי"ל כר"נ, דבההיא שעתא רבא לגבי ר"נ תלמיד היושב לפני רבו היה. ושמעינן מינה, דהא דתנן [ל"ח ע"א] אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה, שעל המחזיק להביא ראי' שהי' המערער עמו במדינה [בשני חזקה כל זמן שיטעון המערער שלא היה עמו במדינה]. ודינא דמיסתבר הוא, דכיון דאינה חזקה עד שיהא עמו במדינה, כל זמן שאין שם עדים שהי' עמו במדינה [לא הוי חזקה], ולא דמיא למחאה [שלא בפניו] שאם אמר המערער בתוך ג' מחיתי, ודאי צריך להביא עדים, כדקיי"ל [מ' ע"א] מחאה בפני ב' ואצ"ל כתובו. שהמחזיק אינו יכול להביא עדים שלא מיחה המערער, דלא ראינו אינה ראי'. ועוד, דכיון שהחזיק חזקה גמורה עד שזה זקוק למחאה, ודאי עליו למחות בפני עדים, אבל כ"ז שטוען המערער לא הייתי עמו במדינה, הרי הוא עוקר את החזקה, וכדתנן אינה חזקה עד שיהא עמו במדינה, הילכך על המחזיק להביא ראי' שהחזיק חזקה דמועלת. ומיהו כיון שהביא עדים שהיה עמו במדינה שנה שלישית או חודש א' בסוף ג', במקום שהי' יכול לשמוע על החזקה ולמחות, אע"פ שהי' ב' שנים ראשונות במקום חירום, הרי זו חזקה, שהרי כיון (שהחזיק) [שהגיע] למקום שהחזקה נשמעת שם, חקר וידע שזה החזיק בקרקע שלו ג"ש, והי' לו למחות וכדאיתא לקמן [ל' ע"א] והא אית לי סהדי [דכל שתא הוה אתית] כל תלתין יומין הוה אתיא לשוקא, ואמר רבא עביד אינש דכל תלתין יומין טריד בשוקא. אלמא, אי דלא טריד בשוקא, היתה עולה כל השנה למנין שני חזקה, אע"פ שהי' כל השנה במקום חירום, כיון שהי' אתי לשוקא, אבל אם הי' עמו במדינה בב' שנים ראשונות, ולא הי' עמו במדינה בשנה הג' אינה חזקה, שלא הי' זקוק למחות עד סוף ג', והרי הוא במקום חירום בסוף ג'. והר"ח והרב אלפסי ז"ל, פירשו אנא בשכוני גואי הואי, ביום שאתה אומר שלקחת ממני, ואע"ג דאיכא למימר מילי מסר, לא עביד אינש דמזביני אא"כ הלוקח עמו בעיר אחת. ולא איתברר לן האי פי', דכיון שהחזיק האי שני חזקה, הרי החזקה מוכחת שלקחה, וממילא אין לנו להסתפק ולומר שלא הי' עמו בעיר א' קודם ג', סמוך לחזקה שהחזיק. ולפי הפי' הזה, הל"ל מינך זבינתי' ביום פלן ואכלתה שני חזקה, כדי שתבא התשובה שהשיב אנא בשכוני גואי הואי על זמן המקח שהזכיר, ועכשיו, סתם ודאי התשובה שהשיב, אנא בשכוני גואי הואי משמע דקאי על שני חזקה, וכדרך מ"ש אח"כ באידך עובדא אנא בשוקי בראי הואי. ואם באתה לומר דהא דקאמר זה, כי זה שהשיב לו אנא בשכוני גואי הואי על תחילת שני חזקה שהזכיר המחזיק אהדר לי' הכי, כלומר היאך אתה אומר שלקחת ממני לפני ג"ש, דסתם שני חזקה ג' שנים משמע ולא יותר, והלא בשכוני גואי הואי יום א' או חודש א' קודם ג' שנים, גם זאת הטענה אינה מספקת, שהרי אפשר שלקחה זה ד' שנים ולא ירד בה עד שנה אחר המקח. ועוד, דהא ודאי מי שהחזיק בשדה ג' שנים בלבד, והמוכר לא יהי' בעיר חודש או ב' חדשים קודם ג', נאמן המחזיק לומר לקחתי' חודש או ב' קודם ג', ולא ירדתי בה עד לאחד חודש או ב' חדשים, כדתנן [ל"ח ע"א] הי' ביהודה והחזיק בגליל כו', דמשמע אפי' כשהתחיל זה להחזיק בגליל לאחר שהי' ביהודה, ואפ"ה דוקא ביהודה וגליל לא הויא חזקה, הא יהודה ויהודה הויא חזקה, אע"פ שלא הי' עמו במדינה קודם החזקה חודש או ב' חדשים, הלכך בהאי עובדא דשמעתין נמי, מתוך שהי' יכול לומר שלקחה ממנו זה כמה שנים, בזמן שידוע לכל שהי' עמו בעיר ולא ירד בה עד לאחר המקח שנה או שנתים, נאמן לומר שלקחה יום אחד לפני ג', וכ"ה היה עמו בעיר באותו יום. ואל יקשה לך, לפי הפי' שפרשנו, דבשכוני גואי, היינו במקום חירום, מאי שנא דעל המערער להביא ראי' דהכא קאמר רבא, המוציא מחבירו עליו הראי' ובאידך עובדא דעביד אינש דכל תלתין יומין טריד אינש בשוקי', ולא הצריך את המערער להביא העדים שהיה במקום חירום, דאיכא למימר, שהביא עדים מן השיירות הבאות עמו לשנה שהי' דר במקום חירום. א"נ, המחזיק הי' מודה לו ע"כ, ולא הי' מחזיק נאמן במיגו דאי בעי אמר עמנו במדינה הייתה, דאיכא למימר דלא היה יכול לטעון כן, דמילתא דעבידי לגלויי הוא, שהרי מפורסם הדבר לבני העיר שלא היה דר שם, כן נראה בעיני.
<h2>דף ל.</h2>
דר"נ אדר"נ ל"ק, התם כיון דא"ל דבי סיסין ומקריא דבי סיסין עליה דידי' רמיא לאיגלויי וכו'. זה שהוצרך להאריך ולומר כן כיון דא"ל דמיקרי דבי סיסין, ולא הספיק לו לקצר ולומר כיון דמיקרי דבי סיסין עליו רמיא לגלויי. ה"פ, כיון דא"ל דבי סיסין סתם, ולא הוציא לו שדה מכלל המכר בפי', ודאי הרי הוא בכלל המכר, שהרי הי' יודע המוכר דמקריא דבי סיסין, ויטעון הלוקח שהיא בכלל המכר, וכל השומע יחשוב כן, הלכך ודאי אלו לא היתה דבי סיסין, ודאי הי' מפרש בשעת המכר חוץ משדה פלונית, ומדלא פירש הרי היא בכלל. דבשלמא אם היו שם עדים שלא היתה דבי סיסין, מצי למימר אעדים סמכו, שיודעין שלא היתה דבי סיסין, לפי' לא הוצרכתי להוציאה מכלל המכר, שלא מכרתי לו אלא אותם שהיו דבי סיסין.
הכא מי לא יהא אלא דנקיט שטרא, מי לא אמרינן לי' קיים שטרך וקום בנכסיך. צריכין אנו לפרש, מה תשובה הוא משיב על דברי רבא, דחשיב לי' להאי מוחזק, כיון דאכלה שני חזקה, משא"כ במאן דנקיט שטרא ולא נתקיים בחותמיו, ולא אכלה נמי שני חזקה. ויש לפרש, דכיון דנקט שטרא, ומן התורה עדים החתומים על השטר כמו שנחקרו עדותן בב"ד, יותר הוא מוחזק במה שירד לשדה זו בשטר זו, ממי שהחזיק ג"ש בלא שטר ואין שם עדים שהי' המערער עמו במדינה ואפ"ה חשו רבנן לזיופא, וא"ל קיים שטרך, אע"פ שכבר ירד לתוכה מוציאין את השדה מתחת ידו עד שיקיים את השטר, ולא חשבינן לי' מוחזק במה שירד לשדה בשטר זה, כדי שיהא על הא' להביא ראי' לפסול השטר, אלא אמרי' קרקע בחזקת בעליה עומדת, ה"נ אמרי' לי' זיל ברור אכילתך. עוד יש לי לפרש, לא יהא אלא דנקיט שטרא כו', כלומר, מ"ט קא בעית למימר שלא יצטרך המחזיק לברר אכילתו, משום דכיון שהחזיק ג"ש אין עליו פשיעה באבידת השטר, דטפי מתלת שנים לא מזדהר בשטרי', לא יהא אלא דנקיט שטרא, (כולא) [הלא] מי שיש שטר בידו הרי נזהר ולא פשע בכלום, ואפ"ה לא אמרי' כיון דלא פשע יזכה בשדה שמחזיק בו בשטר שבידו, אלא אמרי' לי' אע"פ שלא פשעתה, צריך אתה להביא ראי' ששדה זו שלך, הלכך קיים שטרך וקום בנכסיך, ה"נ אע"פ שלא פשע, צריך להביא ראי' ששדה זו שלו, ומאי ראי', דמייתי סהדי שהי' זה עמו במדינה, והי' לו למחות ולא מיחה, שזו גוף הראי' דחזקה, כמ"ש למעלה בענין הא דאמ' תלת נמי מזדהר וכו', הלכך כ"ז שלא הביא ראי' שהי' עמו במדינה לא הויא חזקה כלל, שהרי לא הוטלה המחאה על המחזיק אלא אם [כן] הי' עמו במדינה, כך נראה בעיני. והטעם הזה ברור וחזק ומחזק מה שפי' ופסק' שעל המחזיק להביא ראי' שהי' עמו במדינה.
והא אית לי סהדי דכל שתא ושתא אתית לשוקא. נ"ל, כגון שבא לשוק אחר שהחזיק זה ג"ש והיה לו למחות, שאם בתוך ג"ש בלבד יבא שם, הרי עדיין לא הי' זקוק למחות, ובסוף ג' בשוקי בראי הוה במקום שאין ראוי למחות משם על חזקה זו.
אמר רבא עביד אינש דכל תלתין יומין טריד אינש בשוקא. י"מ, דמתוך טרדתו לא סר אל ביתו, וגם לא שאל אם אחר מחזיק בו, וכגון שהי' לו בית אחר בעיר, שאם לא כן האיך מניח ביתו ונכנס ברשות אחרים אם לא מכרו. וי"ל, אם הי' מתאכסן עם בני שיירה, שלא הי' יכול לטעון שלא היה יכול להפרד מבני חבורתו, א"נ שהי' רוצה לדור במקום שמכניסים לו לחם ומזון, וק"ל על פי' זה, והלא אפי' היה בשוקי בראי ולא היה יכול למחות שם, אבל יודע היה שמחזיקים בקרקע שלו, והכי מוכח לקמן בפרקי [ל"ט ע"ב] דהא מפרש רב טעמא, דהא דתנן היה ביהודה והחזיק בגליל אינה חזקה, הא יהודה ויהודה הויא חזקה, משום דמחאה שלא בפניו הויא מחאה, יהודה וגליל כשעת חירום דמו ואין המחאה נשמעת, אבל לא רצה להעמיד טעם המשנה מפני שהחזקה נשמעת מיהודה ליהודה, וזקוק לבא למחות, ומיהודה לגליל אינה נשמעת, ומשום דס"ל דאין החזקה נשמעת מיהודה לגליל, ואם יש שם עדים שהודיעוהו החזקה, זקוק הוא לבא ולמחות, וכן הלכה, ואנו מבררים הדבר במקום בס"ד. ולענין עובדא דשמעתין, י"מ (עוד) עביד אינש דכל תלתין יומין טריד בשוקי', ואע"ג שזה מחזיק בביתו, שוכח מלמחות בשביל הטרדה ולא נזדמן לו למחות.
עלה בידינו במעשה דשכוני גואי, ובמעשה דשוקי בראי, ג' ארצות לחזקה יהודה ועבר הירדן והגליל, הי' ביהודה והחזיק בגליל או בגליל והחזיק ביהודה, אינה חזקה, עד שיהא עמו במדינה, לפי שסתמן יש חירום ביניהם ואין השיירות מצויות מזו לזו, ואין בעלים ראשונים זקוקים למחות, אע"פ שהן יודעין שזה מחזיק בקרקע שלהן, לפי שאין מגיד ואין משמיע על (החזקה) [המחאה]. החזיק ג' שנים בשדה חבירו בגליל, טען חבירו ואמר אני ביהודה הייתי, על המחזיק להביא ראי' שהיה עמו במדינה, שהרי אין חזקת ג"ש מועלת אלא מחמת שיש פשיעה ביד בעל הקרקע שהיה לו למחות ולא מיחה, לפיכך כ"ז שלא נתברר לנו בעדים שהי' עמו במדינה, כדי שיהא מוטל עליו למחות, אינה חזקה. לא הי' במדינה כל ג' שנים, ויש שם עדים שהיה עמו במדינה לאחר ג', ולא מיחה, הרי זו חזקה, שכיון שהיה עמו במדינה וכבר שמע שהחזיק זה ג' שנים, היה לו למחות מיד. ואם יש עדים שהיה טרוד משבא והי' עמו במדינה או באותה העיר, כגון שבא לשוק הרי כ"ז השוק לבו טרוד בסחורתו ועסקיו, לפי' אם טען ואמר בשוק הייתי טרוד ולא נזכרתי למחות, נאמן. הי' עמו במדינה אחת, אלא שהי' בעיר אחרת, והמחזיק בעיר אחרת, וטען ואמר כבר מחיתי בפני עדים באותה העיר אשר גרתי בה, אינו נאמן, שכיון שהי' עמו במדינה והוזקק למחות, עליו להביא ראי' שמחה. הי' עמו בגליל והחזיק שנה או שנתיים ויצא משם והלך ליהודה, אינה חזקה, שלא הוזקק למחות בעודנו עמו בגליל, כיון שלא החזיק עדיין ג"ש, ולאחר שהי' ביהודה לא הוזקק למחות כיון שאין מחאה נשמעת משם. מי שהיו לו שדות הרבה לקוחות בידו מאיש א', ומכרן לחברו, וא"ל כל שדות פלוני מכורות לך, והיתה שם שדה אחת שנקראת גם היא על שם המוכר ככל השדות שלקח ממנו, כגון שקורין אותה שדה פלוני, וטען המוכר ואמר אע"פ שקורין אותה על שם פלוני, לא היתה שלו מעולם, ולא מכרתי לך אלא השדות שלקחתי ממנו, אם (יש) [אין] עדים שיודעים, אינו נאמן, שכיון שידע המוכר כי זה השדה גם היא נקראת ע"ש האיש ההוא, ואין הדבר ידוע בעדים אם היתה לקוחה ממנו ואם לאו, היה לו לפרש בשעת המכר ולומר חוץ משדה פלונית, שאע"פ שנקראת על שם פלוני לא לקחתיה ממנו [וכיון שלא פירש ומכר לו בסתם חזקה שזו השדה שנקראת גם היא על שם האיש ההוא לקוחה]. היו עדים שיודעים שלא היתה אותה השדה בה, ששדה זו של אבותיו של מוכר, והיתה כל הימים בחזקתו, הרי זו אינה מכורה, שהאומר שדות פלוני אני מוכר לך אין במשמע אלא השדות שקנה ממנו, אבל לא השדות שנקראות על שמו ולא היו שלו מעולם, ואם אין למוכר שדות לקוחות ממנו אלא שדות הנקראות על שמו, ולא היו שלו מעולם הרי הן מכורות, שאני אומר שם השדות הזכיר, שדות הנקראות ע"ז מכר לו.
ההוא דא"ל לחברי' מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלניא זבינתי' דא"ל דזבנה ממך א"ל ולא קא מודית דארעא דידי היא ואת מינאי לא זבינתה. פי', ולא היו עדים לזה המערער על שדה זו שהי' של אבותיו, אלא זה הי' מודה לו ששדה זו שלו היתה, ואלו היה טוען זה שלך היתה ולקחתי' ממך, א"נ קמיה דידי זבנה מנך זה שמכרה לי הי' נאמן, כיון שאין עידי אבות למערער שהפה שאסר כו', אבל עכשיו שלא הי' טוען אלא מפלוני זבינתה, שאמר לי דזבנה מנך אבל אינו יודע כן אלא מפיו, אומרים לו כיון שאתה יודע ששדה זו של זה הוא, ואינך יודע אם לקחה זה שמכרה לך ממנו, אין ספק מוציא מידי ודאי, ויש לך להחזיר לו השדה. והגע עצמך אלו היה לו (לחד) [לזה] המערער עדים דאבהתי', כלום היו ב"ד מאמינים את הלוקח לומר שלקחה הימנו, אלא בעידי מקח או בעידי חזקה, גם עכשיו שזה מודה לו שהיתה שלו, הרי הודאת בע"ד כמאה עדים דמי, הלכך אין לו להאמין שזה שמכרה לו לקחה מן המערער אלא בעידי מקח או בעידי חזקה, וכן פי' הרב אלפסי ז"ל. ופי' מקצת רבותי ז"ל, שהיתה הודאת הנתבע הזה כמו שאמר, מפלוני זבינתה דא"ל דזבנה מנך אלמא דבר ידוע היה אצל המוכר והלוקח שהיתה מתחילה של זה המערער, וא"א כן לומר, שהרי בכל זאת לא הודה הנתבע שהוא יודע שהיתה השדה של זה המערער, אלא שהוא מכיר שהמוכר א"ל שהיתה שלו ולקחה ממנו, אלא כמו שאם היתה השדה ביד המוכר הי' נאמן לומר שלו היתה ולקחתי' ממנו, גם הלוקח הבא מכחו בטענה זו שטוען בשמו זוכה בשדה, שהפה שאמר לו שהיתה השדה של המערער, הוא הפה שהתיר וא"ל שלקחה ממנו. אלא ודאי צריך אתה לפרש, שזה הנתבע הי' מודה לזה המערער שהוא הי' יודע שלא מפי המוכר, שהיתה שדה זו שלו, אלא שהי' טוען שהמוכר א"ל דזבנה מיני', ולפי' אין לו להאמין את המוכר לומר שלקחה, אלא בעידי מקח או בעידי חזקה, כיון שהוא יודע שהי' מתחילה של זה המערער, וכמו שפי'. וי"ל שהיתה הודאת המחזיק מכלל מה שבא רעהו וחקרו, וא"ל, ולאו קא מודית דארעא דידי היא ואת מנאי לא זבנת כלום, וכי אינך מודה שידוע לך שארעא דידי היא, וכיון שזה ידוע לך, ולא הודע לך שלקחה המוכרה לך ממני אלא ששמעתו אומר כן, אין לך לסמוך על דבריו בלא עדות וראי', ולהניח הודאי מפני הספק, ושתק לו המחזיק על טענה זו ושתיקה כהודאה, או שהודה אליו בפי' ע"כ שיודע הוא שהיתה שלו כבר, וע"ז דן רבא שדינה קאמר לי' כנ"ל. ומצאתי סיוע בנסח' ספרדית דגרסי' בה, ולא קא מודית דארעא דידי היא ואת לאו מנאי זבנתי', א"ל א"כ לאו בעל דברים דידי את. מדגרסי א"ל, תרי זימני משמע, כי מתחילה שאלו ולא קא מודית, ואח"כ שראה ששתק או שהודה לו א"ל לאו בעל דברים דידי את. עלה בידינו. במעשה דפלניא זבנתי' דא"ל דזבנא מינך, ראובן שאמר לו לשמעון מה אתה עושה בתוך קרקע שלי, ואין לו לראובן עדים על קרקע זו שהיא שלו, א"ל מלוי לקחתי' והוא א"ל שלקחה ממך, א"ל ראובן והלא אתה יודע שקרקע זו שלי היתה, או שלא אבותי, והודה לו שמעון בדבר או ששתק, זכה ראובן בקרקע, שהרי אם היה לו לראובן עדים על הקרקע שהיתה של אבותיו אין אחר נאמן עליה לומר לקוחה היא בידי, אלא בשטר או בחזקה, גם עכשיו שמודה שמעון שהוא יודע שהיתה של ראובן, אין לו להאמין שום אדם עליה לומר שלקחה ממנו אלא בשטר או בחזקה, ואין ספק מוציא מידי ודאי. קבל עליו לוי [אחריות] על מכירת זה הקרקע, והרי יוצאה מתחת שמעון בדין, מחמת מה שהודה שהוא יודע שהיתה של ראובן מתחילה כמו שביארנו יכול לוי לטעון בריא לי שלקחתי' ממנו, (ואינו נאמן מזה) [והרי אני נאמן הייתי לומר שלקחתיה ממנו] מתוך שהיתי יכול לומר שלא היתה שלו מעולם, אלא שהדין נותן עליך שתצא מתחת ידך, הואיל ואתה יודע שהיתה של ראובן ואי אתה יודע במקחי שלקחתיה ממנו. לא הודה לו שמעון לראובן שהוא יודע שקרקע זו של אבותיו, אלא כך טען ואמר לו, לוי מכרה לי וא"ל שלקחה ממך, הואיל ולא ידע שהיתה של ראובן אלא מפי לוי המוכר, יש לנו להאמינו מן הדין את לוי על מקחו, שהפה שאמר לו שהיתה של ראובן הוא הפה שהתיר, וא"ל לקחתיה הימנו. החזיק בה שמעון ג' שנים, אע"פ שהוא יודע שהיתה של ראובן, הואיל ולא מיחה ראובן ודר בו לוי המוכר יום א' זכה בה שמעון. עמד בדין לוי המוכר עם ראובן על הקרקע זו, קודם שמכרה לשמעון, וטען לוי ואמר שלך היתה ולקחתיה ממך, והאמינוהו ב"ד לפי שהפה שאסר, ואח"כ מכרה לשמעון, ואע"פ שהודה שמעון שהוא יודע שהיתה של ראובן, ואינו יודע במקחו של לוי בקרקע זו כלום, אלא מפי לוי, זכה שמעון בקרקע, הואיל וזכה בה לוי בב"ד והאמינוהו, מתוך שהיה יכול לטעון שלא היתה של ראובן מעולם.
<h2>דף ל:</h2>
ההוא דא"ל לחברי' מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלוני זבנתה ואכלתה שני חזקה א"ל פלוני גזלנא הוא. פי', בגזילה היתה לו זו בידו שגזלה ממני, והיו לו עדים לתובע שהיתה של אבותיו, והיה נאמן לומר פלוני גזלנא הוא, אע"פ שזה המחזיק בה אכלה ג' שנים, לפי שלא היו עדים דדר ביה ההוא דזבנא ניהלי' חד יומא, ואין טוענין ללוקח אע"פ שהחזיק ג' שנים עד שיביא עדים דדר בה מוכר חד יומא, כך פירש"י ז"ל. ולישנא לא משמע הכי, דהל"ל פלניא מנאי גזלה, כיון שלא היו לו עדים על כך, ומדקאמר פלניא גזלנא הוא, משמע שהיה הדבר ידוע להם בעדים. ויש לפרש פלניא גזלנא הוא שהחזיק בגזלנות על שדה זו, וידוע הדבר בעדים, ואין חזקה לא לגזלן ולא לבא מכחו כדאי' בפרקין [מ"ז ע"א], וכן פי' ר' יצחק זצ"ל. ואיכא דקשיא להו על זה דא"כ היאך היה הנתבע מביא לראיה, מה שנמלך בו וא"ל זיל זבין, ומאי האי דקאמר תלמודא נמי כמאן כאדמון, והלא אפי' הודה לו התובע בפי' אין הודאתו ראי', כדאמרי' לקמן דגזלן ובן דגזלן אין להם חזקה אע"ג דאודי לי', דאי לאו דאודי ליה, הוה ממטי לי' ולחמריה לשחוור, וי"ל, שאע"פ שלא היתה הודאתו ראי', דאיכא למימר דמחמת יראתו הוא דקא מודה, אבל ממה שהשיאו לזה עצה ליקח את השדה [היה ראוי להביא ראיה אי לאו טעמא דאמרינן השני נוח לי והראשון קשה ממנו, לפי שאין לומר מחמת יראה השיאו עצה, שאילו נמנע להשיאו עצה ליקח את השדה] לא היתה עלילת הגזלן עליו, ובלבד שיודה שהקרקע של גזלן, וכה"ג אמר' לקמן [מ"ח ע"ב] בענין תליוה וזבין, דקס"ד דתלמודא למימר, דבשדה זו זביניה לאו זביני, ואמר עלה ולא אמרן אלא דלא הו"ל לאישתמוטי, אבל הו"ל לאישתמוטי, לא, דכיון דהו"ל לאישתמוטי [ולהסיר מודעה] ולא אישתמיט, לאו מחמת אונס זבין. ועוד, נהי דהיכא דהודה בפני הגזלן אמרי' דמחמת יראה אודי, אבל בפני הבא ליקח מה לו להודות, הרי היה יכול להשמט ולשתוק.
א"ל והא אית לי סהדי דאתאי אימלכי בך כו'. פי', אע"פ שהוחזק אותו שמכרה לו בגזלנות על שדה זו מתחילה, כיון שנועצתי בך, וא"ל זיל זבין, אלמא בתר הכי זבנתא את ניהלי', א"ל דאמינא השני נוח לי.
עלה בידינו. במעשה דפלניא גזלנא הוא, א"ל ראובן לשמעון מה אתה עושה בתוך שדה שלי, ויש לראובן עדים שהיתה של אבותיו, א"ל מלוי לקחתיה והחזקתי בה ג"ש, ויש שם עדים שדר בה לוי יום א', א"ל ראובן והלא יש לי עדים שגזלה לוי ממני, ואין חזקה לגזלן, כיון שהוחזק בגזלנות על שדה זו, א"ל שמעון הרי יש לי עדים שבאתי ונועצתי בך אם אקח שדה זו מלוי, וא"ל שאלך ואקחנו ממנו, ואלמלא שמכרת לו לא היתה משיאיני עצה ליקח שדה שלך מאחר, יכול ראובן לטעון ולומר, שרצוני היה שתקח שדה [שלי] מן הגזלן (שהוציאך) [כדי שאוציאה] מידך, כיון שאתה נוח לי, ולוי קשה הימנו. לא טען ראובן כן, אלא שאמר מפחד הגזלן לא רציתי להשיאך עצה שלא תקח שדה זו ממנו, אין זו הטענה כלום, שאע"פ שאמרו הודה לגזלן בפני עדים שמכר לו שדה אין הודאתו ראי' [כל שלא הודה לו ראובן בפירוש בפני עדים ששדה זו מכרה לאותו גזלן אחר שגזלה ממנו, וכיון שכן אין הודאת ראובן ראיה שיכול לומר לו] שלא הודה אלא מתוך שלא יתעולל עליו, אבל ודאי לא היה זקוק להשיא עצה לאחרים שיקחו השדה ממנו, אלא הי' לו להשמט מלתת לו עצה בדבר, יכול ראובן לטעון ולומר יגור הייתי בפני הגזלן שלא יתעולל עלי, אם הייתי מדיחך על מקח השדה, אפי' הודה לו ראובן בפי' בפני ב' עדים ששדה זו מכרה לאותו גזלן אחר שגזלה ממנו אין הודאתו ראי', שיכול לומר אלמלא הודיתי לך, הגזלן הי' מוסר אותי ביד אדונים קשים. לא טען ראובן אלא שאתה נוח לי ולוי קשה ממני, גם זה טענה נכונה היא. העורר על השדה והוא חתום עליו בעד בשטר מכר שמכרה חבירו לאחר, אע"פ שיש לו עדים שהיתה של אבותיו, וזה לא החזיק בה שני חזקה איבד זכותו, ואינו יכול לטעון לכך חתמתי על שטר המכר לפי שהיה חפצי לדון עם הלוקח, ולא לדון עם המוכר שהוא קשה ממני, שאין אדם עושה מעשה וחותם בשטר המכר על נקלה כזאת.
ההוא דא"ל לחברי' מאי בעית בהאי ארעא, א"ל מפלניא זבנתיה ואכלתה שני חזקה. והמערער היו לו עדים שהיתה של אבותיו, ולפי' הוצרך המחזיק לטעון שאכלה שני חזקה. והיה לו למחזיק עדים שדר בו ההוא דזבנה ניהליה חד יומא, א"ל והא אית לי סהדי דאתית באורתא גבאי ואמרת לי דזבנא לך. פי' ר"ש דבא המחזיק אצל התובע הזה לקנותה ממנו, והיה התובע מביא ראי' מזה שהוא עצמו הודה שהיא שלו, ועד עכשיו בגזלנות ירד בה, א"ל דאמינא איזדבין דינא. ור"ח ז"ל פי', וא"ל זבנה ניהלי', כלומר, קנה אותה לי, והרי הודתה שעד עכשיו לא בתורת מכר היתה בידך, ואני הלכתי וקניתיה לעצמי אחר שאמרת לי לקנותה לך, ועכשיו אתה חוזר וטוען אחר שקניתיה, שהיא שלך. א"ל דאמינא איזבן דינאי, פי', לפי שאבדתי שטר המכר, והי' המוכר בא לערער עלי, הייתי רוצה שיקח ממנו שיחזור ויכתוב לו את השטר. ונ"ל כי מה שהוסיף ר"ח ז"ל על לשון התלמוד, לומר, שהתובע היה טוען שקנאה הוא לעצמו אח"כ, אין צריך לכך, אלא המערער היה לו עדים שהיתה של אבותיו, והיה מביא ראי' ממה שאמר לו הנתבע לקנותה לו מאותו שטוען שמכרה לו, כי עד עכשיו לא בתורת מקח הייתה בידו, הלכך אין החזקה שהחזיק בה ראי' שהיתה של מוכר, ולפיכך זוכה בה התובע בעדים שהיו לו שהיתה של אבותיו, שאין שום חזקה מועלת אלא א"כ יש עמה טענה שיטעון שלקחה מן המערער או מאחר, ואלו הוכחש זה במה שטען מפלוני זבנתה, שוב לא הייתה חזקה זו לראי', וגם לא הי' יכול לטעון ולחזור לומר לאריס הורדתי שם והח' בשבילו. ומצאתי במקצת ספרים, וא"ל זיל זבנה ניהלי', ולשון זיל מכריע, כי לקנותה לו מיד אחר היה אומר. עלה בידינו. א"ל ראובן לשמעון מה אתה עושה בתוך שדה שלי, א"ל מלוי לקחתיה והחזקתי בה ג"ש, וגם לוי שמכרה לי דר בה יום א', א"ל ראובן, והלא יש לי עדים שבאת אתמול אצלי וא"ל שאמכרנה לך, ואלמלא שידעת שהיתה גזולה ביד לוי שמכרה, (לך) [לא] הוצרכת לבקש ממני למוכרה לך, וטען שמעון ואמר, לכך בקשתי לקנות ממך, לפי שידעתי שאתה מערער עליה ורציתי להשך מעלי ריב ומדון הרי זה נאמן. טען ראובן ואמר יש לי עדים שהלכת אצל לוי ובקשת ממנו שימכור לך שדה זו, ואלו לקחתה אותה ממנו כמו שאתה אומר, לא הייתה לוקח אותה ממנו פעם ב', אם טען ואמר להשך מעלי ריב ומדון נתכוונתי, לפי שהיה לוי המוכר מערער עליה נאמן. לא טען כן אלא אומר להד"ם, ועדים מעידים אותו שביקש מלוי אתמול למוכרה לו, הרי נתברר שגזלה שמעון מלוי, ובגזלה החזיק בה ג' שנים, ואין אומרים תחזור שדה ללוי, שהרי לוי לא החזיק בה ג"ש, אלא תחזור שדה לראובן. טען ראובן ואמר לוי שמכרה לך הרי יש עדים שהוחזק בגזלנות על שדה זו ואין חזקה לגזלן ולא לבאים מכחו, א"ל שמעון והלא יש לי עדים שבאת אלי אתמול וא"ל שאמכור לך שדה זו, יכול ראובן לטעון ולומר, לא הייתי חפץ לריב עמך ולפיכך בקשתי לקנותה ממך.
ההוא דא"ל לחברי' מאי בעית בהאי ארעא, א"ל מפלוני זבינתה ואכלתה שני חזקה, א"ל והא נקיטי שטרא דזבנא לי מיני' הא ד' שנים, א"ל מי סברית שני חזקה, תלת שנין קאמינא שני חזקה טובא קאמינא. והיו לו עדים שאכלה שני חזקה טובא, ואפ"ה איצטריך לי' לרבא לומר, עיבידי אינשי דקרו לשני טובא שני חזקה, כדי שלא נחשבהו כחוזר וטוען, דבמקום שבא לסתור מה שטען תחלה, אינו יכול לחזור ולטעון אפי' במקום שיש עדים שמסייעים אותו.
וה"מ דאכלה שבע, דקדמה חזקה דהאי, אשטרי' דהאי, אבל שית אין לך מחאה גדולה מזו. ק"ל, והא קיי"ל דצריך למחות בסוף כל ג' וג'. ונ"ל בפרוקה, דהתם טעמא מאי לפי שאם ישתוק אח"כ ג"ש, נראה כחוזר בו מן המחאה, ואילו בהאי עובדא כיון שמכר לאחר, א"א לחזור מן המחאה, שאפי' אם יודה שהיתה מחאתו שלא כדין, וכי השדה של זה המחזיק, אין בדבריו כלום לחוב ללוקח, וכדתניא בתוס' [פ"ב ה"א] הלוקח מחמת הלוקח אע"פ שאמר גזולה היתה בידי, לא כל הימנו לאבד זכותו של זה. וכ"ת מ"מ הלוקח יכול למחות אח"כ לסוף ג', לא היא, דכיון דבעל מחאה עצמו אין לתלות בו חזרה מן המחאה, שאין בחזרתו כלום, לוקח נמי אין זקוק למחות. ועוד, היינו טעמא דצריך למחות בסוף כל ג', דעיקר מחאה מאי היא, דאמר למחר תבענא לי' לדינא, וכיון דעברו שלש שנים אחר המחאה ולא תבע לי' לדינא, ומחאה נמי לא מחי, מתייאש מתביעתו, ולא מזדהר בשטרי', ותולה מחאתו בדברי הבאי, אבל מחאה דשטר מכר כיון דעביד לי' מעשה ומכר זכותו לי', ודאי אין לו למחזיק לתלות המכירה בדברי הבאי, ויש לו לזהר בשטרו כל הימים.
<h2>דף לא.</h2>
אבל שיתא אין לך מחאה גדולה מזו. ואם לא מטעם שהמכירה במקום מחאה עומדת הויא לה חזקה גמורה, אע"פ שאין המחאה מוטלת על המוכר, שהרי מכרה לסוף ב' שנים ועדיין לא היה זקוק למחות, מ"מ המחאה היתה מוטלת על הלוקח, אע"פ שאפשר שאין הלוקח יודע אם המחזיק ירד בה כדין לשדה, וגם אין המחזיק טוען שלקחה הימנו, שתיקת הלוקח ג' שנים מוכחת שנתברר לו שהמחזיק ירד כדין לשדה. והכי מוכח לקמן [מ"ב ע"א] דתניא אכלה בפני האב שנה ובפני הבן שנה, ובפני הלוקח שנה, הרי זו חזקה, ואוקמינן לקמן במוכר שדותיו סתם, אבל אם מכר אותו שדה בפי', לוקח אית ליה קלא ואין לך מחאה גדולה מזו. ודוקא ללוקח בשטר הוא דאית ליה קלא, ולא ללוקח בעדים שלא בשטר כדאיתא לקמן. ואיכא דקשיא ליה האי דקאמר בהאי עובדא אבל שיתא אין לך מחאה גדולה מזו, למה אין המחזיק נאמן לומר שלקחה תחילה מיגו דאי בעי טעין מינך זבינתה ואכלת' שני חזקה. ויש מתרצים, כיון שיש עדים שירד שם קודם מקחו של זה, שוב אינו יכול לטעון שלקחה ממנו. ואין זה נכון, שהרי יכול לטעון כי מתחילה לפירות ירד, ואחר שלקחה זה חזר ולקחה ואכלה שני חזקה. ועוד, מדאמר וה"מ דאכלה שבע, אלמא לא משכחת שנאמן המחזיק אלא כשאכלה שבע, ולא כשאכלה שש ואין עדים אלא על (שש) [שלש] שנים האחרונות. וי"ל, לפיכך אין המחזיק נאמן במיגו, לפי שמתירא לטעון מינך זבינתי', פן יכבוש את השטר ויאמר לא שלי הוא ויבאו בעלים הראשונים ויטרפו מידו כדי לחזור ולהעמידה ביד זה שמכרה לו באחרונה. ומצאתי לרב האי ז"ל שכתב הדין הזה מעשה ראובן א"ל לשמעון מאי בעית בהאי ארעא, א"ל זבנתה מלוי דזבנה מיהודה ואכלתה שני חזקה, א"ל ראובן, והא אית לי שטרא דאנא זבנתה להאי ארעא מן הדין יהודה, הא ד' שני, ואת זבנתי' מלוי, מאי דלאו דילי', דהא כבר זבנתי' אנא מן יהודה מקמי דזבנתה מלוי. וגירסת הגאונים דזבינא לי הא ד' שנין, וגם בהלכות גאון הרב אלפסי ז"ל כך כתוב, ולא גריס דזבינא לי מיניה. ונ"ל שפי' הגאון זצ"ל כך, לפי שאין כאן עוד למחזיק מיגו, וכגון שטען המחזיק זבנתא מן לוי דא"ל דזבנא מן [יהודה], דנהי דמהימנית לי' במגו על טענתו שטוען שלקחה מלוי, הרי הוא עצמו אינו טוען דמיקמי דידי' זבנא לוי מיהודה אלא דלוי א"ל כך, הלכך הוא עצמו אין לו לסמוך על דברי לוי, כיון שמחה בו יהודה קודם שהחזיק ג"ש, דכיון שמכרה לראובן אין לך מחאה גדולה מזו.
עלה בידינו. א"ל ראובן לשמעון מה אתה עושה בתוך שדה זו, א"ל מלוי לקחתיה והחזקתי בה ג' שנים, א"ל והלא יש בידי שטר מכר שמכרה לי לוי זה ד' שנים, והרי קדם מקחי למקחך, ולוי דבר שאינו שלו מכר לך, חזר שמעון וטען זה שבע שנים שלקחתי' והחזקתי בה וקדמה חזקה שלי למקחך, והלך והביא עדים שהחזיק בשדה זו ז' שנים אינו נאמן שהרי הודאת בעל דין כמאה עדים, וכבר הודה שמעון שלא החזיק בה אלא ג"ש, ע"פ הודאה זו פסל כבר אותם עדים שמעידים שהחזיק בה שבע שנים. טען שמעון מתחילה, מלוי לקחתיה ואכלתי' שני חזקה, א"ל ראובן והלא יש בידי שטר שמכרה לי לוי זה ד' שנים, הרי שקדם מקחי לחזקה שלך, א"ל שמעון לא כאשר דמית על שני חזקה שאמרתי שהן ג' שנים בלבד, אלא ז' שנים החזקתי בה, וקדמה ג"ש שני חזקתי למקחך, ויש לו עדים לשמעון שהחזיק בה ז' שנים ה"ז נאמן, שאין זה סותר טענתו הראשונה, שיש במשמע שני חזקה שנים רבות. לא החזיק בה שמעון אלא שש שנים, אין חזקה שלו כלום, שהרי לסוף שתי שנים שהחזיק בה שעדיין לא עלתה לו חזקה מכרה לוי לראובן, ואין לך מחאה גדולה מזו, ושוב אין חזקה עולה לשמעון. ואע"פ שאמרי' צריך למחות בסוף כל ג' וג', בזה יפה כח המכירה מן המחאה, שכיון שמכרו בעלים הראשונים את השדה קודם שעלתה חזקה למחזיק, אין המוכר ולא הלוקח זקוקין למחות, אלא צריך המחזיק ליזהר בשטרו לעולם. ולמה אין שמעון המחזיק נאמן לומר שלקחה מלוי קודם ג' שנים מתוך שהיה יכול לומר שירד בה שתי שנים הראשונים לפירות, ואחר שנמכרה לראובן לקחה מראובן והחזיק בה ג"ש, לפי שאין להאמין שמעון מן הטעם הזה, שהרי ירא היה לבא ולטעון שלקחה מראובן, פן יאמר לו ראובן אח"כ אין בידי שום שטר, ולא לקחתי מלוי מעולם, ויבא לוי ויאמר הרי הודיתה שלקחה מראובן ואינה לקוחה בידך ממני, וכיון שיש עדים ללוי שהיתה של אבותיו יוציאנה מיד שמעון בדין, לפיכך ירא שמעון לטעון שלקחה מראובן, ובע"כ טען שלקחה מלוי. באיזה מכירה אמרו שהיא כמחאה, במכירה בשטר שהוא פרסום ויש קול, ויש למחזיק ליזהר בשטר, אבל המוכר בעדים אינו פרסום כ"כ כמו המחאה, ואין הקול נשמע כדי שיזהר המחזיק ע"י כן בראיותיו, לפיכך צריך הלוקח למחות עד שלא יגמור המחזיק חזקת ג' שנים באותה שדה, ואם לא מחה, בידוע שהיה ברור לו שזה המחזיק לקחה מתחילת הזמן שהחזיק בה קודם למקח של זה.
זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי שאכלה כו' א"ל רבא מ"ל כו' א"ל אביי מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן. הלכך כיון דאיתכחש לי' בסהדי במאי דטען של אבותי, דמשמע של אבותי ולא של אבותיך, לא מהימנינן לי' במגו, וכל האומר של אבותי ולא של אבותיך כאומר לא לקחוה אבותי מאבותיך. וא"ת למה אין טוענין לו שאבותיו לקחוה מאבותיו, ולפי שירשה מאביו אמר שהוא של אבותיו, וכדתנן [מ"א ע"א] הבא מחמת ירושה אין צריך טענה, ואע"פ שיש למערער עדים שהיתה של אבותיו, כשטוען זה שירשה מאביו, טענינן לי' שאביו לקחה מן המערער או מאבותיו, ואם תאמר מעשה שהיה כגון שלא דרו שם אבותיו של זה, והא מדקאמרי' לקמן ומודו נהרדעאי היכי דאמר של אבותי שלקחה מאבותיך דטוען וחוזר וטוען, אלמא מיירי כגון שדרו בו אבותיו, ואפ"ה אי טעין אין ואי לא לא. וסתמן של דברים, אע"פ שיש שם עדים דדר ביה אבוה חד יומא, י"ל אלו טען מאבי ירשת' ה"נ דטענינן לי' שאביו לקחה מזה או מאבותיו, אבל כשטוען מאבי היתה, דמשמע שהוא יודע בברור שהיתה של אבותיו, כגון דזבנה קמי דידי, ולא טען אבי לקחה מאביך או מאיש פלוני, מסוף דבריו משמע שהוא בא להשיב על טענתו של זה שאמר של אבותי, ולומר לא כי אלא של אבותי ולא של אבותיך, והוה בכך שלא לקחוה אבותיו מאבותיו, כנ"ב. מהו שיכול לחזור ולטעון של אבותי שלקחוהו מאבותיך, רצוני לומר כמו שמפרש תלמודא ואזיל, אבל כל שאין טוען כן, משמע של אבותי ולא של אבותיך קאמר. ואיכא מ"ד דלשון של אבותי, יש במשמעו כי היתה של אבותיו לדורותם ולא לקחוה מאחרים מן הזמנים הנזכרים עד שיפרש דבריו כי רצה לומר של אבי שלקחה מאבותיו. ק"ל רבה (הניחנה) [היכי] ס"ד דאמרי' מ"ל לשקר במקום עדים, והתנן [כתובות י"ז ע"ב] אם יש עדים שיצאה בהינומא וראשה פרועה כתובתה מאתים, דלא מהמנינן לי' במגו דאי בעי אמר פרעתי. וי"ל דס"ל לרבה דמכח מגו טענינן לי', דהאי דאמר של אבותי דסמיכנא עלה כשל אבותי אע"פ שאין טוען זה כן.
עולא אמר טוען וחוזר וטוען. בכה"ג שחוזר ונותן טעם ואמתלא לטענתו הראשונה, ואינה סותרה לגמרי.
ומודו נהרדעאי היכי שאמר של אבותי שלקחו מאבותיך. פי' שלקחו קמי דידי, ונאמן במגו דאי בעי אמר מינך זבינת ואכלית שני חזקה. ומיהו היכא דנפיק לבראי ולא טעין, אינו חוזר וטוען גם טענה זו. והיכא דאשתעי מילי אבראי ולא טעין ואתא לבית דין וטען, דטוען וחוזר וטוען, מאי טעמא עביד אינש דלא מגלי טענתיה אלא בבית דין. פי' ר"ש ז"ל, אע"פ שחוזר וטוען בב"ד טענות העוקרות הראשונות לגמרי, דלא מגלי טענתי', שלא ילמוד מהן שכנגדו ויתן לבו בתחילה קודם שיבואו לב"ד להשיב עליהם. ונראה מדבריו, דאע"פ דטוען חוץ לב"ד של אבותי ולא של אבותיך, חוזר וטוען בב"ד של אבותי שלקחוה מאבותיך, א"נ מינך זבינתה ואכלית שני חזקה. ונראה בעיני, שאם טען חוץ לב"ד של אבותי ולא של אבותיך, הרי הוא כמי שטען לא לקחתיה ממך מעולם, כעין הא דקיי"ל [ו' ע"א] כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, וכיון שהודה חוץ לב"ד שלא לקחה הימנו, שוב אינו יכול לחזור ולטעון מינך זבנתי', דהודאה אפי' חוץ לב"ד מהניא, ואינו יכול לטעון משטה הייתי בך, בכה"ג אע"פ שלא אמר אתם עדי, שהרי לפטור עצמו הוא בא ולא לחייב עצמו. וכענין זה כתבנו בפ"א בשמעתין דהקובע זמן לחבירו [ה' ע"ב], וכן ראיתי בדברי הראב"ד זצ"ל, בענין מנה לי בידך בפ"ה, שהדבר פשוט אצלו בטוען להד"ם, דאפי' חוץ לב"ד הרי הוא כאומר לא לויתי, ונראה דהאי נמי להא דמיא, ודייקא נמי לישנא דתלמודא דאמר עביד איניש דלא מגלה טענתי'.
עלה בידינו. כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, א"ל מה אתה עושה בתוך שלי, אמר שלא אמר לי אדם דבר מעולם אינה חזקה, אתה מכרת לי או אתה נתתה לי במתנה, הרי זה חזקה. שתק ולא השיבו דבר אינה חזקה, וכיון שיש עדים לתובע שהיתה של אבותיו, מורידין אותו לתוך השדה, עד שיטעון המחזיק אתה מכרת לי או נתת לי במתנה. והבא מחמת ירושה אין צריך טענה, והוא שדר בו אביו יום א', שכיון שהוחזק אביו בשדה זו, והבן החזיק בה ג"ש ולא מיחה בו המערער, טוענין ליורש, ואומרים, אביו לקחה מזה או מאבותיו. במה דברים אמורים, כשטען היורש מאבי ירשתי' ואיני יודע על אודות השדה כלום, אבל אם היה טוען בטענת ברי של אבותי היתה, הרי הוא כמי שטוען של אבותי ולא של אבותיך, ולפי' אם הביא התובע עדים שהיתה של אבותיו זכה בה. ולמה אין טוענין לו שכך רצה לומר, שאלו רצה לומר כן, ה"ל לטעון כן בפי', מאחר שהוא אומר שיודע בברור זכות אביו בשדה זו. אע"פ שאין להם לב"ד לטעון לזה שאבותיו לקחוה מאבותיו של התובע, אבל הוא עצמו יכול לחזור ולטעון אחר שיביא התובע עדים שהיא של אבותיו, ולומר, כדבריך כן הוא שהיתה של אבותיך, ולפיכך אמרתי של אבותי, לפי שאבותי לקחוה מאבותיך או לקחוה ממך, שאין זה סותר את דבריו הראשונים אלא שמבאר אותם ומעמידם. אפי' אם חזר ופי' דבריו הראשונים פירוש רחוק ומשמעות שאינו ברור על אופניו של לשון שאמר מתחילה, כגון שחזר וטען, זה שאמרתי שהיא של אבותי, לפי שסמך לבו עליה כמו שהיתה של אבותי לפי שלקחתיה ממך, ה"ז נאמן, הואיל ומתחילה היה יכול לטעון כך כיון שהחזיק בה ג"ש. בד"א בשלא יצא [המחזיק] חוץ לב"ד [אחר] שטען שהיא של אבותיו עד שחזר וטען שנית ופי' דבריו הראשונים, אבל אם יצא מב"ד אינו חוזר וטוען, שיש לתלות שלמדוהו בני אדם לטעון בדברי שקר. טען חוץ לב"ד ואמר של אבותי, וכשבא לב"ד פי' דבריו ואמר שלקחה מן התובע או מאבותיו, אע"פ שלא פי' דבריו במעמד הראשון נאמן, שאין לנו לתלות שלמדוהו בני אדם לטעון בדברי שקר לפי שאדם עשוי לטעון בטענות מסותמות חוץ לב"ד, ואינו מגלה טענתי' חוץ לב"ד. טען מתחילה של אבותי ולא של אבותיך, אינו חוזר וטוען של אבותי שלקחוה מאבותיך, שהרי אין זה מפרש דבריו הראשונים, אלא טוען טענה אחרת שהראשונה סותרת אותה. אפי' אם טען חוץ לב"ד ואמר של אבותי ולא של אבותיך, אינו חוזר וטוען בב"ד, אבותי לקחוה מאבותיך, שכל האומר של אבותי ולא של אבותיך, כאומר לא לקחו אבותי מאבותיך, ונמצא שהודה חוץ לב"ד שלא לקחוה אבותי מאבותיו של תובע, והודאת בע"ד על חובתו אפי' חוץ לב"ד כמאה עדים דמי. ואע"פ שהמודה לחבירו שהוא חייב לו מנה, כל זמן שלא אמר אתם עדי יכול לומר משטה הייתי בך, [זה שטען של אבותי ולא של אבותיך אינו יכול לומר משטה הייתי בך] שהרי לזכות עצמו הי' בא, והרי הודה בחובתו מכלל טענה שבא לזכות בה את עצמו, כמו שבארנו. במה אמרו שאין הטוען חוזר וטוען לסתור דבריו הראשונים, במקום שהוא מתחייב בטענתו הראשונה, [אבל אם לא היה מתחייב בטענתו הראשונה] יכול לחזור ולטעון ולזכות עצמו בטענה אחרת, כיצד, היה טוען במנה, ואמר לו להד"ם, ואין שם עדים (שאין) [שלוה] יכול לחזור ולטעון לויתי ופרעתי, ואין אומרים, הרי הודה מתחילה שלא פרע, שכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, ועכשיו מודה שלוה והרי הוא חייב, אלא כיון שאלו עמד בטענתו הראשונה היה זכאי, יכול לזכות עצמו בטענתו.
זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, האי אייתי סהדי דאבהתיה ודאכלה שני חזקה, והאי אייתי סהדי כו'. ואם תשאל, והא רבא הוא דאמר [ב"ק ע"ב ע"ב] עד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל, ואמר התם דאליבא דרבא היכא דשנים מעידים אותו שגנב והם מעידין אותו שטבח ומכר והוזמו על הטביחה, אטביחה דאיתזום איתזום, אגניבה דלא איתזום לא איתזום, וה"נ הל"ל, דאע"ג דאיתכחש אאכילה, אאבהתי' לא איתכחוש. י"ל, כיון דעדות אכילתו ועדות אבהתי' הכל להעמיד הקרקע בידו, ה"ל חד עדות, וכיון שבטלה מקצתו בהכחשה בטלה כולה, אבל גניבה וטביחה ומכירה תרי מילי נינהו, דמשום גנב משלם תשלומי כפל ומשום שטבח משלם תשלומי ד' וה', הלכך אע"פ שהוזמו על הטביחה לא נתבטל בכך עדות הגניבה, כיון דמכאן ולהבא הוא נפסל.
א"ל, נהי דאיתכחוש באכילתי' באבהתי' מי איכחוש. וקיי"ל כר"נ, דרבא בהאי עובדא תלמיד העומד לפני רבו היה, ואין הלכה כתלמיד במקום הרב, ועוד דמעשה רב, דהכי מוכחת שמעתין דעבד בה עובדא, דאמרי' הדר אייתי סהדי דאבהתיה היא, אמר רב נחמן אנן באפיה אחתינן לי' ואנן מסקינן לי', ועובדא הכי הוה ולא מימרא באפיה נפשא היא, מדאמר אנא סברי למעבד בה עובדא. ואי קשיא לן הלכתא אהלכתא, דקיי"ל [ב"ק ע"ג ע"א] דעד זומם למפרע הוא נפסל, והוזמו על הטביחה הוזמו על הגניבה, ומ"ש דאמרי' הכא אע"ג דאיתכחוש באכילתה לא איתכחוש באבהתי'. לא קשיא, דבהזמה הוא דשייך למימר למפרע הוא נפסל, אבל בהכחשה לא מבעי דלמפרע דאינו נפסל, אלא אפי' מכאן ולהבא אינו נפסל, דקיי"ל כרב נחמן דאמר בשתי כתי עדים המכחישות זו את זו, זו באה בפני עצמה ומעידה, הלכך אע"ג דאיתכחוש באכילתה לא איתכחש באבהתי', ורבא סבר, ה"מ דזו באה בפני עצמה ומעידה בעדות אחרת, אבל באותו עדות לא, דכיון שבטלה מקצתה בטלה כולה, דחד סהדותא היא כדפרי'.
<h2>דף לב.</h2>
והאמר ר' יוחנן אין ערעור פחות משנים. על המשנה הזאת אמר ר"י, וכן מצאנוה בירושלמי [כתובות פ"ב ה"ח].
הב"ע כגון דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא, ונפקא עלי' קלא דבן גרושה ובן חלוצה הוא. לא גרסי' ואחתיני', ואינו בנוסחאי דוקני, שאין מורידין מן החזקה על פי הקול, אלא שחוששין, והרי הדבר בספק. וספרים דגרסי בהו ואחתי, לחששא, קרי הורד, ותדע דלאו הורדה היא, דכיון דכי מחזקיה מסקינן לי' בתר הכי ע"פ עד אחד, לא חיישינן לזילותא דב"ד לכ"ע.
ואתא עד א' ואמר דכהן הוא ואסקיה. ודכ"ע דמצטרפין לעדות, ומן הדין ראוי להכשירו דאוקי תרי בהדי תרי ואוקי גברא אחזקת אבהתא, ואע"ג דאיכא קלא דמסייע להני דפסלי לי', ומתחילה חיישינן לקלא אע"פ דאיכא חזקה דאבהתי' להכשירו. אפ"ה במקום שיש עדים להכשירו אין הקול מסייע לפוסלו, דלא עדיף קול מב' עדים, דאלו יבואו ב' עדים אחרים לסייע אלו הב' שפסלו אותו אפ"ה מכשירין אותו, דתרי כמאה ומאה כתרי, אבל חזקה ודאי מסייעת לעדות, אע"פ שאין ב' אחרים המסייעים להם מועילים כלום, שאין כח חזקה מתורת עדות.
במיחש לזילותא קמיפלגי. ק"ל, ומ"ש דנקיט תלמודא פי' כה"ג, ולא אוקמה כגון דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא, ואתו בי תרי ואמרו דבן גרושה ובן חלוצה הוא ואחתיניה, ואתו בי תרי בזה אחר זה ואמרו דכהן הוא ואסקיניה, ודכ"ע מצטרפין לעדות. וי"ל כל כה"ג לא הוה קרי לי' תנא עד א', אע"פ שבזה אחר זה באו, שהרי מ"מ העלתו ע"פ ב', שהרי העד הא' שבא אחר העוררין לא קבלנוהו אלא כדי לצרפו לעד אחר אם יבא אחריו, דעד א' במקום ב' לאו כלום הוא, אבל השתא דאתו בי תרי אחר עד הא' ואחתיני', ובטלנו עדות עד א' שקבלנו להכשירו, נמצא שמעלין על גרמת העד הבא באחרונה, וע"י מעוררין ומצרפין עדות הראשונה. א"נ על פי עד א' אעד א' קאי, וקארי לי' עד א', לפי (שהלכ') [שהלך] לבדו להכשיר ע"פ בתחילה שלא מחמת צירוף עד א'. והא דאמר' אימתי אין מעלין ע"פ אותו העד הא' כשבאו עוררין אח"כ שאין מעלין עד לעולם ע"י אפי' בצירוף אחר, אבל כל זמן שלא באו עוררין מעלין לכהונה על פיו, לבטל הקול שיצא עליו שהוא בן גרושה ובן חלוצה, ולהכי איצטריך תלמודא לאוקמי, כגון דנפיק עלי' קלא דבן גרושה ובן חלוצה הוא, משום דע"א דאמר ר"א דמעלין לכהונה על פיו, דומיא דעד א' שאין מעלין על פיו במקום שיש עוררין, והתם ודאי, כגון דמוחזק לן באבוה דכהן הוא, דמשום הכי מעלין לכהונה ע"פ לרשב"ג אפי' במקום עוררין, לפי שמצטרפין חזקת האב להכשיר, הלכך ע"כ מוקמינן לה דנפיק עליה קלא דבן גרושה ובן חלוצה הוא, דאי לאו הכי לא משכחת דמעלין לכהונה ע"פ כשלא באו עוררין, דבלא סהדותא מוקמינן לי' להאי בחזקת אבוה. ומסתברא נמי דמעלין דקאמר ר"א, כשיצא עליו קול ומעלין ע"פ העד בצירוף חזקת אביו, דאי בדלא מוחזק לן באבוה ומעלין לתרומה על פי עד א', כבר אמר ת"ק דמתני' התם בכתובות [כ"ג ע"ב], דקתני רישא ובזמן שמעידין זה על זה נאמנים כנ"ל. וכ"כ רבנו חננאל דעד א' אעד א' קאי, וז"ל שכתב בפ' האשה, ותירוצא דמתני', ר"י סבר אין מעלין לכהונה ע"פ עד א' כלל, ור"א סבר מעלין, ואם באו עוררין בטלה עדותו של עד זה ומורידין אותו, ואע"פ שיבא אח"כ עד א' לכשרות אין עדות העד הא' שהעיד קודם הערעור מצטרפת עם עדות העדות שלאחר הערעור. ס"ל כר"י בר קרחה. ומדברי ר' אנו למדין דר"א ור"י פליגי. ול"ג ר"י סבר כיון דאחתיניה.
מתקיף לה רב אשי א"ה בי תרי נמי. דליכא למימר כחו דרשב"ג קמ"ל דאפי' בזה אמר מעלין ולא חיישינן לזילותא דבי דינא. לא היא דכיון דפלוגתייהו בזילותא דבי דינא הל"ל בירור מחלוקתם, דאין מעלין ע"פ עד א', משמע דמשום דלא מצטרפין לעדות הוא דאין מעלין, דהל"ל בתרי המעידים להכשיר יחד להשמיענו כמ"ד אין מעלין משום דחיישינן לזילותא היא, ואסיק רב אשי, דלכ"ע לא חיישינן לזילותא דבי דינא, ולהכי עבד ר"נ עובדא דלא כר"מ בר"י לפי שסמך על כלהי הני תנאי דס"ל דלא חיישינן לזילותא דבי דינא, ולא פליגי אלא בצירוף עדות.
אלא אמר רב אשי דכ"ע לא חיישינן לזילותא דבי דינא. שמעינן מסוגיא זו, דכל היכא דאמור תרי דבן גרושה ובן חלוצה הוא, ואתו תרי דכהן הוא, מכשירין לי', משום דמוקמינן לי' אחזקה דאבוה, אע"ג דהוא עצמו לא הוחזק בכהונה מעולם. וק"ל הא דאמר בקדושין פ' האומר [ס"ו ע"א], בינאי המלך שהיו אומרים אמו נשבית בהר המודיעים, ויבוקש הדבר ולא נמצא, ה"ד אילימא דבי תרי אמרי אישתבאי ובי תרי אמרי לא אישתבאי, מאי חזית דסמכית אהני סמוך אהני, פי', סמוך אהני דאמרי אישתבאי, ומאי ויבוקש הדבר ולא נמצא, הרי נמצא עדות לפוסלו, וש"מ דכל היכי דאיכא תרי ותרי לחומרא אזלינן, ולא מוקמינן ליה אחזקה דאבהתי', ובפ' בכל מערבין [עירובין ל"ה ע"א] בענין המערב בתרומה ונטמאה, ב' אומרים מבעוד יום נטמאת וב' אומרים משחשכה, אר"מ הרי זה חמר גמל, ולא מוקמינן תרומה אחזקה דבחזקת טהורה הייתה עומדת. ופרוקא דהדין שמעתתא, דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא, דהכי מסקינן בפ' ד' אחין [יבמות ל"א ע"א], דמן התורה מוקמינן מילתא אחזקה בין לקולא בין לחומרא, כגון זרק לה קידושיה ב' אומרים קרוב לו וב' אומרים קרוב לה, מדאורייתא אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי איתתא בחזקת פנויה, והיכא דזרק לה גט ב' אומרים קרוב לו וב' אומרים קרוב לה, מוקמינן לה בחזקת א"א. ומדרבנן [אפילו] היכא דהויא חזקה (אזלינן) לקולא, כגון זרק לה קדושיה ב' אומרים קרוב לה וב' אומרים קרוב לו אסרינן לה מדרבנן, וכי אמרי רבנן ספיקא הויא ה"מ בשל תורה, כגון גבי קידושין וכגון ההיא נמי דפ' האומר, דפסלינן לי' לינאי לעבודה הוא דפסלין לי', א"נ לתרומה דאורייתא. והא דאמר בשמעתין דהיכא דאיכא תרי דאמרי דכהן הוא ואיכא תרי דאמרי בן גרושה ובן חלוצה דמסקינן לי' ומוקמינן לי' אחזקה דאבהתי', ולא משוינן לי' ספקא מדרבנן, דוקא לענין תרומה בזמן הזה שהיא מדרבנן, ובההיא דעירובין נמי, להכי אמר ר"מ ה"ז חמר גמל, משום דס"ל דתחומי עירובין דאורייתא, ובהדיא קרי לה התם דאורייתא, כן פי' ר' יצחק ז"ל. ואי קשיא לך, הא דאמרינן [כתובות כ"ב ע"ב] ב' אומרים מת וב' אומרים לא מת ה"ז לא תנשא ואם נשאת לא תצא, כיון דתרי ותרי ספק דרבנן הוא ומדאורייתא אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי איתתא אחזקתה, א"כ הבא עלי' במזיד בחנק בשוגג בחטאת, והיכי אמרו אם נשאת לא תצא. ונהי נמי דמוקמינן לה התם בשנישאת לא' מעדיה וטוענת ברי לי, מ"מ כיון דמחזקינן לה בא"א והבא עליה בחנק ודאי עדיה נמי קיימי עליה בחנק. י"ל, כיון דאשה דייקא ומנסבא שלא לפסול זרעה ואומרת ברי לי, חזקה דלא משקרא, והאי חזקה מרעא לה לחזקה דא"א וה"ל ספק, לפי' כיון שנשאת לא' מעדיה לא תצא. והא דאמר התם, היא גופה באשם תלוי קיימא, בדין הוא דהוי מצי למימר הבא עליה בחטאת קאי, כיון דאכתי לא הוה קים לן, דמיירי באומרת ברי לי דאיכא חזקה דאיתתא דייקא ומנסבא, ולהכי אקשינן הבא עליה באשם תלוי קאי, דאפי' למאן דהוי בעי למימר בפ' האומר דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא אזלינן בתר חזקה במקום דאיכא תרי ותרי מ"מ הבא עליה באשם תלוי קאי.
עלה בידינו. זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, הלך זה והביא עדים דשל אבותיו ואכלה שני חזקה, וזה הביא עדים שאכלה באותן שנים עצמן שהעדים מעידים לחבירו שאכלה בהן, הויא ב' כתי עדים המכחישות זו את זו באכילת שני חזקה, וכיון שאין ראי' לא' מהם באכילת שני חזקה, שהרי עדים מכחישין בהן זה את זה, העמד שדה בחזקתו של זה שהעדים מעידים עליו שהיא של אבותיו, שהרי בעדות זו אינם מוכחשין, שהרי אין הכתות מכחישין זו את זו אלא בשני חזקה, ואין העדים המוכחשין פסולין אלא לעדות אחרת ולא לאותה עדות, אלא באותו דבר עצמו שמוכחשים בו, שכך אמרו חכמים שתי כתי עדים המכחישים זו את זו, זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה, לפי שמעמידין את האדם בחזקת כשרות, ואומרים בכל עת שא' מן הכתות באה להעיד, זו היא הכת הכשירה. אין א' מכת זו וא' מכת זו מצטרפין להעיד, שהרי ודאי שאחד מהן עד שקר הוא. העדים שהוזמו, הרי הן נפסלין משעה שהעידו, אם העידו על השדה שהיא של אבותיו של ראובן ושאכלה שני חזקה, והוזמו בשני חזקה, כיון שנפסלו למפרע משעת עדותן, גם העדות שהעידו שהשדה של אבות ראובן נתבטלה. ראובן שהיה אוכל שדה ובא בחזקת שהוא שלו, ובאו שנים ואמרו שדה זו של אבותיו של שמעון, ובאו ב' ואמרו שהוא של אבותיו של ראובן, מעמידין את ראובן באשר הוא שם. הביא עדים שמעון תחילה שהשדה של אבותיו והוציאו משם את ראובן והעמידו ביד שמעון, חזר ראובן והביא עדים שהיא של אבותיו, חוזרין ומעמידין אותה ביד ראובן שהיה מוחזק בה מתחילה. כל מקום שיש שם ב' כתי עדים המכחישות זו את זו, מעמידין הדבר על חזקה הראשונה, כגון ב' אומרים נתגרשה וב' אומרים לא נתגרשה הרי הדבר ודאי שהיתה א"א מתחילה, ומעמידין אותה בחזקת א"א והבא עליה בשוגג חייב חטאת. ב' אומרים נתקדשה וב' אומרים לא נתקדשה, הרי היא בחזקת פנויה מן התורה, ועשו אותה מדברי סופרים כספק מקודשת, כיון שמ"מ ב' מעידין עליה שנתקדשה. ב' אומרים שהוא בן גרושה ובן חלוצה וב' אומרים כהן, אוכל בתרומת חוץ לארץ שהוא מדברי סופרים, ואסור להקריב ע"ג המזבח ולהשיא בתו לכהונה, מדברי סופרים.
<h2>דף לב:</h2>
ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבנתי' והא שטרא א"ל שטרא זייפא הוא. פי' ר"ש זצ"ל, זייפא ממש וכגון שכיון לזייף החתימות עד שהיא מתקיימת, שאם לא נתקיים בחותמיו לא הוי קאמר רבא מגו דאי בעי אמר שטרא מעליא הוא. ורב האי גאון זצ"ל, פי' משמי' דרבוותא, שטרא זייפא לאו דציורי צייריה, אלא שטר אמנה והלה מודה דכתבה ניהלה באמנה ונתבטל, וזה טוען אע"פ שזו שטרא באמנה נתתו לי, אח"כ זבנת לארעא כתבת' לי שטרא מעליא, והא ודאי אי הוה בעי האי דנקט לקיומי, ה"מ לקיים לי'.
אמר רבא מה לי לשקר אמר רב יוסף אמאי סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא. י"מ, דאע"ג דאמרינן בעלמא מה לי לשקר, ה"מ כשיש בידו כח מגו בתחילת דין, מבלי שיצטרך לטעון טענת שקר, והוא נאמן בטענה שטוען, מתוך שהיו בידו לטעון טענה אחרת שהיה נאמן בה, אבל כל זמן שלא טען טענת שקר ולא הוציא שטר מזויף בב"ד, לא היה בידו כח מגו. ולית לן האי טעמא דודאי מי שטוען טענת שקר וזכה בה, וחוזר ומודה על טענתו שהיא שקר ומזכה עצמו בטענה אחרת, נאמן כמו שכתבנו למעלה. ועוד כיון דפליגי רבה ור' יוסף האי מגו אי הויא מגו מעליא, מאי האי דפסיק ואזיל הלכתא כוותי' דרבה בארעא והלכת' כוותי' דר"י בזוזי, והלא כיון דמספקא לן אם כאן מגו, דארעא נמי הוה לי' למימר אוקי ארעא בחזקת בעליה. ושאר רבותינו מפרשים, דטעמא דר' יוסף משום דלא אמרי' מגו לאפוקי ממונא. והאי נמי אפוקי ארעא הוא, דארעא בחזקת אבהתה קיימי. ופסיק תלמודא הלכתא כוותי' דרבה בארעא, כיון שאינה מחוסרת גובינא, ולא חשבינן אפוקי ממון לבעל דין מ"ל לשקר. וק"ל להאי פי', לישנא דתלמודא, דקאמר ר"י אמאי סמכת אהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא, וכיון שיש מגו מעליא, אלא דלא אמרינן מגו לאפוקי ממונא, לא הל"ל האי לישנא כלל, דמשמע שהוא בא לאורועי האי מגו, אלא הכי הוה לי' למימר א"ר יוסף מגו לאפוקי ממונא לית לי'. הא דתנן [ב"מ ב' ע"א] זה אומר כולה שלי וז"א חציה שלי, זה שאומר כולה שלי ישבע וכו' וזה שאומר חציה שלי ישבע כו', ולא אמר דזה שאומר חציה שלי, יטול חציה בשבועה מגו דאי בעי טעין כולה שלי שהיה נשבע ונוטל חציה, אלמא כיון דדין ב' (אומרים) [אוחזים] אחד דתם להיות כל א' כמו שתפוס המוחזק בחצי מה שחולקין, נמצא הטוען כולה שלי דמהניא לי' תפיסה לב' חלקים, שהרי אין חברו חולק עליו אלא בחציה הלכך לא אמרינן בה תו מגו לאפוקי ממונא. ואיכא מאן [דתריץ] הך קושיא, דלא אמרינן מגו בכה"ג שאין בידו לטעון טענה שהיה נאמן בה באותה תפיסה עצמה שהוא תובע, אלא א"כ הוא תובע יותר ממה שהוא תובע עכשיו, דאיכא למימר שאין אדם מעיז פניו לתבוע יותר. ויש לפרש דרבה סבירא ליה אע"ג דודאי לא אמרינן מגו לאפוקי ממונא, שאני האי מגו, דכיון שכבר קדם וטען מינך זבינתה והא שטרא, וכבר זכה בטענתו, הרי הוחזק בקרקע, וכי הדר אודי, דשטרא זייפא הוא ושטר מעליא הו"ל ואירכס, לאו מיגו לאפוקי ממונא הוא, אלא לאוקומי. וכן בדינא דזוזי כיון שטען הב לי מאה זוזי והא שטרא, ושטר אמנה דמתקיים היה, כי הדר אודי דשטרא זייפא הוא, ושטר מעליא הו"ל ואירכס לאחר שזכה [בדין] בטענה שטען כבר, כאוקומי ממונא דמי, ואומרים בו מגו. ועוד, דודאי מתחילה כשטוען הב לי מאה זוזי והא שטרא, הרי הוחזק בדין אותו ממון, דכל מאן דנקיט שטרא כהוחזק דמי. והיכא דאית ליה דינא במגו, לא חשיב מגו לאפוקי ממונא, כדאמר בפ' שבועות הדיינין [שבועות מ"ב ע"א], בעובדא דההוא דא"ל לחברי' הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא, וא"ל ולאו פרעתיך, א"ל הנהו שטראי נינהו, ואסיקנא עלה דהיכי דפרעי' בין דידה לדידיה נאמן בעל השטר במגו. ורב יוסף סבר, אמאי סמכת לשויי מוחזק בהאי ממון, אהאי שטרא, האי שטרא חספא בעלמא הוא, דכיון דאודי דשטרא זייפא הוא, כבר בטלה זכותו וחזקתו בממון זה, ואיגלאי מילתא שאינו מוחזק בממון זה, דחזקה בטענת שקר הוא, כיון דשטרא זייפא הוא, וחספא בעלמא הוא. הלכך ה"ל השתא מגו לאפוקי ממונא, שהרי הוא בא להוציא בלא שטר ובלא עדים ואינו מוחזק במנה כלל. ופסק רב אידי בר אבין כוותי' דרבה בארעא, דלא הוי מגו לאפוקי ממונא, כיון דבשעה שטען ואמר מינך זבינתה והאי שטרא, הוחזק ועמד הקרקע בידו כדין. וכותיה דר' יוסף בזוזי, דאע"ג שטען (הכל) מאה זוזי דאוזפיתך והא שטרא, לא הוחזק בממון, כיון דמ"מ מחוסר גוביינא, וקודם גוביינא אודי דשטרא זייפא. ה"ל מגו לאפוקי ממונא, דהשתא מיהת אין שטר בידו שיהא בו כמוחזק במנה, והרי הממון צריך גוביינא, כך נראית שיטה זו בעיני. ואף בלשון רב האי ז"ל מצאתי, רב אידי בר אבין שויא לארעא בידיה, בההוא שטרא (כגון חזקה) דקיימא ארעא היכי דקיימא, ועל המוציא להביא ראיה. ומסתברא לי דדוקא בשטר אמנה. אבל בשטר זייפא דציורי צייריה, אע"פ שכיון החתימות עד שיהו מתקיימות, לא מחזקינן לי' לארעא בידיה מחמת ההוא שטרא, כיון שלא הגיע השטר לידו מיד בעל הקרקע, דדוקא היכא דכתבוה בעל הקרקע להאי שטרא להאי, ויהביה בידיה דקאי, דהוא (ניכר) [ניהו] דאחזקיה בההוא ארעא, אבל ע"י צייור לא חשבינן לי' מוחזק. תדע, דמפלגינן בכי האי טעמא בעובדא דההוא ערבא, דא"ל ללוה הב לי מאה זוזי דפרעתי למלוה עלויך כו', איסתפק רב אידי בר אבין אי אמר' בה מגו אפי' לאפוקי ממונא, אע"ג דרב אידי בר אבין גופיה פסק כר"י בזוזי, משום דדלמא טפי הו"ל מוחזק אהאי שטרא, כיון דלוה שבקי' להאי שטרא ניהליה מחמת שחזר ולוה ממנו, והוא ניהו דאחזקיה ע"י שטר זה בחיוב הממון, אלא דאביי פשיט לי' דמ"מ אפוקי ממונא בזוזי. ורב האי גאון ז"ל, כתב בעובדא דההוא ערבא מאי תבעי לי' והא איהו דאמר הלכתא כותי' דר"י בזוזי. הא חזוק גדול הוא למאי דאמרי' דשטרא זייפא דההיא מעשה קמייתא לאו שטרא זייפא הוא. ורב אלפסי ז"ל כתב, דבשטר דצייורי ציירי מודה רבה דחספא בעלמא הוא, [ולא אמרי' בי' מה לי לשקר והא ודאי אע"ג דנתקיים בחותמיו קאמר הרב דמודה רבה דחספא בעלמא הוא] שאם לא נתקיים הרי לא שייך בי' מה לי לשקר, דכי אמר שטרא מעליא הוא לא הי' נאמן כיון שאין זה מודה בו וכל זה סיוע למ"ש.
עלה בידינו. בענין מגו לאפוקי ממונא, כל מי שטוען טענה, שאין הדין להאמין עליה, והיה בידו טענה שהוא נאמן עליה, הרי הוא נאמן על הטענה שהוא טוען עכשיו, מתוך שהי' יכול לטעון הטענה אחרת שהי' נאמן עליה. בד"א כשבא לזכות בטענה זו להעמיד ממון בידו, אבל אם בא להוציא ממון, כיון שאין הדין נותן שיזכה בטענה שהוא טוען עכשיו, אע"פ שהי' יכול לטעון טענה אחרת ולזכות בה, אינו נאמן. מי שהיה אוכל שדה ובא בחזקת שהוא שלו, ובא חברו ואמר לו מה אתה עושה בתוך שדה זו, והלא יש לי עדים שהיא של אבותי, א"ל ממך לקחתיה והרי שטר המכר בידי, והראה השטר לב"ד ונתקיים בחותמיו, א"ל שטר זה שטר אמנה הוא, וא"ל ודאי שטר אמנה היה, אלא שטר מכר ה"ל ואבד, ה"ז נאמן, שהרי מכיון שאמר שיש שטר מכר בידו, כבר הי' זוכה בדין בשדה זו, ולא היה צריך להוציא מידו, שהרי הוא מחזיק ובא בשדה זו, וכשחזר וטען שהיה שטר אמנה, אלא ששטר מכר היה לו ואבד, אין השדה יוצאה מחזקתו, ונאמן בטענתו שטוען עכשיו, שהרי אם היה רוצה הי' עומד בטענתו הראשונה. הוציא שטר על חברו שהוא חייב לו מנה ונתקיים השטר בחותמיו, א"ל שטר אמנה הוא זה, א"ל ודאי שהוא שטר אמנה, אלא שטר היה לי ואבד, אע"פ שכבר זכה זה במנה בטענתו הראשונה, הואיל ועדיין היה צריך לגבות הממון, ועד שלא גבה הודה שהוא שטר אמנה, כיון שהוא בא להוציא ממון מחברו בלא שטר אינו נאמן. א"ל הלוה, ודאי שלויתי ממך מנה וכתבתי לך שטר שבידך, אלא שפרעתיך, א"ל ודאי פרעתני אלא שאח"כ חזרת ולוית ממני, ולפיכך עכבתי השטר בידי, הרי אע"פ שאם היה רוצה היה עומד בטענתו הראשונה וזוכה בממון, כיון שהודה שפרען ונמחל שעבוד השטר, והוא בא להוציא ממון בלא שטר, אינו נאמן, שהשטר שלוה בו ופרעו אינו חוזר ולוה בו, שכבר נמחל שעבודו.
ההוא ערבא דא"ל ללוה כו'. ומיירי, כגון שכתב לו המלוה התקבלתי, דאל"ה יכול הלוה לטעון שמא לא פרעת למלוה כלום, ושטר זה אצלך בפקדון. או שמא מכר לך שטר זה, ואין אותיות ניקנות במסירה.
אבל אמר לי' אהדרתינך נהלך דשופי וסומקי, אכתי איתא לשעבודיה בשטר. נ"ל דהא קמ"ל, אע"פ שהיו יוצאין ע"י הדחק, שלא היה חייב מן הדין לחזור ולפרעו אלא שעור פחתא דהנהו זוזי אצל השולחני, אפילו הכי כיון שלא סירב זה לחזור ולקבלם, ואלו ידע דלא בעי היאך למישקלינהו, לא הוה פרע לי' בהנהו זוזי, איגלאי מילתא דלאו פרעון הוא, ולא נמחל שעבוד השטר כלל. ואפי' הוו זוזי דנפקין בריוח, אלא דהאי קא מוקים אזוזי, כיון שלא נתרצה לקבלם וזה לא סירב לחזור ולקבלם, אכתי איתא לשעבוד השטר.
רבה בר שרשום הוה עליה קלא דאכיל זוזי דיתמי וכו' א"ל במשכנתא הוה נקיטא מאבוהן דיתמי והא אית לי זוזי אחריתי גביה. פי' והיה השטר גבי', אמר לי' אביי וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדייהו, ואלו לא היה שטר בידו באיזה ראיה היה יכול לדון עמהם, שאפי' הלוה להם בעדים, טענינן להו ליתמי דאבוהון פרע ליך. ואין לומר דתוך זמן הוה, דלא עביד אינש דפרע בגוי זימני', מדאמר רבה בר שרשום אמור רבנן הבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, כדאמרי' בפ"ק [ה' ע"ב] והלכתא כר"ל אפי' מיתמי.
<h2>דף לג.</h2>
אמינא אי מהדרנא לה לארעא ואמינא אית לי זוזי אמור רבנן הבא לפרע מנכסי יתומים וכו'. ק"ל ובשבועה מי הוה מצי לפרע מנכסי יתומים, כיון דקטנים הם, והא קיי"ל [ערכין כ"ב ע"א] אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהם, ויתומים קטנים היו, מדאמר לי' אביי אהדרינהו ניהליה וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדייהו. וי"ל, דלא היה חושש רבה בר שרשום על המתנתו עד אשר יגדלו, אבל היה קשה בעיניו על מה שהיה זקוק לשבע וליטול מן היתומים כשיגדלו.
אוכלה שיעור זוזי במגו דאי בעינא אמינא לקוחה היא בידי. מהמנינא לפי שהיו לו עדים לרבה בר שרשום שהחזיק בה ג' שנים בחיי אבוהון, ולא היו שם עדים דבתורת משכונא בא לידו, ואם היה טוען לקוחה היא בידי, לא היו יכולים היתומים להשביעו שבועת היסת, שהרי לא היתה ליתומים טענת בריא על הקרקע שלא לקחה מאביהם, אבל ודאי אי לא החזיק בה ג' שנים עד לאחר מיתת אביהם לא הי' נאמן לומר לקוחה היא בידי, דקיי"ל [ב"מ ל"ט ע"א] אין מחזיקין בנכסי קטן.
כי אמינא זוזי יתירי הוו לי גביה מהימנא. פי' גם לאחר שיאכל הפירות צריך לפטור עצמו במגו, דאי בעי אמר לקוחה היא בידי, ואלמלא מגו הי' נשבע גם לאחר אכילת הפירות, ואע"פ שהיה השטר בידו, וש"מ לענין הא דאמרו הבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, אם נטל שלא בשבועה נמי מחייבינן אותו לישבע ומשמתינן לי' עד שישבע, ולפי' הוצרך לומר מיגו דאי בעינא למימר לקוחה היא בידי, מהימנא לפטור עצמו מן השבועה, שהמשיב אבידה פטור מן השבועה. ואע"פ שאמ' שהבא לפרע מנכסי יתומים אע"פ שגבה מחייבין אותו לישבע, מיהו אי לא בעי לישבע לא נחתינן לנכסי, אלא דחיוב שבועה יש עליו ומשמתינן לי' עד דאשתבע, כדין מי שהוא חייב להשבע שבועת היסת, וכ"כ רב אלפסי ז"ל בהלכות שבועות, ואי קשיא לן, הא דאמר רבה בר שרשום אי מהדרנא לי' לארעא ואמרנא אית לי זוזי, אמור רבנן הבא לפרע מנכסי יתומים כו', והלא יכול היה לתבוע היתומים בשטר שבידו בב"ד ולהחזיר הקרקע, והוא נאמן על תביעת הממון מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי, ומדקאמר רבה בר שרשום אי אהדרינהו לי' לארעא, וקאמר נמי אוכלה שיעור זוזי כו', משמע שלא הי' נאמן על תביעת חובו עד שיאכל פירות כשיעור מעותיו. לא קשיא, דודאי כל זמן שלא אכל פירות כשיעור מעותיו לא הי' נאמן במגו, להוציא ממון, דמגו להוציא לא אמרינן. והאי נמי אע"פ שיש שטר בידו, כיון שאין דינו לטול מן היתומים בלא שבועה אם באת לומר שיטול שלא בשבועה במגו, ה"ל מיגו לאפוקי ממונא. ברם נ"ל שאין ללמוד מכאן דלא אמרינן מגו לאפוקי ממונא, דהא א"ל לכך לא הי' נאמן רבה ב"ש מקמי דאכל ארעא שיעור זוזי להפרע (אלא) [בלא] שבועה במיגו. דלא אמרינן מגו זה, ליטול בלא שבועה, אע"פ שהוא משיב אבידה, כיון שחייב לישבע וליטול אם אין שם מיגו. וכן הסכימו הגאונים ז"ל, במלוה על המשכון שהוא נשבע ונוטל, אע"פ שאין שם עדים שהמשכון בידו, ואי בעי אמר להד"ם, והוא משיב אבידה ומודה שיש משכון בידו שהוא שוה מנה, וטוען שיש עליו חמישים, אפ"ה כיון שבא ליטול ישבע, ולפי' היה רוצה רבה ב"ש להמתין עד לאחר אכילת הפירות, דכיון שכבר נטל, היה פטור משבועה, כיון שהוא משיב אבידה. ועוד, אי הוה מהדר ליה רבה ב"ש לארעא כל זמן שלא אכל פירות, והיה טוען דאית לי' זוזי [גבי] יתמי אין כאן מגו כלל, שלא מצינו תורת מיגו אלא במי שבא לזכות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת, וכיון שהיה מודה רבה בר שרשום שהקרקע הזה של יתומים, כבר הוה מוחזק ועומד בחזקתם, וכשהיה תובע אותם מעות אין להאמינו בתביעת הממון מתוך שהי' יכול לטעון על הקרקע ולומר שהוא לקוחה בידו. ולא דמיא להא דאמרי' [ל"ו ע"א] גבי הנהו עיזי דאכלו חושלא בנהרדעי, דאמרינן, יכול לטעון עד כדי דמיהן, דהתם עיזי גופייהו היה תופס עיזך, והיה נאמן בהם לעכבן בתורת משכון, מתוך שהי' יכול לעכבם ולטעון שלי הם, מה שאין לומר כן בעובדא דרבה ב"ש, דלא שייך למימר שיודה שהקרקע של יתומים ויחזיק בו למשכון בשביל זוזי יתירי שהיה תובע מתוך שהיה יכול לומר שהי' לקוחה בידו, שא"א לומר כן, דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואין בה תפיסה בתורת משכון. והיכא דנחית לארעא [ג' שנים] בתורת משכון, אלא שאין שם עדים דבתורת משכונה בא לידו, והוא טוען עוד יש לי להחזיק בה בתורת משכונה ד' או ה' שנים, ואין שטר בידו, נ"ל שהוא נאמן, דמתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי, יכול לטעון שהמשכונה בידו לד' או לה' שנים. וראי' לזה, מהא דאמר פ' המקבל [ב"מ ק"י ע"א] מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש, א"ל אחוי שטרך, א"ל אירכס אר"י מלוה נאמן במיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי, שמעינן מינה דלא הוי מיגו לאפוקי ממונא, כיון שכבר זכה בקרקע לפי טענתו משעה שירד בה והחזיק בה לה' שנים בחזקה דנעל גדר ופרץ כ"ש, וע"כ לא פליגי עליה דרב זביד ורב עוירא, אלא משום דריע טענתי', ולא אמרי' בה מיגו, דשטר כיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר בה ומיכבש הוא דכביש לי', אבל היכא דהלוהו על הקרקע בלא שטר, דליכא ריעותא בטענתו, המלוה נאמן במגו, אבל ודאי אם הוא מודה לחברו שלא משכן השדה אצלו אלא ג"ש, וטעין דאית לי' זוזי יתירי גבי', אינו נאמן להוציא ממון, אע"פ שיש כאן מגו, דודאי בכה"ג מיגו לאפוקי ממונא הוא. ול"ד לעובדא דהנהו עיזי דאכלו חושלא בנהרדעאי דאמרי' יכול לטעון עד כדי דמיהן, ולא חשבינן להו מיגו לאפוקי ממונא. דשאני התם, דהוי תפיס להו לעיזי במשכון, אע"פ שאין לו עליהם שום זכות, אלא כדין שעבוד שיש לו על שאר נכסיו, אבל קרקע אין בו דין תפיסה דברשות בעליו הוא.
א"ל לקוחה היא בידי לא מצית אמרת. פי', גם לאחר שתאכל בפירות כשיעור זוזך לא תפטר משבועה, דלא חשבינן לך משיב אבידה, דלא מצית אמרת לקוחה היא בידי, דהא איכא קלא דארעא דיתמי היא. ופי' רבותי ז"ל דאי הוה טעין לקוחה היא בידי ודאי הי' נאמן, אע"פ שיצא עליה קול שהיא של יתומים, אלא לקוחה היא בידי לא הייתה יכול לטעון, שלא הייתה מעיז פניך לומר כן, כיון דאיכא קלא דארעא דיתמי הוא, ואין כאן מיגו, דכי ההיא דהאיש מקדש בענין דברים שבלב, והוינן התם הל"ל מזיד הייתי, ופרקי' לא משוי איניש רשיעא לנפשיה, ואע"פ שאלו טען מזיד הייתי הי' נאמן ופטור מקרבן, השתא מיהת לא אמרינן בה מיגו שלא היה מוצא לבו לומר כן. ומצאתי לרב האי גאון ז"ל שפי', דאי הוה טעין לקוחה היא בידי לא היה נאמן, דכיון דנפיק עליה קלא דארעא דיתמי היא, ולא נתברר הטעם שכתב בדבר. ונ"ל שהקול יצא בחיי האב שהיתה אצלו במשכון לשנים ידועות, וכל השנים ההם אחר מיתת אביהם, ומתוך כך יצא אז הקול דקא אכיל ארעא דיתמי, הלכך לא היתה החזקה שהחזיק בחיי האב חזקה, דכיון דמחאה מרעא לה לחזקה אין לך מחאה גדולה מזו, דה"ל לאיזדהורי בשטרי כיון דנפק עליה קלא דבמשכונתא הוא גביה, ומחמת הקול לא נזקק אביהם למחות, או שמא מיחה בפני עדים ואינם מצויים, והוא הקול אשר נשמע מפני מחאת האב, ועדות על המחאה, וכל מחאה אינה אלא הוצאת קול, דאמרי' חברך חברא אית לי' וחברא דחברך חברא אית לי', ומפני הקול יש לזהר בשטרו, אע"פ שאינו יודע אם אמת הוא שמיחה, שלא התרו בו העדים עצמם, ודוקא שיצא הקול בחיי אביהן בתוך שני חזקה, אבל אם לא יצא הקול בתוך שני חזקה עד עכשו בפני היתומים, ודאי החזקה שהחזיק ג"ש בימי האב חזקה גמורה הוא, שהרי לא הי' לו ליזהר בשטרו, כיון שלא יצא הקול בג"ש ראשונות. וכלשון הזה מצאתי בפי' ר"ח ז"ל, עיקר המחאה אמאי היא, כי היכי דלישמע לוקח ומיזדהר בשטרי', הכא כיון דאת ידעת דאית עלך קלא דארעא דיתמי קא אכלית, כמחאה דמי, ויאמ' ב"ד הוה לך למזדהר בשטרך דזביני קא טעין, הדין חזקה ליכא הכא ע"כ דבריו ז"ל. ולישנא דקאמר אביי דהא אית עלי' קלא דארעא דיתמי הוא [ולא קאמר עליה קלא בחיי אבוהון, ה"ק דהא איכא קלא מתחלה ועד סוף דארעא דיתמי הוא] ומשום שהקול עכשיו דארעא דיתמי היא קאמר דארעא דיתמי היא אבל תחילת הקול בחיי אביהן היא שהיתה של אביהן. א"נ ה"ק לי', הרי אתה יודע שהדבר ידוע לעם דבמשכנתא הוה גבך, ושלמו ימי המשכונה, ומסתמא כשנחקור הדבר, כ"ש שנמצא שזה הקול היה בחיי אביהן, שהיה זמן המשכונה מקרוב.
אהדרינהו ניהלייהו וכי גדלי יתומים אישתעי דינא בהדייהו. יש לפרש, שלא אכל רבה ב"ש מפירות השדה אחר שכלו ימי המשכונה, ומה שיצא עליו קול דקא אכיל ארעא דיתמי, לפי שהיה חורש וזורע בה ומחזיק בה, שאלו אכל מן הפירות מחמת הנהי זוזי יתירי, הוה א"ל אביי אישתבע להו על פירות שאכלת, וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדייהו. ומ"מ, אם אכל הפירות הי' פטור בשבועה ולא הוה נחתינן לניכסי, אע"פ שאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים, דדוקא אין נזקקין קאמר, אבל אם נפרע מהם, כיון שיש שטר בידו אין מחייבין אותו לשלם להם, אלא מחייבין אותו לשבע, כן נראה בעיני. הא דאמר לכי גדלי [אשתעי] בהדייהו, לפי שבעודם קטנים לא היה יכול לפרע מהן אפי' בשבועה, דקיי"ל [ערכין כ"ב ע"א] אין נזקקין לנכסי יתומים כו'.
עלה בידינו. אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אפי' בשבועה. הבא לפרע מנכסי יתומים גדולים לא יפרע אלא בשבועה. היתה שדה ממושכנת בידו מאביהן של יתומים, והחזיק בה שני חזקה, ולא היו שם עדים שהיתה במשכונה בידו, ואמר, שדה זו הרי היא של יתומים שבמשכונה היתה בידי עד עתה, ואכלתיה שני המשכונה, אבל יש לי שטר על אביהן של יתומים שהוא חייב לי מנה, לא יפרע אלא בשבועה, ומ"ט לא האמינוהו להפרע שלא בשבועה, והלא הוא משיב אבידה שהיה יכול לטעון לקוחה היתה בידי, מפני ג' דברים, א', שאין מאמינים אותו אע"פ שהוא משיב אבידה להוציא ממון. (וא') [וב'], שאינו טוען כלום על שדה זו שהוא משיב אבידה עליה, שהרי אינה ממושכנת בידו עליה לחוב זה, ואינו יכול להחזיק בה מעצמו ולמשכנה על חובו, שאין תפיסה בקרקע, לפי שעומדת היא בחזקת בעליה, ונמצא שאין זה יכול להחזיק בה מעצמו ולתבוע כלום על שדה זו שהוא משיב אבידה עליה, שהיו היתומים יכולים לפרעו מעות או מטלטלין הן מנכסי אביהן הן מנכסים שקנו, (וא') [וג'], שאין פוטרין את הבא ליטול מן שבועה, אע"פ שהוא משיב אבידה. כך פי' הגאונים ז"ל, מי שהיה משכון בידו ותובע עליו סלע, ולוה אמר אין לך בידי אלא שקל, אע"פ שהוא משיב אבידה, שהרי היה יכול לטעון לקוח הוא בידי, כיון שהוא בא ליטול, הרי זה נשבע, לא מפני שהוא מוציא אומרין כן, שא"כ אף בשבועה לא היה נוטל, אלא אין זה מוציא ממון, שהרי תפוש ומוחזק במשכונה, ולמה אמרו שהוא צריך שבועה, לפי שאין שבועה נפקעת מן הבא ליטול אע"פ שהוא משיב אבידה. המחזיק בגודרות וטוען כך וכך הזיקו לי, יכול לטעון עד כדי דמיהן, ונשבע ונוטל, והוא שדרך אותו מקום למסור הגודרות לרועה, ואין משלחין רגליהן בלא שומר לא בבוקר לצאת למרעה ולא בערב להכנס לדיר, לפי' נאמן המחזיק בהן לטעון על הזיקו עד כדי דמיהן. היתה שדה ממושכנת בידו מאביהן של יתומים, ואין עדים בדבר, ואכלה ג"ש בחיי אביהן, וכלו שני המשכונה, והיה לו חוב אחר על אביהן של יתומים, ואכל פירות השדה עד שנפרע בהן מאותו החוב, ואח"כ החזיר השדה ליתומים, וגלה את הדברים, ואמר, אחר שכלה ימי המשכונה אכלתי פירות השדה כנגד (מ)החוב שהיה לי על אביהן של יתומים [על פה], ולפי שאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים עשיתי כך, אע"פ שיש עדים על אכילת הפירות, נאמן, מתוך שהיה יכול לומר לקוחה היא בידי, שהרי אכלה ג"ש בחיי האב. ואין היתומים משביעין אותו שבועת היסת, לפי שאינן יודעין אם היה אביהן חייב לו ואם לאו. אין משביעים שבועת היסת אלא בטענת בריא. ועוד, שהרי משיב אבידה הוא, שמחזיר את הקרקע ליתומים והיה יכול לטעון עליו לקוח היא בידי, והמשיב אבידה לא ישבע. לא אכלה ג"ש בחיי האב, אע"פ שהחזיק ג"ש בפני היתומים הקטנים, מוציאין ממנו פירות שאכל, שלא היה יכול לטעון לקוחה היא בידי, לפי שאין מחזיקין בנכסי קטן ואפי' הגדיל [ב"מ ל"ט ע"ב]. היה לו שטר חוב על אביהן של יתומים, אין מוציאין ממנו פירות שאוכל כדין, אע"פ שאינו רוצה לישבע, שאע"פ שאמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, אבל אם נפרע שלא בשבועה, אין יורדין לנכסיו, אלא משמתין אותו עד שישבע, אע"פ שאמרו אין נזקקין לנכסי יתומים, אם תפש משלהם אין מוציאין מידו. החזיק בשדה ג"ש, והיה קול בעיר בתוך שני חזקה שהיתה שדה זו ממושכנת בידו, אינו נאמן לומר לקוחה היא בידי, לפי שהיה לו לזהר בשטרו, כיון שיצא קול בעיר שהיא ממושכנת בידו, להרחיק ממנו לזות שפתי הרבים, ולפי' אין הלה זקוק למחות, לפי שסומך לו על הקול שלא יכפור זה בדבר הידוע לרבים. יצא קול אחר שהחזיק בה שני חזקה, נאמן המחזיק לומר לקוחה היא בידי, שאין הקול עוקר החזקה. החזיק בשדה ג"ש, וא"ל שדה זו ממושכנת בידי לי' שנים ובלא שטר משכונה אצלי, והלה טוען שלא מישכנה אלא לג' שנים, המחזיק נאמן, מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי, שאין זה בא להוציא ממון, שהרי הוא אומר שכבר זכה בה וקנאה לי' שנים. טען שטר משכונה היה בידי ואבד, הורעה טענתו, לפי שהמלוה נזהר הוא לעולם בשטר המשכונה עד שיכלו ימי המשכונה. היו שם עדים שמשכן שדה זו אצלו לה' שנים, אינו נאמן לומר, בתוך ה' שנים חזרתי ולקחתיה ממנו. החזיק בה אחר ג' שנים, אחר חמש, נאמן לומר חזרתי ולקחתי ממנו. מחה בפני ב' ואמר דעו שהשדה זו במשכונה היא אצלו, הרי זו מחאה. העידו העדים ששדה זו ממושכנת היא בידו, אבל אין אנו יודעין לכמה שנים משכנה אצלו, אפי' החזיק בה י' שנים או כ' אין לו חזקה. העידו שמשכנה אצלו סתם, אם החזיק בה ג"ש משנה ראשונה ואילך יש לו חזקה, שכן אמרו סתם משכונה שנה.
קריבי' דרב אידי בר אבין שכיב ושביק דיקלא. ול"ג ואמר האי דיקלא לקריבאי. ואית דגרסי לי', ומיירי כגון דהו"ל אחי, ולפיכך הוצרך לומר דיקלא לקריבאי להעביר נחלתו מן האחין, דלא קרי איניש לאחוהי' קריביה. וההוא אמר אנא מקריבנא טפי. הי' בא לזכות מחמת שהיה קרוב יותר, אע"פ שלא היה ראוי לירש במקום אחים, מ"מ לישנא דקריבי' משמע קרוב יותר.
ה"ג, וכן גרסת ר"ח ז"ל, רב אידי בר אבין אמר אנא קריבי', וההוא גברא אמר אנא קריבי' טפי, אזל רב אידי בר אבין ואייתי סהדי דאנא מקרבנא, אוקמי' ר"ח בידי', א"ל ליהדר לי פירי דאכל מההוא יומא עד השתא, א"ר חסדא זהו שאומרים עליו אדם גדול, אמאי קא סמכת אהאי, הא קאמר אנא מקריבנא טפי, אביי ורבא לא ס"ל הא דר"ח כיון דאודי אודי. וה"פ, ההוא גברא אמר אנא מקריבנא ואנא ראוי ליורשו, כגון שהיה רב אידי מזרע האחיות, וזה האיש שהיה טוען, מזרע האחים, אזל רב אידי בר אבין ואייתי סהדי דאיהו מקרב, ואותם העדים לא היו יודעים אם אותו האיש קרוב ממנו, אוקמי' ר' חסדא בידי' דכיון שיש עדים דרב אידי קרוב ואין שם עדים שיש קרוב אחר ראוי לירושו עמו, יש לנו להעמיד הנכסים בחזקתו, ואע"פ שהיה טוען האיש דאיהו קרוב טפי, אין ספק מוציא מידי ודאי. א"ל ליהדר לי פירי דאכל מההוא יומא ועד השתא, שהאיש ההוא החזיק תחילה בדקל ואכל פירותיו, ולא היו שם עדים שאכל הפירות. אלא שהוא מודה שאכלם, אר"ח זהו שאומרים עליו אדם גדול הוא, האי הא קאמר אנא מקריבנא טפי, ויש להאמינו בפירות שאכל במגו במתוך שהיה יכול לומר להד"ם, יכול לומר אכלתי ודידי אכלתי דאנא מקריבנא טפי, שאין עדים שיכחישוהו על מה שטוען דאיהו מקרב טפי. אביי ורבא לא ס"ל הא דרב חסדא, כיון דאודי אודי. וא"ת כי אודי מאי ה"ל, מיני' דידי' אכל ואיהו מקרב טפי, מתוך שהיה יכול לומר להד"ם. י"ל, כיון שא"א להאמינו במה שטען אנא מקריבנא טפי להעמיד הדקל בידו, שהרי יש עדים דרב אידי מקרב, ואין לנו להחזיק שם קרוב אחר בלא עדים, ונמצא שיש לנו להעמיד הדקל בחזקת רב אידי בר אבין, מעתה אף הפירות יש להחזיר לרב אידי בר אבין כיון שהודה שאכלם, שהרי אף הפירות לבעל הדקל הם, והרי אינו בא לזכות בפירות אלא מכח הדקל. ואי ק"ל הא דאמרי' לקמן [ל"ד ע"א] אלא אי דמיא הא דר' אבא לחד סהדא ולתרתי שנין ולפירי, דש"מ דאי ליכא (אלא) חד סהדא שזה אוכל הפירות ב' שנים, אע"פ שהוא מודה שאכלם לא הדרי פירי, דנאמן לומר דידי אכלי, מתוך שיכול לומר לא אכלתים, לא אמרי' כיון דאודי אודי וחייב להחזירם, כיון דסוף סוף הדרא ארעא בעידי אבות. ול"ק דהתם כיון שטען אכלת' שני חזקה, מימר אמרי' אי מהימנית לי' דאכלה שני חזקה ודאי הקרקע שלו, שאלו יש עדים ע"כ הרי זכה בקרקע, וכיון דלא מהימנית לי' דאכלה שני חזקה, אין לך לומר נהימני' על אכילת ב' שנים, ולא על אכילת שנה ג'. אבל בהאי עובדא, מאי דאודי ההוא גברא שאכל הפירות אין לו זכות בהודאה זו, דהא [אילו] איכא סהדי דאכלינהו וחייב להחזירם, כיון דאיכא סהדי דרב אידי מקרב טפי. ולענין מחזיק בשדה חברו נמי, אם טען מינך זבנת ואכלת שני שנים, כיון דהדרא ארעא בעדי אבות הדרי פירי דתרתין שנין, כך דעת ר' יצחק ז"ל. ומסייע להך סברא, מהא דאמר לקמן סבור רבנן קמי' דאביי למימר היינו נסכא דר' אבא, וכדבעי' למימר קמן. ויש מי שכתב, שהעדים שהיו מעידים שהיה רב אידי מקרב, היו מכחישין מה שהיה טוען ההוא גברא אנא מקריבנא טפי, ומעידים דרב אידי מקרב טפי, והיינו דקאמר אביי ורבא, כיון דאודי אודי דהוי מיגו במקום עדים. ולישנא דקאמר כיון דאודי לא משמע הכי. ועוד, (דקנה) [דהוה] ליה לאפוקי מהאי עלה כלשנא דמסיק באידך עובדא, אביי ורבא לא ס"ל הא דר"ח מ"ל לשקר במקום עדים לא אמרינן.
<h2>דף לג:</h2>
עלה בידינו. בענין מיגו, שאי אפשר לעקור הטענה שיתקיים מי שהודה ואמר אכלתי שדה זו שני שנים, אלא שהשדה לקוחה היא בידי, אין אומרים מתוך שיכול לומר לא אכלתי נאמן לומר אכלתי הפירות וכדין אכלתי, ויהא נאמן לפוטרו מאכילת הפירות. אלא כיון שא"א להאמין על השדה שהיא לקוחה בידו, והרי השדה חוזרת לבעליה, אף לענין הפירות אינו נאמן לטעון לקוחה היא בידי, ומשלם לבעלים פירות שאכל. אמר אכלתי פירות שדה זו ג"ש והרי היא לקוחה בידי, אינו משלם את הפירות ואע"פ שהשדה חוזרת לבעליה, שהרי אין שם עדים שאכלה ג"ש, ולמה אינו משלם את הפירות, לפי שאם אתה מאמינו שאכל את הפירות ג"ש נאמינהו שהיא לקוחה בידו, שאלו היה שם עדים זכה, ואי אי אתה מאמינו שאכל ג"ש הרי אין לך עדים שאכל מפירות השדה כלום.
א"ר נחמן הדרא ארעא והדרא פירי. וקמ"ל, שאע"פ שהניחו לזה לירד בקרקע ולא מחה, לא אמרינן שמחל על הפירות. ולאפוקי מההיא סברא דס"ד בשמעתין קמייתא [כ"ט ע"א] למימר, שתא קמייתא מחיל אינש תרתי מחיל. ותו קמ"ל, דאע"פ שהוא נאמן לטעון לפירות ירדתי, אבל כשטען לקוחה היא בידי אינו נאמן אפי' לגבי פירות שאכל, אע"פ דלא חציף איניש למיכל ארעא דלאו דילי, וכדמוכח לקמן, כך נראה בעיני.
א"ה ארעא נמי. ק"ל והא אינו נאמן משום חזקה דלא חציף אינש אלא על מה שהוא ברשותו, כגון שכבר גדר דקל של חבירו, אבל כשהולך לגדור הדקל ודאי חברו יכול למונעו, ולא אמרי' כיון דלא חציף למגדר דיקלא דלאו דילי' ודאי קושטא קאמר, ואע"פ שחבירו מכחישו יגדור בע"כ, שאם אתה אומר [כן] לא שבקת חיי לכל בריה, וא"כ מאי האי דקא מקשה ארעא נמי. וי"ל דה"ק, א"ה בא בטענת ארעא נמי יהא נאמן לגבי פירות שאכל, כלומר, כשטוען לקוחה היא בידי אע"פ שאינו נאמן להחזיק בקרקע, דלא מהניא חזקה להוציא מידו, אבל יהא נאמן לענין שלא יהא (חוזר) [מחזיר] הפירות שאכל, דלא חציף אינש למיכל ארעא דלאו דילי'. ופרקי' ארעא א"ל אחוי שטרך. וכיון דריע טענתי' הדרי נמי פירי, דאע"ג דלא חציף אינש למיכל ארעא דלאו דילי', ריעה לה חזקה זו, כיון שטען לקוחה היא בידו, ושטר אין לו. וק"ל לטעון ולימא לפי' אין שטר בידי לפי שאכלתיה ג"ש, וטפי מתלת שנין לא מיזדהר אינש בשטריה, אע"פ שאין לו עדים שאכלה ג"ש. וי"ל אמרי' ליה אחוי עדים שהחזקת בה ג"ש, דודאי היה לך לאיזדהורי בשטר טפי מתלת שנין, כיון שאין לך עדי חזקה.
ההוא דחטף נסכא מחברי' אתא לקמי' דר' אבא כו' א"ר אבא היכי לדיינוהי להאי דינא לשלם ליכא תרי סהדי. שאלו היו שם ב' עדים הי' משלם, ולא היה יכול לומר דידי חטפי, שכל הנכסים שהם ברשות אדם בחזקת שלו הן, וכיון שהיתה הנסכא ביד חבירו כבר היא בחזקת שלו, ואין זה יכול לטעון טענה שמכרה או נתנה לו, כיון דחזו עדים דדרך חטיפה לקחה מידו. וכ"ת להימני' דדידיה חטיף במיגו דאי בעי אמר החזרתי, לא היא, דכיון דאיכא עדי חטיפה אינו נאמן לומר החזרתי, דבהלואה הוא דאמר [שבועות מ"א ע"ב], המלוה את חברו בעדים אין צריך לפורעו בעדים, דכיון דלפורעו קאי נאמן לומר שפרעו, אבל גזלן הרי אינו גוזל ע"מ לשלם, לפיכך אינו נאמן לומר החזרתי וצריך לשלם בעדים. וי"א רואין נסכא כאלו עומד ברשותו, ואין צריך לזאת, שעוקר הדין כמו שכתבנו.
<h2>דף לד.</h2>
לשתבע הא קא מודה. אלו היה טוען לא חטפתי, הי' נשבע, אבל עכשיו הרי הוא מודה שחטף, ואינו נאמן לומר דדידי' חטף, כיון דאלו היה שם ב' עדים הי' משלם. וצריכין אנו לפרש למה אינו נשבע דדידי' חטף ולהימני', מיגו דאי הוה טעין לא חטפתי הוה מהימן בשבועה, וכאותה שאמרו בפ' המוכר את הבית [ע' ע"א], בענין המפקיד אצל חברו בשטר דנאמן לומר החזרתי' ובשבועה, מיגו דאי בעי אמר נאנסו שהי' נאמן בשבועה. וכך פי' של דבר זה, כשחייבה תורה שבועה ע"פ עד א', שבועה זו היא שישבע הנתבע להכחיש את העד, דהכי דרשינן לא יקום עד אחד באיש לכל עון, פי' לחייב אדם בעדותו, אבל קם הוא לשבועה, להשביע המכחיש עדותו, שחייב הנתבע לישבע שאין העד מעיד אמת, ודין שבועה שחייבה תורה כך היא, או ישבע שבועה שחייבה תורה או ישלם, הלכך זה שטוען אין חטפי ודידי חטפי, כיון שאינו יכול עוד להכחיש את העד בשבועה, וא"א לו לישבע שבועה המחוייבת מן התורה, הרי העד במקום שנים, ואלו היו שנים מעידים שחטף הנסכא ודאי היה משלם ולא היה נאמן לומר דידי חטפי, והיינו דא"ל ר' אבא ה"ל מחויב שבועה שאינו יכול לשבע כו'. והאי דינא דר' אבא איתא בין בשבועה שחייבה תורה ע"י עד אחד, בין בשבועה דמודה מקצת, כגון שהוא חשוד על השבועה ואינו יכול לישבע, דאמרי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם. מיהו אם התובע אינו חשוד, תקנו רבנן שלא יטול אלא בשבועה, והכי איתא בפ' כל הנשבעין [מ"ז ע"א], גבי הא דתנן היו ב' חשודין חזרה שבועה למקומה, ואמרי' התם רבותינו שבא"י אמרו חזרה שבועה למחויב לה, מאן רבותינו שבא"י ר' אבא, דההוא גברא דחטף נסכא מחברי' כו', ולרבותינו שבבבל דאמרו התם חזרה שבועה לסיני ולית להו מתוך שאינו יכול לישבע משלמי, דין שבועה כך הוא, במקום אפשר לישבע בשבועה שחייבה תורה ישבע או ישלם, אבל במקום שא"א לו לישבע, כגון שהוא חשוד, או במקום שהוא מודה לדברי העד אלא שפוטר עצמו בטענה אחרת שאינה מכחשת דברי העד, כגון זה שטוען אין חטפי ודידי חטפי, לא יחול שם חיוב שבועה לומר דהו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע, אלא כן הדין, כשמודה במקצת חשוד על השבועה פטור מן השבועה, מיהו תקנו רבנן שישבע שכנגדו ויטול, הלכך היו ב' חשודים פטור. ולענין שבועה דע"א, ולענין האי דינא דנסכא דר' אבא, כיון שאינו מכחיש דברי העד וטוען חטפי ודידי חטפי, הרי א"א לו לישבע שבועה שחייבה תורה, וראוי היה לפוטרו מן השבועה, אלא שא"א לנו לפוטרו מן השבועה, דכיון דבמקום שיש עדים שחטף אינו נאמן לטעון אין חטפי ודידי חטפי, [גם עכשיו שאין שם עדים אינו נאמן לטעון אין חטפי ודידי חטפי], אלא מתוך שיכול לומר לא חטפי, הלכך כיון שאלו היה טוען לא חטפי היה נשבע, עכשיו שאינו נאמן אלא מכח מה שהיה יכול לומר לא (כי) חטפי, אינו נאמן אלא בשבועה, כאותה שאמר' בפ' [המוכר את הבית (ע' ע"א)], המפקיד אצל חברו בשטר דנאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו, ואקשינן, ואי אמר נאנסו לאו שבועה בעי, ומהדרינן, מאי נאמן, בשבועה. וכ"ת מ"מ לדעת ר"א, למה לא יהא נאמן בשבועה לומר דידי חטפי מתוך שהיה יכול לומר לא חטפי, לא היא, שכבר פי' שגזירת הכתוב היא דע"א הרי הוא במקום שנים, כל זמן שאין שם שבועה שחייבה תורה, ושוב אין לומר כאן מיגו, שהרי אלו שנים מעידים שחטף ודאי היה חייב לשלם. וגבי מפקיד אצל חבירו בשטר, לא שייך למימר מתוך שאינו יכול לישבע שנאנסו ישלם, שהרי אין חיוב שבועה על הנפקד עד שיטעון שאבד הפקדון, ואז יחול עליו חיוב שבועה לישבע שאבד באונס. ובנוסחאות הגאונים ז"ל, לישתבע ה"ל כגזלן, ופי' כיון דע"א מעיד שהוא גזלן ואין זה מכחישו, ה"ל כגזלן בפני ב' עדים דאינו יכול לטעון דידי חטפי, ועל הדרך שפי' לפי גירסת הספר', שכתוב בהן הא קא מודה, והכל עולה למקום א'. ואל תטעה לפרש, ה"ל כגזלן, כיון שהוא מודה שחטף הרי הוא כגזלן שפסול לשבועה, ואינו יכול לישבע דדידיה חטף, דודאי [אם] אין שם ע"א שגזל, והוא אומר גזלתי והחזרתי אינו חשוד על השבועה כלל, שהרי מעיד על עצמו שעשה תשובה, ונאמן על כך מתוך שיכול לומר לא גזלתי, כ"ש זה שטען שלא גזל, אלא שנטל את שלו מיד זה, דודאי אינו נפסל לשבועה ע"פ טענתו, וע"פ עד א' ג"כ אין אדם נפסל מן השבועה.
א"ל ר"א ה"ל מחויב שבועה. ואף לענין זה שע"א מעיד דאכל פירי דתלת שנים, והוא טוען אין אכלי ודידי אכלי, מתוך שאינו יכול לישבע להכחיש העד משלם. ואם תשאל, היכי סבור רבנן למימר הכי, והלא אם אתה מאמין לדברי העד שמעיד שאכלה תלת שנין נמצא שזכה המחזיק בקרקע, שאלו ב' מעידין כן ודאי זכה בחזקה, ואע"ג דהיינו דאהדר להו אביי, ואמר מי דמי התם חד סהדא לארועי קא אתי וכו'. מ"מ צריכין אנו לפרש מאי ס"ד דרבו' ז"ל. הם כך היו סבורין, דכיון דהדרא ארעא בעידי אבות וא"א למחזיק לזכות בה בע"א, הרי אנו מחייבין אותו על הפירות בעדותו, ואמרי' דאכלינהו לפירי תלת שנין בגזלנותא, ומכח חזקת הקרקע אנו דנין כך בעדות העד, אע"פ שאם היו ב' מעידים על אכילת פירות ג"ש היה זה זוכה בקרקע ופירותיו. ומכאן יש לסייע מה שכתבנו למעלה, שהטוען על השדה, ואמר לקוחה היא בידי ואכלתי הפירות ב' שנים, דכיון דאודי על אכילת הפירות, והדרא ארעא בעידי אבות, מחייבינן לי' לאהדורי פירי, ואע"ג דאביי אהדר להו לרבנן, מי דמי התם חד סהדא לאורועי קא אתי, ומסקנא כאביי, ע"כ לא אמר אביי הכי אלא משום דסהדותא דג"ש זכות היא למערער ולא חובה, אבל מי שטוען על השדה לקוחה היא בידי ואכלתי הפירות [שתי שנים], הרי טענת אכילת הפירות ב' שנים אינה זכות למחזיק כלל, וכיון דהדרא ארעא בעידי אבות הדרי פירי בהודאתו, וסברא דסבור רבנן למימר הויא סייעתא להאיך סברא, ומדברי אביי ליכא עליה קשיא, כלל כדכתיבנא, הלכך ממאי דסבור רבנן נשמע לאביי כן נראה בעיני.
<h2>דף לד:</h2>
תפסינן או לא תפסינן ר"ה אמר (לא) תפסינן. ואפי' אי ס"ל דאי תפסינן לא מפקינן, יש לנו לחוש למה (שזו) [שזה] אומר תפסינן עד דמייתי סהדי, כי אולי יביא עדים, ולא חיישינן בביטול דינא דכל מאן דאלים גבר, כיון שאין אנו יודעין אם יגבר מי אשר אלה לו. ור"י אומר לא תפסינן, דשמא אין ממש במה שזה אומר שיבא עדים ונמצא שאנו מבטלין דינא דכל מאן דאלים גבר, דקסבר ר"י דאי תפסי' לא מפקינן, (ואין לו') וכדא' בתר הכי אזיל לא אשכח סהדי כו', ר"י אומר לא מפקינן ואין לומר דהא דר"ה דאמר תפסינן מכרעת כדר"פ דאמר מפקינן, דא"כ, גבי הא דאמר מפקינן או לא מפקינן הו"ל להזכיר ר"ה ור"י, ולא היה לו להניח ר"ה, ולהזכיר בה ר"פ שהיה מן האמוראים האחרונים.
והלכתא לא תפסינן ואי תפסינן לא מפקינן. דכיון שבא הדבר לידינו, נתחייבנו בהשבה מעלייתא, וכאותה שאמרו [ב"מ כ"ה ע"ב] ספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר.
זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אר"נ כל דאלים גבר. והכין דינא בין במקרקעי בין במטלטלין המונחים ע"ג קרקע וז"א שלי וז"א שלי, אבל בדבר שב' אדוקין בו הו"ל ב' מוחזקין בו ויחלוקו, כדתנן [ב"מ ב' ע"א] שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וז"א אני מצאתיה יחלוקו.
ומ"ש משתי שטרות היוצאים ביום א' דרב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא דדיני. בפרק מי שהיה נשוי [כתובות צ"ד ע"א], פריש תלמודא דרב דאמר כר"מ ושמואל דאמר כר"א, פי', (בין) לר"מ דאמר עדי חתימה כרתי, אינו קונה אלא מן הזמן שמתברר ומוכיח מתוך השטר, וכיון שאין מוכיח מתוך השטר אם נחתם בבוקר או בערב לא קנה עד הערב, ואפי' אם מסר לו בבוקר בעדי מסירה, דמ"מ אין מוכיח מתוכו שנחתם בבוקר, הלכך כיון שב' השטרות יוצאין ביום א', אפי' מסר לראובן בבוקר ולשמעון בערב שניהם קונים כאחד בערב, ולפיכך יחלוקו. ולר"א דאמר עדי מסירה כרתי, לאלתר שמסר לו השטר בפני עדי המסירה קנה, שהרי עדי מסירה יודעים באיזה שעה נמסר לפניהם, וכשיוצאין ב' שטרות ביום א' אותו שנמסר לו השטר בתחילה קנה, וכיון שאין אנו יודעין איזה מהם קנה, אמרי' שודא דדייני. והא דאקשינן הכא, מ"ש מב' שטרות, מדשמואל מקשינן, דאמר שודא דדיינא ולא אמר כל דאלים גבר, דאילו מדרב ליכא קושיא, דכיון דס"ל כר"מ הרי קנו שניהם כאחד בסוף היום כמו שפי', הלכך ע"כ דינא הוא דיחלוקו כך פר"י. ופלוגתא דרב ושמואל, העמידה הרב אלפסי ז"ל, בשטרי מקח או מתנה, אבל בשטר הלואות דכ"ע שעבוד שני אינו חל עד הערב, הלכך יחלוקו, שהשעבוד תלוי הוא בהוצאות הקול ואין קול יוצא לשעבוד השטר אלא מן הערב, כיון שאינו מוכיח מתוכו אלא מסוף היום ואילך, ובפ' מי שהי' נשוי כתבנו מה שנראה לנו בזה.
<h2>דף לה.</h2>
התם ליכא למיקם עלה דמילתא. דכיון שהם יודעים מי הם העדים שנמסרו להם השטר בפניהם, ולא יכלו עכשיו לעמוד על נכון הדבר, או מפני שמתו העדים או מפני ששכחו זמן מסירת השטר אם בבוקר אם בערב, תו ליכא למיקם עלה דמילתא, הכא איכא למיקם עלה דמילתא, בענין זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, שמא יבאו עדים שראו אבות של אבותיו של א' מהם שהי' מוחזק בשדה זו, הלכך אין לנו לעשות דין שודא, ואם יבאו עדים אח"כ תתבטל השודא, ומשום הכי אמרי', כל דאלים גבר עד שיתברר הדבר.
ומ"ש מהא דתנן המחליף פרה בחמור וילדה כו'. והתם איכא למיקם עלה דמילתא, כי שמא יש עדים שיודעים באיזה שעה ילדה, וע"י כן יתברר הדבר אם ילדה ברשות מוכר או ברשות לוקח, ועכשיו אין המוכר והלוקח [יודעים] מי היה שם בשעה שילדה. ולא דמי לב' שטרות היוצאין ביום א', דמסתמא יודעין הם מי הם העדים שהזמינו ומסרו בפניהם, וכיון שלא יכלו עכשיו לברר זמן מסירת השטר על ידם, תו ליכא למיקם עלה דמילתא. ואע"ג דפליגי רבנן עלי' דסומכוס דאמר יחלוקו, ואמרי [ב"מ ק' ע"א] המוציא מחבירו עליו הראי', ומקשינן הכא מדברי סומכוס, כי מדבריו נשמע לרבנן דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דסומכוס, אלא משום דמוקמינן לה בחזקת מרי' קמא, אבל במקום שאין שם חזקה לא' מהם, אמרי' יחלוקו, ולא אמרי' כל דאלים גבר. וק"ל, מ"ש דמקשינן אדר"נ מהא דהמחליף פרה בחמור וילדה, ולא מקשינן מינה אמילתא דשמואל דאמר בשני שטרות היוצאין ביום א' שודא דדייני ולא אמרי' יחלוקו. ואין לחלק ביניהם משום דהתם ליכא למיקם עלה דמילתא והכא איכא למיקם, דכיון דעבדינן דינא דחלוקה, אפי' היכי דאיכא למיקם עלה דמילתא, הו"ל למעבד בה דינא דשודא לשמואל, שהרי כשאנו אומרים יחלוקו, פוסקים אנו דין בדבר כמו אם נאמר שודא. וי"ל, לשמואל ליכא לאקשויי מהא דתנן המחליף פרה בחמור וילדה כו', דהא אסיקנא בפ' מי שהיה נשוי [כתובות צ"ד ע"א] דתנאי היא, איכא למ"ד שודא עדיפא ואיכא למ"ד חלוקה עדיפא, הלכך הא דקתני הכא יחלוקו סבר לה כמאן דאמר חלוקה עדיפא.
<h2>דף לה:</h2>
התם להאי אית לי' דררא דממונא כו'. שייכות ממון אית לכל א' מהם בולד, זה, לפי שהיתה הפרה בחזקתו עד עכשיו, וזה לפי שהיא עכשיו שלו, ואיכא למימר השתא הוא דילדה.
אמרי נהרדעאי אם בא א' מן השוק והחזיק בה אין מוציאין אותה מידו. פי', אם בא א' מן השוק והחזיק בה בלא שום טענה, וכן פי' ר' שמואל ז"ל. וה"נ דאיק לשון א' מן השוק, מדלא קאמר אם בא א' והחזיק בה. ותדע דמייתינן עלה הא דתני ר' חייא גזלן של רבים לא שמי' גזלן, משמע, שבא שלא בטענה מדקרי לי' גזלן. וטעמייהו דנהרדעאי, דכיון שאין עדים שהחזיק יום א' בשדה זו אחד משניהם, וכשבאים להחזיק כ"א מכחיש את חבירו בטענת בריא, אין כאן שום ראי' שתהא לא' מהם, הלכך אם בא א' מן השוק והחזיק בה אע"פ שעושה כן שלא כדין, אין מוציאין אותה מידו בדין, דהו"ל כממון שאין לו תובעים, והרי זה כמי שיורד בשדה אחר שלא נודע מי בעל השדה, שאין ב"ד נזקקין להוציאה מידו, כי שמא שדה זו של הפקר הוא. ועוד, שאם (לא) יוציאנו מידו, שמא יש נזק לבעל השדה בכך שיחזיק בה א' מב' אלו, שהם באים בטענה, וטוב לבעל השדה בכך (שתחזיק) שיהא ביד זה שהוא מודה שאינו שלו, ולא דמי להא דאמרי' היורד לנכסי רטושים מוציאין מידו, דהתם אנו יודעים מי בעל הנכסים.
רב אשי אמר לעולם שמי' גזלן. דמסתמא שדה זו של א' מהם, והלכתא כרב אשי. דבתרא הוא, והיינו דאקשינן לעיל מ"ש מב' שטרות כו', ומ"ש מהא דתנן המחליף פרה בחמור כו', ואם איתא דאיכא לספוקי שאינה לא' מהם, ואפי' המחזיק בה שלא בטענה לא שמי' גזלן, מאי קשיא לי', הא ודאי טעמא רבה איכא שלא נדון כאן שודא או חלוקה, כיון דלא מחזקינן שתהא לא' מהם, ויותר נכון שלא להזקק להם, וכל דאלים גבר, כנ"ב.
ומאי לא שמי' גזלן שלא ניתן להשבון. רבותי מפרשים דבמלתא אחריתא מיירי, כגון במי שגזל א' מה' בני אדם ואינו יודע איזה מהן גזל, שאינו יוצא מידי עבירה עד שישלם הגזילה לכל א' וא', וכר' עקיבא. א"נ, במודד במידה חסירה וגוזל את הרבים ואינו יודע למי יחזיר, אע"ג דקיי"ל בכה"ג יעשה בהן צרכי ציבור בורות שיחין ומערות, מ"מ לאו השבה מעליא עביד. ולי נראה לפרשה על ענין בא א' מן השוק והחזיק בה דאיירי בה, שאם החזיק בה ואכל הפירות, לא הויא לי' השבה [מעליותא] בהשבון, א', דקיי"ל כר"ע דאמר לענין גזל מה' בני אדם שישלם לכל א' וא', ואינו יוצא מידי עבירה לא בהנחה עד שיבא אלי' ולא בהנחה לפניהם. וכ"ת מי דמי, התם ממקום המשתמר גזל, הכא כיון דבעידן גזילה הי' דין השדה דכל דאלים גבר, יחזיר הפירות [לפניהם וכל דאלים גבר, לא היא דכיון שגזל הפירות] נתחייב בהשבה מעלייתא, ואם יניח הפירות לפניהם אין זו השבה מעלייתא, שמא יגבר מי שאין לו זכות, וכאותה שאמרו ספק הינוח לכתחילה לא יטול, ואמר נמי לעיל [ל"ד ע"ב] אי תפשינן לא מפקינן, מיהו התם כיון דשלא בתורת גזילה בא לידנו, יהא מונח בידינו עד שיתברר הדבר, אבל בגזילה לא מפטר בהנחה ביד ב"ד, דהא קיי"ל כר"ע. ועוד ראי' לדבר דאע"ג שגזל ממקום שאין משתמר, לא סגי בהשבה למקום שגזל, מהא דגרסי' בפ' המוכר את הספינה [פ"ח ע"א], כגון שנטלה למוד בה לאחרים, מר סבר שואל שלא מדעת גזלן הוי, פי', וחייב באונסין על הצלוחית שנטל מיד התינוק והחזירה לידו, אע"ג דקיי"ל שלא לדעת אפי' מנין לא צריך, ויחזיר למקום שנטל, אבל בחזרה למקום שאין משתמר לא מפטר אע"פ שנטל משם. ולי נראה לפרש מאי לא שמי' גזלן שלא ניתן להשבון על הענין עצמו שאנו עסוקים בו, שאם בא א' מן השוק והחזיק בה ואכל הפירות לא ניתן להשבון, שאין אנו יודעין של מי הוא, ושמא היא של אחרים, ולא יצא בה ידי השבון אע"פ שמשלם לאלה ולעולם אלו מוציאין הקרקע מידו, כיון שכל א' מהם בא בטענת בריא והוא מודה שאין לו בקרקע כלום. א"נ, מאי שלא ניתן להשבון דלא מפטר בהשבון א', וצריך לשלם הפירות לכל א' מהם, דודאי אינו יכול לומר הואיל ודין הקרקע דכל דאלים גבר הרי אני מניח הפירות ביניהם וכל דאלים גבר, דכיון שגזל הפירות נתחייב בהשבה מעלייתא, כאותה שאמרו ספק הנוח לכתחילה לא יטול ואם נטל לא יחזיר, וכדאמר ואי תפסינן לא מפקינן, ואם יניח ביד ב"ד עד שיבא אליהו לא הויא השבה מעלייתא. א"נ, כיון שנודע שגזל לא' מאלה, אין לו להניח ביד ב"ד, דקיי"ל [ב"מ ל"ז ע"א] כר"ע דאמר דהנחת גזילה ביד ב"ד אינו מוציאתו מידי עבירה, גבי גזל א' מה' בני אדם ואינו יודע מאיזה מהם, וכיון דלא סגי בהנחה ביד ב"ד ע"כ משלם לכל א' מהם, כדא' לעיל ואי תפשינן לא מפקינן, מיהו בההוא דלעיל, כיון שלא מתורת גזילה בא לידינו, יהא מונח בידינו עד שיתברר הדבר. ועוי"ל דברי נהרדעאי, כגון שבא א' מן השוק בטענה, ומשום הכי אין מוציאין אותה מידו, שלא תאמר, הואיל ובאו השנים תחילה ונפסק להם הדין דכל דאלים גבר, הרי הוחזק זה הקרקע לא' מהם, והרי זה כדין א' שראינוהו יום א' שהחזיק בקרקע שהחזיק שם תחילה, שהשדה בחזקת שלו, אף כאן שדה זו בחזקת א' משניהם, ואין אחר יכול להחזיק בה, קמ"ל דכיון דהדין דכל דאלים גבר דאינה מוחזקת לא' מהם, שהרי אע"פ שירד בה זה, חברו מוציאו משם. ומ"מ הא דמייתי עלה דתני ר"ח גזלן של רבים לא שמי' גזלן, נראה בעיני דמיירי בגזלן שהחזיק שלא בטענה בשדה שב' וג' דנין עליה ז"א של אבותי וז"א של אבותי, דא"א לפ' כשהחזיק בה בטענה דוקא, דא"כ לא הוה קרי לי' גזלן שהרי אתה בא לומר שאין מוציאין אותה מידו מפני שבא בטענה, אלא ודאי כשמחזיק בה בשלא בטענה מיירי, וקאמר, שאינו עובר משום בל תגזול כיון שלא נודע מי הוא בעל הקרקע, אלא כל דאלים גבר, והכי קא מדמו נהרדעאי, כיון שהמחזיק בו שלא בטענה לא נקרא גזלן, אשתכח דלא אמרי' הרי הוא בחזקת א' מאלו, אם כן הבא להחזיק שם בטענה אין מוציאין מידו. ואפ"ה קא דחי רב אשי לעולם שמי' גזלן, דכיון שפסקו הדין תחילה לאלו הב' דכל דאלים גבר, כבר הוחזק הקרקע להם. וכתב ר"ח ז"ל שלא ניתן להשבון לאדם ידוע, שאם ידוע שאם ישיב אותם לא אמרי' דילמא לאו האי מדה ולא יצא ידי השבה, אבל ודאי גזלן הוא ופסול ככל הגזלנים. ומדאיצטריכא לי' למימר דגזלן הוא יש ללמוד, דעל ענין אחד מן השוק שבא והחזיק בה קא מפרש לה להא דרב אשי דאמר שלא ניתן להשבון וכדכתיבנא.
אמר רבא אי דלי לי' צנא דפירי לאלתר הויא חזקה. פי', שסייעו (לצאת) [לשאת] על כתפו צנא דפירי, והרי היא כמו שהודה בקרקע שלו. והא דאמר בירושלמי [ה"ג] מעשה בא' שפתח חלון לחצר חברו, ואמרו שיכול לומר לו יגעת ופתחת בשמאל יגע וסתום בימין, הגע עצמך שהיה שם יכול לומר בעינא תלעי' וכו', התם לא היה זה פותח נוגע בשל חברו ולא מזיקו עכשיו כלום ושייך למימר ביה בעיני דתלעי, אבל זה שנוטל פירותיו והולך, אם בגזל היה עושה כן לא היה מסייעו.
אמר רבא אם טען ואמר לפירות הורדתיו נאמן. וא"ת, כי טעין נמי בגזל היה אוכל יהא נאמן לגבי ארעא, מיגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו. י"ל דעדיפא לי' לטעון דבגזל היה אוכל כי היכי דהדרא לי' ארעא ופרי, ובטענה זו אין להאמינו כיון דדלי לי' צנא דפירי, לא מהימני לי' אפי' לגבי ארעא במגו דאי בעי אמר לפירות הורדתיו, דהא לא ניחא לי' לטעון אותה טענה כדי שלא יפסיד פירות. ועוד כיון דדלי לי' צנא דפירי, הויא לי' טענה דקא טעין דבגזל היה אוכל טענה ריעא, ולא מהניא לי' במיגו. ור"ח ז"ל כתב, אי איכא סהדי דיהיב לי' לוקח למרי ארעא להוליכה לביתו, נתברר שאכילת הפירות של הלוקח, ודידיה אכיל ומדידי' יהיב לי' למוכר, ומיד הויא חזקה, ולא מצי [מרי] ארעא למיטען דלא זביני'.
א"ל רב אשי לרב כהנא ואי לפירות אחתי' מאי הו"ל למיעבד. ק"ל, כיון דהוה בעי ר' אשי למימר דלא שייכא מחאה היכא דאחתי' לפירא, א"כ לדעתי' דרב אשי, לאחר ג"ש נמי נאמן לומר לפירות הורדתיו, דכיון דא"א למחות כשמורידו לפירות, אין החזקה כלום דכל מקום שאין שם דרך למחאה אין שם חזקה, כדתנן [ל"ח ע"א] הי' ביהודה והחזיק בגליל אינה חזקה כו', ואמרי' נמי דבי ריש גלותא לא מחזקי בן ולא מחזקינן בהו. וזה [אי] אפשר שיהא נאמן לאחר ג"ש לטעון לפירות הורדתיו, שא"כ בטלת כל חזקה שבעולם שהמערער יטעון לעולם לפירות הורדתיו. ותו, אם היה רב אשי רוצה לומר דלאחר שלש נמי נאמן לומר לפירות הורדתיו, כיון שא"א למחות, מאי האי דקאמר לי' רב כהנא דאלת"ה האי משכנתא דסורא כו', אי טעין ואמר לקוחה היא בידי, שזה יטעון לפירות הורדתיו ויהא נאמן. י"ל, רב (יוסף) [אשי] לא בא לחלוק על מה שאמרנו וה"מ בתוך ג' אבל לאחר ג' לא, דע"כ דינא הכי, כיון ששנינו דחזקת הקרקעות ג"ש, ואם אתה אומר שהמערער נאמן לומר לפירות הורדתיו, א"כ בטלת כל החזקות. אלא רב אשי מיבעי הוה בעי מניה מרב כהנא טעמא של דבר, אי אחתי' לפירי מאי הוה לי' למיעבד דלא שייכא מחאה, כיון שזה יורד לפירות בדין, ובאיזה טעם נפסוק שהמחזיק זכה בקרקע, כיון שזה לא היה יכול למחות, א"ל רב כהנא איבעי לי' למחויי, שיש לו למחות ולומר פלניא לפירות הורדתיו ולא לגוף השדה, וכיון שהיה מוחה בענין זה נתבטלה החזקה, דאי לא תימא הכי אלא דתוקמא בטעמא אחרינא, ותאמר, דלא שייכא מחאה בכה"ג, (אפ"ה הויא מחאה), אע"פ שזה טוען לפירות הורדתיו דאיהו דאפסיד אנפשי' כשהורידו לפירות לג"ש, לפי שלא ראו חכמים להאמין את המערער כשטוען לפירות הורדתיו, כדי שלא נבטל כל החזקות, א"כ האי משכנתא דסורא דכתב בהו במשלם שניא אילין וכו', ה"נ, וכ"ת ה"נ, תקינו רבנן מילתא דאתו בה לידי פסידא, כלומר התם ודאי לא מצית אמרת דאיהו דאפסיד אנפשי' כשהורידו לג"ש, שהרי מתקנת חז"ל הורגלו להוריד למלוה לפירות לשנים רבות, אלא ע"כ יש שם תקנה במחאה, וכיון שימחה נתבטל החזקה.
אמר ר' יהודה אמר שמואל הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי, מה גוי אין לו חזקה אלא בשטר, אף ישראל הבא מחמת הגוי אין לו חזקה אלא בשטר. שיכול לומר לא הוצרכתי למחות כיון (שהיתה) [שהיית] בא מחמת גוי, ידוע שהגוים אנסים הם, וכיון ששדה זו של אבותיו, כל זמן שאין לגוי ראי' בשטר, תולין דבגזל הוא מחזיק בקרקע. וכדאמרי' בעלמא דסתם גוים גזלנים ארעתא נינהו, מיהו בשטר ודאי יש לו ראי', דלאו בגוי סקריקין מיירי.
<h2>דף לו.</h2>
גרסת ספרי ספרד, וכן הוא בפי' ר"ח, אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה, וכן מוכח בפ' האשה שנפלו לה [כתובות פ' ע"א], גבי הא דתנן המוציא הוצאות על נכסי אשתו, הוציא הרבה ואכל קימעא קמעה ואכל הרבה מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, ואמרי' התם עביד רב יהודה עובדא בחבילי זמורות, ר"י לטעמי', דאר"י אכלה ערלה שביעית וכלאים הרי זו חזקה, פירוש, דאית לי' דהכנסת זמורות חשיבא אכילה, ואזיל לטעמי' אכלה ערלה וכו'. וע"כ הויא חזקה, משום דמהני מעצי ערלה וזמורות הכרם, דאלו הפירות לא הויא חזקה, דאסורי הנאה הם. אבל עצי ערלה היתר נינהו, דכתיב [ויקרא י"ט] וערלתם ערלתו את פריו לא אסרה תורה אלא פרי. וכדתניא [פסחים כ"ו ע"ב] תנור שהסיקו בקליפי ערלה או בקשין של כלאי הכרם, דוקא קליפי ערלה, דהוו שומר לפרי, ודרשינן [ברכות ל"ו ע"ב] את פריו את הטפל, הטפל מפרי, אבל עצי ערלה מותרין. וזמורות של כלאי הכרם משכחת לה דשרו בהנאה, אע"ג דקשין של כלאי הכרם וזמורות אסורין, דכתיב פן תקדש המלאה, כגון שכבר גדלו הזמורות וזרע שם חטה ושעורה, והפירות גדלים שם אח"כ, וכיון שהוסיפו אחד ממאתיים ולפיכך מותרות. ושביעית אינה נוהגת בעצים, אלא בפירות, כדאיתא בפ' הגוזל [ב"ק ק"א ע"א].
אמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיהן. אע"ג דאיכא חוצפה טפי אם יטעון לקוחים הם בידי, שזה יודע שלא מכרו לו, והשתא דקא טעין שאכלו חושלא כך וכך, ואין הבעלים יודעים אם אומר אמת אם לא, אפ"ה אמרי' בה מיגו. דבכה"ג אם יודע בעצמו שטוען שקר, חוצפה הויא, שבא להוציא ממון מחברו בלא ראי', וחושדין אותו שטוען שקר. כך קבלנו משם הראב"ד ז"ל.
<h2>דף לו:</h2>
ולענין פסק הלכה, אמרו בגמ' אר"י אמר רב זו דברי ר"י ור"ע, אבל חכמים אומרים חזקה ג"ש מיום ליום, ואר"י אמר שמואל זו דברי ר"י ור"ע אבל חכמים אומרים וכו', עד שיגדור ג' גדירות ועד שיבצור ג' בצירות ועד שימסוק ג' מסיקות, ואמרו מאי בינייהו ואמר אביי דקל נערה איכא בינייהו. ופי' רב האי גאון ז"ל, דקל המשיר פירותיו, דלשמואל לא הויא חזקה עד שיגדור בידים, ולרב הויא חזקה. וקיי"ל כשמואל, דהלכה כוותי' בדיני [בכורות מ"ט ע"ב]. ונראה בעיני דלשמואל נמי ג"ש שלימות בעי', ולא הוי חזקה במקוטעות, אע"פ שגדר ג' גדירות, מדלא קאמר מקוטעות איכא בינייהו, אלמא לא פליג שמואל על מה שמצריך רב ג"ש מיום ליום בין שדה האילן בין שדה הבעל. והא דפשיטא ליה לתלמודא דלא פליגי רב ושמואל במקוטעות, משום דע"כ כיון (שדה האילן שדה הבעל) דבעי שמואל ג' גדירות ג' קצירות ג' מסיקות, אלמא לא גמרי' לחזקה משור המועד, דאי משור המועד גמר לה, כיון שאסף את תבואתו ומסק את זיתיו וכנס את קיצו, הויא חזקה, שהרי החזיק בג' חבילות מחולקות, כדאיתא בגמ', ובתלת פירי בתלתא ירחי נמי, כגון אספסתא הויא חזקה, למאן דיליף משור המועד. (דאי משור המועד הוה גמר לה) הלכך, כיון דבעי שמואל ג' גדירות וג' מסיקות וג' בצירות, ע"כ סבר דהיינו טעמא דחזקה שהיא ג' שנים, משום דעד ג' שנים מזדהר אינש בשטרי' טפי לא מזדהר, ומעתה, כיון דמן הטעם הזה בעיא ג' שנים, ל"ש שדה בית השלחין ל"ש שדה בית הבעל לבית האילן, כולן חזקתם ג"ש מיום ליום, וכדרב, ולא פליג שמואל עלי' דרב אלא בדקל נערה, ואישתכח השתא דהאי כלל דתנן כל דבר שהוא עושה פירות חזקתן ג' שנים מיום ליום [חכמים חלוקים עליו, והלכתא כחכמים, שאין הפרש בין דבר עושה פירות תדיר לשאינו עושה פירות תדיר, אלא כולן חזקתן ג' שנים מיום ליום, דטעמא] דחזקה ג' שנים משום דעד ג' שנים מזדהר איניש בשטריה. ותנא דמתני' דמפליג בין דבר שהוא עושה פירות תדיר לאין עושה פירות תדיר, יליף חזקה משור המועד כדאיתא בגמרא. וראיתי לרבים מרבותינו ז"ל, שכתבו בחבוריהם כל השנוי במשנתינו, כי כל דבר שעושה פירות תדיר, חזקתו ג' שנים מיום ליום, דמשמע, שיש הפרש בין דבר שעושה פירות תדיר כגון בית השלחין, ובין דבר שאין עושה פירות תדיר כגון שדה בית הבעל. וגם רב אלפס ז"ל כתב בהלכותיו, הא דאמר ר"י אמר שמואל זו דברי ר' ישמעאל ור' עקיבא, אבל חכמים אומרים עד שיגדור ג' גדירות וכו', ולא כתב דברי רב, שיש ללמוד מהן דג"ש שלימות בעינן. ואיכא לקיומי הדין סברא, לפי נוסחאות שכתוב בהן בגמ', מאי בינייהו אמר אביי דקל נערה א"ב, פי', שעושה פירות פעמים בשנה, דלשמואל סלקא לי' לב' שנים, דאזיל בתר ג' גדירות, ובדין הוא דהוה לי' למימר א"ב מקוטעות, אלא דעדיפא מינה קאמר דאפילו ב' גדירות בחדא שתא עולות לב' שנים, ואע"ג דטעם החזקה שהוא ג' שנים, משום דתלת שנין אדם מזדהר כו'. ואי קשיא הא דמשמע בגמרא דאליבא דרבנן אכלה תלתא פירי בתלתא ירחי לא הוי חזקה, ומ"ש מדקל נערה. [לא] קשיא, דכיון דשאר דקלים אין עושים פעמים בשנה, זה שעושה פעמים בשנה הרי הוא (נגמר) [עומד] במקום ב' שנים. ואי קשיא לך הא דאמר שמואל זו דברי ר"י ור"ע, דמשמע, שחולקין חכמים על מה שאמר ר"י דבשמנה עשרה חודש לא הויא חזקה, דזו היא מילתא דאיירי בה ר"י ור"ע, וא"א דהיכא דגדר ג' גדירות לא בעי מיום ליום, מ"ש דבשמנה עשר חודש לא הויא חזקה בשדה בית הבעל, כיון שאסף ג' אסיפות. ל"ק, דהתם אין התבואות שוות, דפירא דסוף ראשונה מן התבואות שנזרעות בסוף הקיץ, ושל אחרונה מן הנזרעות בתחילת החורף, ובשדה העומדת לחיטים ושעורים בעיא חזקה דג' תבואות של חטים ושעורים, ולא מיצטרפי לענין חזקה מינין הנזרעין בסוף הקיץ. וסברא קמייתא דכתיבנא נהירא טפי וברירא ועולה כהוגן.
מתני'. אמר ר' ישמעאל במה דברים אמורים בשדה הלבן, אבל בשדה האילן, אסף את תבואתו, ומסק את זיתיו, וכנס קיצו, הרי אלו ג' שנים. גמ'. אמר אביי מדר"י נשמע לרבנן, היו לו ל' אילנות ממטע י' לבית סאה ואכל עשר בשנה זו ועשר בשנה זו ה"ז חזקה, הא דנקט ממטע י' לבית סאה, לאפוקי מפוזרים, דלא מהניא חזקה דידהו לקרקע, והאי דמחזיק בהו לא הויא חזקה להני. ולאו למעוטי עשרים או שלשים לבית סאה קא אתי, חדא דקיי"ל לענין חזקה דאפי' דאכלן רצופין הויא חזקה כדאמר לקמן בשמעתין [ל"ז ע"ב]. ואפי' לענין מכר, דקיי"ל [שם] מכרן רצופין אין לו קרקע, לא חשיבי רצופין אם נטועים מטע עשרים או שלשים לבית סאה, מד' אמות עד י"ו אמות הוו נטועין כסדרן, כדאיתא בפ' המוכר את הספינה [פ"ג ע"א], וליכא למ"ד דבפחות פורתא ממטע עשרה לבית סאה כגון י"א או י"ב להוו רצופין. והא דתניא בפ' המוכר את הבית [ע"ב ע"א], הקדיש ג' אילנות ממטע י' לבית סאה ה"ז הקדיש את הקרקע, פחות מכאן או יותר על כן, או שהקדישן בזה אחר זה ה"ז לא הקדיש את הקרקע כו', נ"ל דפחות דקתני, ארישא דברייתא קאי, ותלמודא לא אייתי אלא סיפא דברייתא. והכי איתא בתוס' [פ"ד ה"ז], קנה ג' קנה קרקע, וכמה יהיו קרובים זה לזה כדי שיהא הבקר עובר בכליו, וכמה יהיו רחוקים זה מזה, ממטע עשרה לבית סאה, פחות מכאן או יתר על כן או שקנאם זא"ז לא קנה את הקרקע ואת האילנות שביניהם, פחות מכן או יתר ע"כ כו'. כדמסיים לה לברייתא בפ' המוכר פירות, פי' פחות מיכן, פי' מכדי שיעבור בקר בכליו, דהיינו שיעור קרבת האילנות הנזכר ברישא דברייתא. ורישא דתוספתא זו הביאה התלמוד בפ' המוכר את הספינה, אלא דה"ג לה התם כמה יהיו קרובים ד' אמות, וכמה יהיו רחוקים י"ו אמה על י"ו אמה, (ובת') פחות מכן או יתר על כן וכו'. ושיעור דד"א היינו כדי שיעבור בקר בכליו כדאיתא התם. וק"ל הא דנקט אביי ממטע י' לבית סאה, ובפ' המוכר את הספינה גרסי' לענין קנה ג' קנה קרקע כמה יהא ביניהם, אר"נ מח' ועד י"ו, א"ל אביי לר' יוסף לא תפלוג עליה דרב נחמן דתנא קאי כותי', דתנן הנוטע כרמו י"ו על י"ו מותר להביא זרע לשם, ורבא נמי פסיק התם הלכתא מד' אמות עד י"ו אמות, ושיעור מטע י' לבית סאה, מאתן וחמשה ושית לכל אילן. ונ"ל דאביי לאו למעוטי מטע י"ו ביתר מבית סאה אתא, אלא לאשמועינן דבקרקע שיש בו בית סאה נוטעים י' אילנות, אבל ט' אילנות, מפוזרים הוי, ופסיקא ליה למינקט מילתיה בקרקע בית סאה נוטעים י' אילנות, ולא להזכיר בית סאה ושירי'. ואי קשיא לך והא י"ו דקאמר כשיעור יניקת אילן בעגולה קא', (אמ') כמה מרובע יתר על העיגול רביע, ואלו שיעור בית סאה ברביעא הוי. ל"ק, דאימור שמשערין י"ו בעגולה, לענין הבאת ביכורים, וחרישה לאילנות ערב שביעית דאזלינן בתר צמצום יניקת אילנות, אבל לענין [מכירה] שתלוי בדעת מוכר ולוקח, אזלינן בתר דרך בני אדם שמשערים ממקום יניקת האילנות, ואח"כ מרבעים לנטיעתם את הקרקע לנוטעם כסדר וכשורה, ולא בעגול, הלכך כיון שדרכן לעשות כן, קונה הלוקח קרקע שביניהם בקנית האילנות. ורבותינו ז"ל חלקו בין דין מכר לדין חזקה, דלענין חזקה אזלינן לדין מטע י' לבית סאה דהיינו מאתן וחמשין לכל חד, ולענין מכירה אזלינן לשיעור י"ו, דכי מידלת יתרון המרובע על העיגול הוא קרוב למאתן. ולא עמדתי על דבריהם, כי מה טעם לחלק ביניהם יש החילוק כיון ששניהם תלוים בדרך נטיעה, ואין בשניהם קניית קרקע במפוזרין. ועוד, כי בהקדש נמי הוזכר בפ' המוכר [פ"ג ע"א], שיעור מטע י' לבית סאה, וסתמא דמילתא, דין הקדש איכא לדמויי טפי לדין מכר (ולדין) [מלדין] חזקה.
<h2>דף לז.</h2>
לאו אמר ר' ישמעאל חד פירא הויא חזקה לכלהו, ה"נ הויא חזקה. והא דתנן אסף את תבואתו ומסק את זיתיו כו', בנטועין מטע י' לבית סאה מיירי. וטעמא דמילתא, דכיון שנקנה הקרקע בקנייתן, כד מחזיק באילנות מחזיק בקרקע, הלכך כיון שאין צריך להחזיק בקרקע בהעמדת בהמה ומשטח פירי אלא באכילת האילנות, סגיא לי' באכילת הפירות הצומחין באילנות, אע"ג דמקצתן לא אפיק.
והוא דבזעי בזועי. והוי כמאן דמחזיק בכל הקרקע, ואע"ג דאמר אכלה כולה חוץ מבית רובע קנאה כולה חוץ מבית רובע. שאני הכא דכיון שכל הקרקע צריך לאילנות, ומחזיק בקרקע ע"י חזקת האילנות, הויא חזקה באכילת פירות הצומחין, אבל כשמחזיק ע"י חזקת הקרקע, בידו להחזיק בכל הזריעה ובמשטח פירי, הלכך כי לא אחזיק בבית רובע קנאה כולה חוץ מבית רובע.
זה החזיק באילנות וזה החזיק בקרקע. פי' ר"ש ז"ל, דלאו בחזקת ג' שנים מיירי, אלא בחזקת קניה, כי הא דתנן גבי נעל וגדר ופרץ כל שהוא ה"ז חזקה, ולקמן נמי אמרי' בענין הא דרב זביד ורב פפא ה"מ גבי ב' לקוחות, וכן נראה מפי' רבינו האי גאון זצ"ל.
אמר רב זביד זה קנה אילנות וזה קנה קרקע. טעמא דרב זביד מפרש לה בשמעתא ואזיל, דא"ל, כי היכי דלדידי לית לי באילנות לדידך נמי לית לך בקרקע. ופי' דמילתא, אע"פ שהוא לוקח ג' אילנות ממטע י' לבית סאה, וקיי"ל [פ"א ע"א] קנה ג' אילנות קנה קרקע. שאני התם שהמוכר עשוי לשעבד קרקע שלו ללוקח כשהוא מוכר ג' אילנות נטועין כסדרן דחשיבי שדה ודרך למכור קרקע שביניהם בכלל מכירתם, אבל כשהוא מוכר לזה אילנות ולזה קרקע, אין בדעת המוכר לשעבד את הלקוחות זה לזה, אלא לזה מוכר מה שבכלל לשון מקחו, ולזה מה שבכלל לשון מקחו, דסתם קרקע, כל הקרקע במשמע, שהמוכר שדה כל השדה מכר ולא חציו, הלכך, אין לנו לומר שהוא משייר לבעל האילנות בחלק בעל הקרקע משום עין יפה כדי שיהו לו שם אילנות לעולם, ואם מתו יטעו אחרים במקומם, אין לנו לומר כן, אלא לא קנה בעל האילנות קרקע כלל, ואם מתו לא יטע אחרים תחתיהם מן הטעם שפירשנו.
מתקיף לה רב פפא וכי מאחר דאין לו לבעל האילנות בקרקע כלום לימא לי' עקור אילנך שקול וזיל. וא"ת הרי קונה (שם) [שני] אילנות בשדה חבירו דלא קנה קרקע ואם מתו דלא יטע אחרים במקומן, ואפ"ה לא מצי א"ל עקור אילנך שקול וזיל, ה"נ, אע"ג דאין לו לבעל האילנות בקרקע כלום, למה יאמר לו עקור אילנך שקול וזיל, הלא יש לו לקיים אותם בשדהו כל זמן שהם קיימין. י"ל, בשלמא קונה ב' אילנות בשדה חבירו כיון דשקיל מוכר זוזי מיני' א"ל דמשעבד קרקע שלו להעמיד שם אילנותיו כל זמן שהם קיימין, אלא הכא גבי ב' לקוחות, כיון דלית לי' לבעל האילנות בקרקע אע"פ שלקח ג' אילנות או יותר שיש להם קרקע, משום דאמרי' שאין דעתו של מוכר לשעבד הלקוחות זה לזה, וכדמפ' ואזיל לקמן טעמא דמילתא, משום דא"ל כי היכי דלדידי לית לי באילנות כלום לדידך נמי וכו', א"כ לימא ליה עקור אילנך שקול וזיל, דהא לא משתעבד קרקע שלי לאילנות של זה, שאין לב' לקוחות הללו זה ע"ז כלום.
אלא א"ר פפא זה קנה אילנות וחצי קרקע וזה קנה חצי קרקע. פי' ר"ש והרב ר' יוסף ן' מיגאש ז"ל, חצי קרקע לאו דוקא, אלא בעל האילנות קנה בקרקע תחתיהם וביניהם וחוצה להם כמלא אורה וסלו. וכתב ר"ש ז"ל, עוד י"ל, חצי קרקע דוקא, כגון שהקרקע כולו צריך לאילנות, שהם נטועים ממטע עשרה לבית סאה, ואין שם קרקע אחר אלא הצריך לאילנות, הלכך ע"כ, קרקע שבין האילנות מכר לזה שמחזיק בקרקע, וגם לזה שמחזיק באילנות, כיון דג' אילנות יש להם קרקע, יש לנו לומר שהקנה לו הקרקע, הלכך הו"ל כמי שמוכר לזה קרקע ולזה קרקע, וחולקים הקרקע, אלו דבריו ז"ל. ולא עמדתי על דבריו, שאם אין שם קרקע אחר אלא הצריך לאילנות, כיון שמכר לזה אילנות ולזה קרקע שבין האילנות, ודאי כל הקרקע מכר לו, וה"ז כמו שפי' שלא יהא קרקע לבעל האילנות, ואע"ג דקונה ג' אילנות סתם יש לו קרקע, כי משייר קרקע שביניהם וחוצה להם תנאו קיים, ואין לך שיור ותנאי מפורש מזה, כיון שמכר לזה האילנות ולזה קרקע שביניהם, דמי קאמר חצי קרקע, ואילו מכר לו ג' אילנות חוץ מן הקרקע ואין שם אלא קרקע שביניהם, כלום תאמר דחוץ מחצי קרקע קאמר, והא נמי להא דמיא, ואין הדעת סובלת לחלק ביניהם, דכיון שמכר לזה אילנות ולזה קרקע ואין שם אלא קרקע שביניהם ודאי ה"ז כמי שמכר לזה אילנות חוץ מן הקרקע. ותו ק"ל, הא דאמר לקמן ואפי' לר"פ דאמר יש לו ה"מ גבי ב' לקוחות, דא"ל כי היכי דלדידך בעין יפה זבין וכו', וא"א דכשאין שם קרקע אלא שבין האילנות עסקינן, מה מכרו לו לבעל הקרקע בעין יפה, והלא פחתו לו מדינו, ומדקאמר זבינו לך, משמע שיש שם מכר הקרקע בעין יפה, ואלו הוה קאמר כי היכי דלדידך זבין לך בעין יפה, היית יכול לפ' כי היכי דאתי למימר דבעין יפה מזבני לך וכל הקרקע מכרו לך, (כי) [כן] יש לומר דלדידי מכרו בעין יפה ויש לי בקרקע. ונ"ל, שאם אין שם אלא קרקע הצריך לאילנות ודאי זה קנה קרקע תחתיהם שביניהם וחוצה להם, וזה שקנה אילנות יש לו קרקע ליטע אחרים תחתיהם, משום דאמרי' כי היכי דלהאי בעין יפה זבין [להאי נמי בעין יפה זבין], וסוגיא דשמעתין נמי הכי מוכחא כדבעינן למיכתב. ואם באנו לפ' חצי קרקע דקאמר ר"פ, חצי ממש, מפרש לה לשמעתין כשיש שם קרקע מלבד הצריך לאילנות, ואמר רב זביד זה קנה אילנות וזה קנה כל הקרקע, ואפי' קרקע שבין האילנות, דקרקע סתמא קאמר לי', דמשמע כל הקרקע, שהאומר שדה זו אני מוכר לך, אע"פ שלא אמר כל השדה זו, מכר את כולה, ואע"ג דזבין להאי ג' אילנות, וקיי"ל קנה ג' אילנות קנה קרקע, הכא גבי ב' לקוחות, אמרי', כיון דעיקר מקחו של זה אילנות ועיקר מקחו של זה קרקע, אין בדעת המוכר לשייר במקחו של זה לצורך מקחו של זה, אלא לזה מכר כל הקרקע ולזה האילנות, והיינו דאמר לקמן, דא"ל כי היכי דלדידי לית לי באילנות כו', ואיתקף עליה רב פפא, אי הכי כיון שלא שייר במקחו של בעל הקרקע, ודעת המוכר לחלק במקחן, לימא לי' עקור אילנך ושקול, אלא א"ר פפא זה קנה אילנות וחצי קרקע כו', דא"ל, דלבעל הקרקע בעין יפה זבין לי', ואפי' קרקע שבין האילנות מכר לו, ולא שייר לבעל האילנות בחלק בעל הקרקע, שהמוכר לשנים אינו נותן מחלק א' לחבירו, וכטעמי' דר"ז. ונהי דאמרי' יש לו קרקע ליטע אחרי' במקומם, דאם אין לו לבעל האילנות בקרקע כלום לימא ליה עקור אילנך ושקול וזיל, אבל בשאר הקרקע חוץ ממקום האילן עצמו לא שייר לבעל האילנות מסתם מקחו של בעל הקרקע. ואיכא למימר נמי, כיון שהלוקח ג' אילנות יש לו קרקע, ה"נ מסתמא לבעל האילנות מכר בתורת מקחו ודינו, ולא מכר לבעל הקרקע אלא הקרקע שאינו צריך לאילנות, הלכך כיון דלהאי בעין יפה זבין ליה ולהאי בעין יפה זבין לי', זה קנה אילנות וחצי קרקע הצריך לאילנות, וזה קנה חצי קרקע הצריך לאילנות, מלבד הקרקע שאינו צריך לאילנות, וחצי קרקע מן הצריך לאילנות קאמר, דאלו בשאר קרקע שאין צריך לאילנותיו מאי עבידתי' דבעל האילנות.
<h2>דף לז:</h2>
מכר אילנות ושייר קרקע לפניו פלוגתא דר"ע ורבנן, ק"ל, היכי דמי, אי במוכר ב' אילנות בתוך שדה חבירו לא קנה קרקע, דהתם [להלן פ"ב ע"ב] מהדר תלמודא לאוקמא מתני' כר"ע, ואילו הא דקתני רישא בקונה ב' אילנות לא קנה קרקע, לא קשה ליה, אלמא אפי' ר"ע מודה בה. ואי במוכר ג' אילנות עסקינן, אפי' לרבנן יש לו קרקע. כדתנן [פ"א ע"א] קנה ג' אילנות יש לו קרקע. ואידך קושיא דחקי בה מקצת רבנן טובא, ואיכא מאן דמוקים לה במוכר שני אילנות, וקאמר, דקונה שני אילנות לר"ע יש לו קרקע, וקא דחי' בסוגיא דהתם משמע דכר"ע אתיא, וקאמר, דרישא דמתני' ודאי דלא כר"ע, דאלו לר"ע, קונה ב' אילנות נמי יש לו קרקע, ואסיפא הוא דקא מהדר התם לאוקמא כר"ע, וכמו שדעתינו לכתוב בע"ה, ודברי הרב הגאון ר' יצחק ז"ל מוכיחים, דקיי"ל כאותה משנה, אע"ג דהלכתא כמ"ד מוכר בעין יפה מוכר. ועוד דחיקא מילתא טובא לאוקמי לשון מכר אילנות סתם במוכר ב' אילנות דוקא ולא בג', דא"כ הול"ל מכר ב' אילנות, ור' יצחק פי', דהב"ע, כשאין שם קרקע אלא הצריך לאילנות, הלכך כיון דמשייר הקרקע בפי', ה"ז שייר קרקע הצריך לאילנות, מיהו לר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר, יש לו קרקע ליטע אחרים תחתיהם, דאמ' לא שייר אלא קרקע שתחת האילנות וביניהם וחוצה להם, ולא שייר מקום נטיעתם, כגון שיש לו לקיימן שם, ולפי הפי' הזה, יש לנו להעמיד פלוגתא דרב זביד ור"פ ג"כ כשאין שם קרקע אלא הצריך לאילנות, וודאי כדי לפרש ענין האילנות הוזכר בשמועה על דרך אחרת ונצטרך לומר דחצי קרקע דקאמר ר"פ היינו מקום נטיעת האילנות כמו שכתבתי למעלה, וכמו שאמרו כאן, דלר"ע אית לי' מקום האילנות אע"פ ששייר קרקע, ופי' לשון חצי מקצת הקרקע הצריך לאילנות. עוד פי' ר' יצחק ז"ל, כשיש שם קרקע מלבד הצריך לאילנות, וכגון ששייר כל הקרקע בפי', ואפ"ה לדעת ר"ע א' דלא שייר מקום נטיעת האילנות. ול"נ, שאע"פ שיש שם קרקע מלבד הצריך לאילנות, כיון שהוצרך לשייר קרקע בפי', אע"ג דלא אמר שהוא משייר כל הקרקע, ודאי קרקע הצריך לאילנות שייר, דאלו שאר הקרקע שאין בו מטע אילנות לא הוצרך לשיירו, שהרי ידוע שאם מכר אילנות לא מכר את השדה כי אם הקרקע הצריך להם, אלא ודאי לא הוצרך מוכר זה לשייר אלא הקרקע הצריך לאילנות, וגדולה מזו שנינו, בזמן שאמר לו חוץ מאלו אין צריך ליקח לו דרך, דמפורש בס"פ י"נ [קל"ח ע"ב], דטעמו של דבר, משום דכל מילתא יתירא לטפויי אתא. ועוד, דכיון דאמר שהוא משייר הקרקע סתם, הלשון משמע שהוא מתנה על מכירת האילנות שלא מכר קרקע בכללן, דלשון שיור משמע שהוא משייר ממה שהי' נמכר בכלל האילנות במקום שלא שייר הוא, ואפי' לא דייקינן לישנא יתירא, ממשמעו של לשון כך הוא. (כמי) [אי נמי] שאין שם אלא קרקע הצריך לאילנות ושיירו, ואפ"ה לר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר, אמרינן דמכר לו קרקע ליטע אחר במקומו, והקרקע הפנוי שייר ולא מקום האילנות. ואל תתמה על מה שאמרו בסתם לר"ע אית לי', דסתם לשון יש לו קרקע על מקום האילן הוא, כדתנן [פ"א ע"א] ואם מתו (יש) [אין] לו קרקע, ועל הקרקע שתחתיהם וביניהם וחוצה להם קתני קנה ג' קנה קרקע, משמע קנה קרקע מלבד מקום האילנות, ולא קתני יש לו, אלמא מלשון יש לו קרקע על מקום האילן לא משתמע אלא מלשון קנה קרקע, הוא דמשתמע שקנה קרקע חוץ למקום האילן, אבל לשון יש לו קרקע לא משמע אלא למקום האילן. והא דאמר לעיל מכר קרקע ושייר אילנות לפניו יש לו קרקע, אע"ג דודאי יש לו קרקע תחתיהם וביניהם וחוצה להם, איצטריכא לי' לאשמועינן שאפי' אם מתו יטע אחרים במקומם, כדאמרי' בפ' המוכר [ע"א ע"ב] על מילתי' דר"ה, פשיטא הא קמ"ל דאי נפיל הדר שתיל להו. ולשון התלמוד מוכיח על הפי' שפי', דהכא בדשייר בפי' עסקינן, מדלא אמר מכר ג' אילנות פלוגתא דר"ע ורבנן בלשון הקונה ב' אילנות כו', וקאמרי' מכר אילנות ושייר קרקע לפניו, דמתני' במוכר אילנות ואינו מזכיר שיור קרקע, ושמעתין כשהזכיר שיור הקרקע.
ואפי' לרב זביד דאמר אין לו כו'. פי' דהוה לן למימר, כי היכי דאמר רב זביד במוכר לזה אילנות ולזה קרקע, שכל הקרקע מכר לזה ואין לבעל האילנות בקרקע כלום, ואפי' ליטע אחרים במקומם, דלשון קרקע כל הקרקע במשמע, ה"נ במוכר קרקע ושייר אילנות לעצמו, כל הקרקע בכלל, ואין לו ללוקח בקרקע כלום, ואפ"ה לא דמיא, דה"מ גבי ב' לקוחות, דא"ל כי היכי דלדידי לית לי באילנות, וכמו שפירשנו למעלה.
ואפי' לר"פ דאמר יש כו'. פי', דהול"ל, כי היכי דאמר ר"פ המוכר לזה אילנות ולזה קרקע לא אמרינן כל הקרקע מכר לו, כיון דג' אילנות קנה קרקע, ה"נ במשייר קרקע לפניו אין כל הקרקע בכלל, כיון דיש קרקע לקונה ג' אילנות, ויש קרקע לבעל האילנות ליטע אחרים במקומן, אפ"ה לא דמי לדרב פפא, דה"מ לגבי ב' לקוחות, דא"ל כי היכי דלדידי כו', וכן פי' השמועה בדרך ישר ועולה כהוגן. ועוי"ל, לר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר, אית לי' תחתיהם וביניהם וחוצה להם כמלא אורה וסלו, אע"פ דסתם קרקע כל הקרקע במשמע, כיון דג' אילנות יש להם קרקע אמ' דלא שייר קרקע שאינו צריך לאילנות ולא דייקי' לישנא יתירא כיון דהמוכר בעין יפה מוכר, ומילתא בעלמא הוא דאישתעי אינשי הכי אע"פ שאין צריכים וכההוא דהוה פרכי' בפ' י"נ ודילמא בראוי בחובו קאמר, פי', ולישנא יתירא בעלמא קאמר. ולא דמיא להא דתנן [ע"א ע"א], ומודה ר"ע בזמן שא"ל חוץ מאלו, שאינו צריך ליקח לו דרך, דהתם צריך הוא דרך לבור ודות, הלכך, אע"ג דבעין יפה מוכר, דייקינן לישנא יתירא ואמרי' ששייר דרך. וגם י"ל, דהכא כששייר קרקע, דרך הוא ששייר, שלא יהא לו דרך לבעל האילנות לרבנן דאמרו לית לי'. ואפי' לר"פ דאמר יש לו חצי קרקע, דמספקא לן אם כל הקרקע מכרו לזה שמא לא מכר לו אלא קרקע הצריך לאילנות ויחלוקו, וה"נ הול"ל, כיון דא"ל כל הקרקע שייר, וא"ל לא שייר אלא קרקע שאינו צריך לאילנות, מספיקא אמרי' דחצי קרקע מכר לו, אפ"ה לא דמיא לדר"פ, דה"מ לגבי ב' לקוחות כו' אבל הכא מוכר בעין רעה ואמרי' כולו קרקע שייר. ומסתברא כלשון ראשון שכתבנו, שהמשייר קרקע, סתמו של דבר על הראוי לימכר בכל האילנות התנה.
עלה בידינו. היו בשדה ל' אילנות נטועים ממטע י' לבית סאה, והחזיק באילנות ג"ש, ה"ז החזיק בכל הקרקע, לפי שהקרקע בית זרע סאה צריך לי' אילנות, וכמה היא בית סאה נ' אמה על נ' אמה שהם אלפים ות"ק אמה, ועולה לכל אילן ואילן ר"נ אמה, ולמה אמרו מטע י' לבית סאה, לומר שאם היו נטועים ממטע ט' לבית סאה הואיל ומרוחקים זה מזה יותר מדאי, ואין כל הקרקע צריך להם, אין חזקה עולה לו בקרקע ע"י חזקת האילנות, ולא החזיק אלא באילנות בלבד. וכן אם היו נטועים ביותר ממטע י' לבית סאה ושיריים, כגון שיש במקום מטען קרקע יותר מר"ן ושש אמה לכל אילן ואילן בתברתא, הרי האילנות מפוזרים ומרוחקין יותר מדאי והמחזיק בהם לא החזיק אלא באילנות בלבד, כך שיערו חז"ל, כמה יהיו ביניהם י"ו אמה על י"ו אמה לכל אילן ואילן לכל רוח, והוא שאמרו ברוחב אמה בתברתא לכל אילן ואילן. היו נטועים בקרקע פחות ממטע י' לבית סאה, אפי' כשהם רצופים הרבה עד שאין בין אילן לאילן ד"א, החזיק באילנות החזיק בקרקע. היו בקרקע ל' אילנות נטועים ממטע י' לבית סאה, ואכל י' שנה זו וי' שנה זו וי' שנה זו ה"ז חזקה, שמקצתן חזקה למקצתן, ובלבד שאין נותנין פרי בכל שנה, אלא הי' מהם. היו כל האילנות נותנים פירות בכל שנה ולא הי' אוכל בכל שנה אלא קצתן, כיון שלא החזיק כדרך הבעלים אין אלו חזקה לאלו. ולענין מכר, הקונה ב' אילנות בשל חבירו ה"ז לא קנה קרקע, ר"ע אומר קנה, הגדילו לא ישפה, היוצא מן הגזע שלו, ומן השרשין של בעל הקרקע, ואם מתו אין לו קרקע. קנה ג' קנה קרקע, ואם מתו יש לו קרקע, וכמה קרקע הוא קונה כל הקרקע שתחתיהם ושבין אילן לאילן וחוצה להם כמלא אורה וסלו, ואותה קרקע שחוצה להם זה וזה אין רשאין לזורעה. וכמה יהא ביניהם מד"א ועד י"ו אמה, שאם היו מקורבין בתוך ד"א הרי הן רצופין ביותר ומקצתן עומדים ליעקר, ולפי' אין להם קרקע, יותר מי"ו אמה הרי הם מפוזרים יותר מדאי, ואין כל הקרקע צריך להם, ולפי' אין להם קרקע. מכר אילנות השדה או שלשה מהם לא' והקרקע מכר לאחר, וזכה שטרי מכר לשניהם כא', אין אומרים הואיל ומכר הקרקע ע"ז בסתם כל הקרקע מכר לו, אלא קנה בעל האילנות בקרקע הצריך לאילנות, שהוא כל הקרקע שתחתיהם וביניהם וחוצה להם כמלא אורה וסלו, בד"א כשיש שם קרקע מלבד הקרקע הצריך לאילנות, אבל אם אין שם קרקע אלא הצריך לאילנות, כיון שמכר לזה קרקע, ה"ז כאלו התנה עם בעל האילנות, וא"ל בפי' האילנות מכורין לך חוץ מן הקרקע, ולא קנה בעל האילנות קרקע שתחתיהם ואם מתו יטע אחרים תחתיהם, לפי שבעין יפה מכר לו מקום האילנות, הואיל וג' אילנות הם. מכר קרקע ושייר אילנות לפניו, אפי' שלא שייר אלא ב' אילנות יש לו קרקע, ואע"פ שאמרי' מוכר בעין יפה מוכר הרי המשייר אילנות כשהוא משייר בחלק הלוקח משייר הוא כל מה שצריך לדבר ששייר, וזה ודאי בחלק הלוקח שייר, שאם אתה אומר בעין יפה מכר לו כל הקרקע, א"כ יאמר לו הלוקח עקור אילנך מעתה, שהרי מכחישין הן ויונקים בשדה שלו, ואע"פ שאמרו הקונה ג' אילנות קנה קרקע שביניהם נמי אם פי' וא"ל בעל האילנות מכורין לך והקרקע משייר אני לעצמי, הרי בלשון זה שייר כל הקרקע, שבתחתיהם, שאילו הקרקע שאינו צריך לאילנות לא הוצרך לשייר, שהרי הדבר ידוע שהמוכר אילנות לא מכר את השדה אלא הקרקע הצריך לאילנות, אע"פ שיש בלשון הזה כל הקרקע שתחתיהם וביניהם, אבל מקום האילנות עצמם לא שייר, ואם מתו יטע אחרים תחתיהם שהמוכר בעין יפה מוכר, לפי' כיון שג' אילנות הם, לא נתכוון לשייר מקומן. וי"א, הואיל ומוכר בעין יפה לא שייר בקרקע הצריך לאילנות כלום, וכששייר קרקע לא שייר אלא קרקע שאינו צריך לאילנות, ואע"פ שלא הי' צריך לשיירו, פעמים אומר אדם דבר יתר ושלא לצורך. אע"פ שאמרו הקונה ב' אילנות לא קנה קרקע, החזיק בב' אילנות או באילן א' ג"ש, והוא טוען ואמר הקרקע מכר לי בפי' עם האילן, כיון שהחזיק באילן הרי החזיק במקום האילן וקנה הקרקע שתחתיו לחפור בו כחפצו עד התהום, מחה המוכר בפני ב' ואמר, הוו יודעים שלא מכרתי לפלוני אלא האילן בלבד, שוב אין חזקה לו עליה.
<h2>דף לח.</h2>
מתני'. שלש ארצות לחזקה יהודה ועבר הירדן והגליל כו' לא אמרו ג"ש אלא כדי שיהא באספמיא שנה ויבא שנה אחרת. ר' יהודה בא לחלוק על מ"ש ת"ק דהיה ביהודה והחזיק בגליל אינה חזקה, וקאמר ר' יהודה, והלא כל עיקר זמן ג' שנים שקבעו לחזקה, לא קבעו אלא בשביל שאם הי' באספמיא והחזיק בא"י תעלה לו חזקה בג' שנים, וכ"ש שאם הי' ביהודה והחזיק בגליל דהויא חזקה, והשוו חכמים שיעור זמן שני חזקה, בין שהלך בעל הקרקע למקום רחוק בין שהלך למקום קרוב, שלא לחלוק בשיעוריהם, ואמרו בגמרא [מ"א ע"א] דר"י ור' ישמעאל סברי כל שבפניו לאלתר הויא חזקה, והא דר' יהודה ממתני' נפקא, דקאמר לא אמרו ג"ש אלא כדי שיהא באספמיא שנה וכו', משמע, שלא אמרו זה השיעור אלא כדי שתעלה חזקה כשהלך בעל הקרקע לארץ רחוקה, אבל בפניו לאלתר הויא חזקה. וא"ת, דילמא לא פליגי רבנן בחזקה בין בפניו בין שלא בפניו, כמו שלא חלקו בין הלך בעל הקרקע בדרך רחוקה בין שהלך יום או יומיים. י"ל, דכל שלא בפניו לא חלקו, אבל ודאי יש לחלק בין בפניו בין שלא בפניו. ועוד נ"ל, כי הי' ידוע להם, דס"ל לר"י הכי מתוך הברייתא דבתוספתא תניא.
גמ'. מאי קאמר אי קסבר מחאה שלא בפניו הויא מחאה אפי' יהודה וגליל נמי. [הא דלא שקלינן וטרינן אחזקה ולא אמרינן אי קסבר חזקה שלא בפניו הויא חזקה], משום דפשיטא לי' דחזקה שלא בפניו הויא חזקה, לפי שבעל הקרקע שואל ודורש על קרקעותיו ביד מי הם, אבל במחאה יש לדון אי הויא מחאה שלא בפניו או לא, שאין המחזיק שואל וחוקר אם זה מוחה על חזקה שלו, ועוד, שאין המחאה דבר מפורסם כמו החזקה.
אמר ר' אבא בר ממל אמר רב לעולם קסבר מחאה שלא בפניו הויא [מחאה] ומשנתינו בשעת חירום שנו, ומ"ש יהודה וגליל דנקיט דסתם יהודה וגליל כשעת חירום דמו. מדקאמר כשעת חירום דמו, ולא קאמר דסתם יהודה וגליל שעת חירום הוי, משמע דה"ק אע"פ שאין תגר וחירום ביניהם, כיון שאינן רגילין לבא מזו לזו ואין השיירות מצויים שם, כשעת חירום דמו. ומדקאמר דסתם יהודה וגליל, וקאמר נמי משנתינו בשעת חירום שנו, אלמא יש זמנים שאין חירום ביניהם, וכדקיי"ל [גיטין ד' ע"ב] שהמביא גט בארץ ישראל ממדינה למדינה אין צ"ל בפני נכתב ובפני נחתם, לפי שעדים מצויים לקיימו, דכיון דאיכא בתי דינין דקביעי משכח שכיחי, ומתני' דהכא בזמן שאין בתי דינים קבועין, והיינו דקאמר משנתינו בשעת חירום שנו, כלומר בדורות שאין שם בתי דינים דקביעי, ובאותם הדורות מסתמא אין השיירות מצויות מזו לזו, כך נראה בעיני. ורבותינו פי', לענין גט לא חשבי' להו כשעת חירום כיון דאיכא בתי דינים דקביעי, לפי שיכולין לחקור ובעל הגט רגיל לחזור אחר קיום הגט, אבל הכא אי לא דשכיחי טובא, לא נשמע לעולם מחאתו, שאין המחזיק רגיל לחזור אם הוא מיחה או לאו, הלכך בשכיחותא דעולי רגלים ובתי דינים דקביעי גרידא לא ישמע לעולם מחאתו.
<h2>דף לח:</h2>
אמר רב יהודה אמר רב אין מחזיקין בנכסי בורח. פי', בנכסי בורח מחמת ממון, דאלו מחמת נפשות לא הוה פליג שמואל עלה, וקסבר מחאה שלא בפניו הויא מחאה, אבל בנכסי שאר היוצאים מעירם מחזיק, לפי שהם זקוקים לבא ולמחות, וכיון שלא באו למחות הויא חזקה, מיהו בבורח אין לומר היה לו לבא ולמחות שהרי מתיירא לבא ולמחות.
כי אמריתה קמי' דשמואל, ומקשי', והאמר רב מחאה שלא בפניו הויא מחאה, רב טעמא דתנא דידן קאמר ולי' לא ס"ל. פי' ר' יצחק ז"ל, דס"ל כר"י דאית לי' מחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, מדקאמר ויבא לשנה אחרת דמשמע שיבא לעיר שהמחזיק שם, אלמא לא אמרי' צריך למחות בפניו, שמחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, ומזקיקין אותו לבא ולמחות, ואם לא בא ומחה בפניו הויא חזקה. וא"ת, מ"ט אוקי רב טעמא דת"ק דלא כוותי', דהא א"ל דת"ק נמי ס"ל דמחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, והא דמהניא חזקה ביהודה ויהודה אפי' ביהודה וגליל הל"ל הכי, וכמו שאמר ר' יהודה ויבא לשנה אחרת, לפי שא"א שלא ימצא שיירה לבא עמה מעיר לעיר, אע"פ שאין השיירות מצוייות מיהודה וגליל, וכיון דאית לי' לת"ק דאינה חזקה עד שיהא עמו ביהודה, אלמא לא אמרי' הי' לו לבא ולמחות, הלכך ביהודה ויהודה דהויא חזקה לת"ק, ע"כ משום דקסבר מחאה שלא בפניו הויא מחאה, וזה שהוצרך רב להעמיד דברי ת"ק שלא כדברי עצמו.
הא קמ"ל, דאפי' מיחה בפני בני אדם שאין יכולים לומר לו הויא מחאה. י"מ דהכי שמעינן לה מינה, דמסתמא בורח, אע"פ שאינו בורח מחמת נפשות אלא מחמת ממון, אינו רוצה לגלות עצמו לבני אדם שיכולין ללכת לאותה העיר שברח משם, ומ"מ הוא מוחה לפני אדם שאין יכולין ללכת שם, אע"פ שהן אומרים לאחרים דחברך חברא אית לי', ואין הפי' הזה נכון, דכיון דא' דבורח מחמת ממון אינו ירא למחות, אע"ג דחברך חברא אית לי' ויודע מקומו ע"י כן, מאי שנא דאינו מוחה אלא בפני בני אדם שאין יכולים לומר לא. וי"מ, דממילתא יתירא אשמועינן רב הכי, דתרי זמני לא הוצרך ללמדינו דמחאה שלא בפניו הויא מחאה, וכי תימא, היכי שייך לומר דשמעי' לה בכלל הא דקאמר מחזיקין בנכסי בורח, אע"ג דהויא מימרא יתירא, דאלו אידך דרב דאמר גבי מתני' מחאה שלא בפניו הויא מחאה לא הויא יתירא, דהא איצטריכא לי' לפרושי מתני'. י"ל, בני אדם שאין דרכן לעולם ללכת לאותה העיר קרי בני אדם שאין יכולים למימר לו, ואשמועינן רב דמחזיק בנכסי בורח בכל ענין, אע"פ שאין יכולים לומר לו, ואע"פ שאין שם בני אדם שרגילין לבא לאותה העיר. והלכתא כרב דמחאה בפני בני אדם שאין יכולים לומר לו הויא מחאה. וסוגיין כוותי', דאמרי' [ל"ט ע"א], אמר לא תימרו לי' לפלניא כו', רב [פפא] אמר לדידי' לא תימרו הא לאחריני אמרו לי' וחברך חברא אית לי' כו', אע"פ שיש לדחות דשמואל נמי מודה דר"פ כיון שיכולין ללכת לעיר שהמחזיק שם ולומר לאחרים באותה העיר והם יאמרו למחזיק, אבל בני אדם שאין יכולין לומר לו, היינו כגון זקן או חולה שאין יכולין לילך בעיר שהמחזיק שם, אפי"ה, כן הדברים מראים, דכיון דאמרו בסתם חברך חברא אית לי', משמע שאין דרך אותם שמיחה בפניהם לילך לעיר שהמחזיק (נשמעת) שם, [והמחאה נשמעת] מטעם חברך חברא אית לי', וכן כתב הרב אלפסי ז"ל.
והמחאה היכי דמי מחאה שלא בפניו א"ר זביד פלניא גזלנא הוא לא הויא מחאה, גזלנא הוא דאכיל ארעא בגזלנותא ותבענא לי' בדינא הויא מחאה. פר"ח ז"ל, כלומר, שאם לא אמר ותבענא לי' בדינא לא הוי אלא כנותן פגם בחבירו, ואין השומעין חוששין להגיד למחזיק. ונראה בעיני דה"ה אם יאמר פלניא אכיל לארעאי בגזלנותא ותבענא לי' בדינא דבהכי סגיא, והא דנקיט פלניא גזלנא הוא, אגב דקאמר פלוני גזלנא הוא לא הויא מחאה, ובא ללמדך, דאע"ג דקאמר פלוני גזלנא הוא ותבענא לי' בדינא, לא הויא מחאה עד שיאמר דקאכיל ארעא בגזלנותא, שאין לשון זה מוכיח שהוא מוחה על חזקה מהקרקע שמחזיק בה, דדילמא גזלנא הוא על המטלטלין שגזל ממני קאמר. והא דקאמר פלניא גזלנא הוא לא הויא מחאה, אע"פ שמפרש גזלנא הוא על שדה שלי לא הויא מחאה כדמפרש ואזיל, דצריך שיאמר תבענא לי' בדינא. ומאן דמחי על משכונה ועל היורד לפירות, אין צריך שיאמר למחר תבענא לי' בדינא, דכיון שהוא מודה שאוכל הפירות עכשיו בדין, אלא שמוחה כדי שלא יחזיק, מה צ"ל שיתבענו בדין, הלא מסתמא הוא עצמו יחזיר לו את השדה לבתר דמישלם זמני', אבל כשהוא יורד בגזלנות על השדה צריך שיאמר תבענא לי' בדינא.
<h2>דף לט.</h2>
ואמר רבה אמר ר"נ הלכתא מחאה שלא בפניו הויא מחאה איתיבי' רבא לר"נ א"ר יהודה כו' ואי אמרת כו' ליתיב התם ולמחי. וק"ל, אפי' לר"נ דאמר מחאה שלא בפניו הויא מחאה, ה"מ מיהודה ליהודה, אבל מיהודה לגליל לא הויא מחאה, לפי שאין המחאה נשמעת משם, דכשעת חירום דמו, ולהכי איצטריך ליה לר"י לומר ויבא לשנה אחרת, ומאי האי דקא מקשה וליתיב התם ולמחי. וכתב ריב"א הכי קא קשיא לי', א"א דמחאה שלא בפניו הויא מחאה למה מזקיקו לבוא (בעוד) [בעיר] שהמחזיק שם, לסגי לי' שיבא מגליל ליהודה וימחה באותה מדינה, ואע"פ שאינו בא בעיר שהמחזיק שם. ולא משמע הכי, דלישנא דקא מקשינן ליתב התם ולמחי, משמע, דליתיב בדוכתי' התם בגליל ולמחיה על החזקה שמחזיק זה ביהודה. ויש להשיב, דס"ל לרבא, דכיון דקסבר ר"י שהחזקה נשמעת מיהודה לגליל ע"י השיירות ההולכין לפרקים, ה"ה שהמחאה נשמעת מגליל ליהודה, הלכך אי אמרת דמחאה שלא בפניו הויא מחאה, ואית לי' להאי לאיזדהורי בשטרי אע"פ שלא מחה בפניו, הל"ל דמהניא מחאה אפי' מגליל ליהודה, כיון דאית לי' לר"י שהחזקה נשמעת שם. ואי קשיא לך, אדמותיב לי' לר"נ מדר' יהודה דאית לי' מחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, לסייעיה לר"נ מת"ק דאית לי' מחאה שלא בפניו הויא מחאה. י"ל, ס"ל לרבא, כי מדברי ר"י איכא לאותיבי' לר"נ, אבל מת"ק ליכא לסיועי, דאיכא למימר, הא דמהניא חזקה לת"ק ביהודה ויהודה, לאו משום דמחאה שלא בפניו הויא מחאה, אלא משום שהמערער זקוק לבא בעיר שהמחזיק שם ולמחות, והא דלא מהניא חזקה מיהודה וגליל אע"פ שהיה יכול לבוא שם, טעמא דמילתא דקסבר ת"ק שאין החזקה נשמעת משם, שאם היתה נשמעת המערער זקוק לבוא ולמחות, וכיון דשמעינן לי' לר"י בהדיא דמחאה שלא בפניו לא הויא מחאה, מדקאמר ויבא, מדר"י נשמע לת"ק דלכאורה עיקר מחלוקתם, אי הויא חזקה ביהודה וגליל, כמו ביהודה ויהודה, אין לו לומר דפליגי אפי' ביהודה ויהודה היכא דמיחה שלא בפניו אי מהניא מחאה או לא, על דרך זה פר"י ז"ל. והסוגיא האחרת אינה על דרך הסוגיא של מעלה, כי לדעת רב שהיה מוכיח מדברי ת"ק דמחאה שלא בפניו הויא מחאה, הי' פשוט לנו הדבר שהחזקה נשמעת מיהודה לגליל, ולהכי לא מהניא, לפי שאין מזקיקין אותו לבא [א"כ ביהודה דמהניא לא מפני שמזקיקין אותו לבוא] אלא משום דמחאה שלא בפניו הויא מחאה, ומגליל ליהודה לא הויא מחאה. ויש לפ' עוד לדעת רבא, דס"ל דלת"ק שאין מזקיקין אותו לבא מיהודה לגליל למחות, כיון שאין שיירות מצוייות, אבל מיהודה ליהודה מזקיקין אותו לבא למחות, ור"י סבר אפי' מיהודה לגליל מזקיקין אותו לבוא למחות.
ואמר רבא כל מילתא דאיתאמרא באפי' תלתא לית בה משום לישנא בישא. כשאומר בפרהסיא, פי' רבותינו ז"ל, כגון בדבר שיש לשמוע בו ב' פנים, וכיון דמתאמרה באפי תלתא אין לדונו שאמר לגנות, מאחר שאמר בפרהסיא, אבל הא ודאי בדבר של גנות כ"ש שיש בו משום לישנא בישא כשאומר בפרהסיא, ויש לפ', דמיירי בדברים שמותר לאומרם אם הם אמת, כגון מי שקובל על חבירו בפני בני אדם על חמס שעשה לו, או שמספר בנזקים שעושה לו חברו, כי אע"פ שאסור מן התורה לספר במעשים הראשונים שעושה חברו, כדתניא [ב"מ נ"ח ע"ב], לא תונו איש את עמיתו באונאת דברים הכתוב מדבר, הא כיצד, הי' בן תשובה לא יאמר לו זכור מעשיך הראשונים. ותניא [קידושין ע' ע"א] כל הפוסל פסול, ואינו מדבר בשבחה לעולם, אבל ודאי בדברים שבין אדם לחבירו שאין לו תקנה עד שיעשה השבון, או שירצה את חברו והוא אינו מרציהו, או בשאר עבירות שאוחז אותם ועושה אותם במזיד ועודנו מחזיק בהם, ולא במקרה, אבל הם מדרכיו ולמודו, מצוה לגנותו בפני כל אדם, שנא' [משלי כ"ח] שונאי ה' יהללו רשע ושומרי תורה יתגרו בם, כדי שיתרחקו בני אדם מדרך רעה, כמו שנא' ושומרי תורה יתגרו בם, וכדי שישוב גם הוא מדרכו ויתקן מעשיו, וע"ז אמרו כל מילתא דמיתאמרה באפי תלתא לית בה משום לישנא בישא, ומותר לו לאומרו אם הוא יודע שהדבר אמת, דאלו בפני א' וב' אפי' אם הדבר אמת מחזי דמשום לישנא בישא קאמר, לפי שהוא שמח ליתן פגם בחבירו ונהנה לספר בלשון הרע, אבל כשאומר בפני ג', דפרהסיא הוא, יש לתלות שהוא מתכוון שיגיעו הדברים לאזניו ויתקן מעשיו, כגון שיודע בו שאינו מקבל תוכחתו ולא יוסר בדבריו, וכשישמע שבני אדם מרננים עליו יתכן שישוב מדרכו. ועוד, שיחדלו רבים ללכת בדרכו כשהם שומעים שהבריות מגנים פועל העול. ועוד, מטעם אחר איכא משום לישנא בישא כשאומר בפני א' או ב', דמחזי שהוא מתכוון שלא יגיעו הדברים לאזניו, ורוצה להחניפו ולגנוב דעתו, ובסתר הוא מגנהו ונראה דנהנה בסיפור לשון הרע. וכל זה כשאין עליו אימה מן האיש ההוא שמדבר עליו, שאם הוא אדם שיש לאל ידו להרע עמו, כבר אמרו [סוטה מ"א ע"ב] מותר להחניף לרשעים. ועוד מטעם אחר איכא משום לישנא בישא כשאומר בפני א' או ב' דאתי למיחשדי' שמא אין הדברים אמת, אבל כשהוא אומרם בפרהסיא והמספר הוא אדם כשר, הכל יודעים שאין אדם כשר מספר בדברי שקר ברבים, ואין (לשון) [לשומעין] לחושדו, אבל יש להם לחקור הדברים ולהוכיח לאיש ההוא שמספרים עליו דברים רעים. ועיקרא דהא מילתא דרבה בר רב הונא במס' ערכין [ט"ז ע"א], וגרסי' נמי התם, כל מילתא דמיתאמרה באפי' מרא לית בה משום לישנא בישא, א"ל כ"ש חוצפא ולישנא בישא, א"ל אנא כי הא ס"ל דא"ר יוסי מימי לא אמרתי דבר וחזרתי לאחורי, פי' קס"ד בדברי גידופים קאמר, כגון שמזכיר מעשי חברו הראשונים, (ד)כיון דאיתאמרה באפי' מרא לית בה משום לישנא בישא, והיינו דמתמה עלה ואמר כ"ש דאיכא חוצפה ולישנא בישא שהרי אונאת דברים אסורין מן התורה, א"ל אנא כי הא ס"ל כו', כלומר כענין דברי ר' יוסי דברו האמוראים, דא"ר יוסי מימי לא אמרתי דבר וחזרתי לאחורי, כלומר מעולם לא האשמתי אדם שלא בפניו אלא א"כ ידעתי בעצמו שאלו הי' כאן הייתי אומר בפניו ולא הייתי בוש ממנו ולא הייתי מחניף לו, וגם הייתי נזהר שיהא דבר ברור אצלי, ולא הייתי מאשים אדם מספק, והמדה הזאת תוכיח [על האדם] שאין מתכוון ליהנות בנתינת מום בחבירו, אלא מתכון הוא שישמע שהבריות מגנים אותו וישוב מדרכו, וגם לגלות מעשים רעים לבני אדם, ועל מלתא הזאת אני אומר כל מילתא דמיתאמרה באפי מרא לית בה משום לישנא בישא, כלומר או באפי' מרא או באפי' רבים שיגלו לו, וכגון שאינו כאן או שאינו נשמע לו, והוא אומר דעתו שלא יחזיר לאחוריו מפניו. כן נראה בעיני פי' דברים הללו. ויש לפרש עוד, הא דאמר רבה בר רב הונא מילתא דאיתאמרה באפי תלתא כו', על ענין רכילות, דכיון שאומר בפרהסיא בפני ג', מותר לספרה בפני מי שאמרו עליו, או על ענין גילוי הסוד היא אמורה, אבל ההיא מימרא דאמר כל מילתא דמתאמרה באפי' מרא כו', צריך אתה לפרש ע"ד שכתבנו.
<h2>דף לט:</h2>
מ"ד שלש אית לי' דרבה בר ר"ה. דבפני ג' הויא מחאה בפרהסיא ולא בפני ב', הלכך לענין מחאה נמי, כיון דבפני ב' לא הויא פרהסיא [לא הוי] מחאה, דלא הוי (כיון) [כמאן] דמחי באפי', ולא אמר נמי חברך חברא אית לי' כו' אלא במילתא דמתאמרה בפרהסיא, דמתוך שהדבר מפורסם אי אפשר שלא יגיע הדבר לאזניו. ומ"ד בפני ב' לית לי' דרבה, אלא ס"ל דבפני ב' נמי הויא פרהסיא, וכל מילתא דמיתאמרה באפי תרי לית בה משום לישנא בישא.
לא דכ"ע אית להו דרבה בר רב הונא ומ"ד בפני ב' קסבר מחאה שלא בפניו לא הויא מחאה. ובפניו ודאי בסהדותא סגיא, ומ"ד בפני ג' קסבר, מחאה שלא בפניו הויא מחאה, ומ"ה קאמר מחאה בפני ג', כגון מחאה שלא בפניו.
ואי בעית אימא דכ"ע מחאה שלא בפניו הויא מחאה, מ"ס גילוי מילתא בעינן. כלומר מחאה בפרהסיא בעינן, שתהא המחאה בשעה שהוא מוחה דבר מגולה ומפורסם, כי היכי דליפוק עלה קלא, ומר סבר סהדותא בעינן, איידי דאמר גילוי מילתא בעינן קסבר סהדותא בעינן, ופי' לא בעינן אלא סהדותא, דכיון דאיכא סהדי, אמרי' חברך חברא אית לי' כו'.
אמר ר"ל משום בר קפרא וצריך למחות בסוף כל ג' וג'. שאם שתק ג' שנים שלימות, נראה דחוזר בו מן המחאה, ותו לא מיזדהר האיך בשטרי'. ואין לפרש דטעמא דמילתא דצריך למחות בסוף כל ג' וג', כדי שלא יטעון אחר המחאה לקחתיה, שאם צריך לטעון כן ע"כ, ואינו יכול לפטור בטענה אחרת, הו"ל כמי שיש עדים שגזלה מתחילה, ושוב אין לו חזקה, דקיי"ל גזלן אין לו חזקה. והא דבר קפרא לא פליגא אדרב, דכיון שמיחה שנה ראשונה שוב אינו צריך, דשני חזקה קאמר, דכיון דמיחה שנה ראשונה של שני חזקה שוב אינו צריך למחות בכל שנה ושנה, כמו שהי' סבור גידול בר מניומי. ותדע, דלא פליגי הא דבר קפרא וההיא דרב, מדלא אמרי' ור"ל משום בר קפרא אמר, מדקאמרי', אמר ר"ל משום בר קפרא, אלמא מילתא באפי נפשא ולא פליגא. ועוד, מדקאמר וצריך בואו, משמע דלא פליגא, והא דאמרי' נמי לעיל [ל"א ע"ב] אבל אכלה שית שנין אין לך מחאה גדולה מזו, כבר פי' דלא פליגא אהך מילתא כלל, דמחאה דמכר אלימא דעבד לי' מעשה, ושוב אין צריך הלוקח למחות, ותדע לך דאלימא, דאע"ג דלא קאמר תבענא לי' בדינא מהני. הלכך הלכתא כבר קפרא שלא מצינו דברי אמורא וסוגיי' שחולקים עליו, ואע"ג דתהי בה ר' יוחנן לא שמענו מכל זה שחלק עליו בפי', אל(מ)א שהי' תמה על הטעם, אבל הי' ירא לחלוק על דבריו. וכן פסקו הגאונים ז"ל.
עלה בידינו. היו הבעלים הראשונים בעיר והחזיק זה בעיר אחרת, אם יש מקום חירום וסכסוך עיר בעיר ביניהם, אינה חזקה, לפי שאין השיירות מצוייות מעיר זו לעיר זו ואין החזקה נשמעת לזה. היו שם עדים ששמעו על החזקה, שזה לא הי' מקום חירום ביניהם הרי זה חזקה, לפי שזה שומע על החזקה והי' לו למחות, שהמחאה שלא בפניו הרי זו מחאה, ונשמעת למחזיק כמו שהחזקה נשמעת לזה, הבורח מחמת ממון מחזיקין בנכסיו, לפי שהי' לו למחות, ברח מחמת נפשות אין מחזיקין בנכסיו, לפי שהוא ירא למחות בפני ב' פן יודע מקום חנותו, מחה בפני [בני] אדם שאין יכולין לילך למקום המחזיק, כגון חגר וחולה, ה"ז מחאה, מפני שהם אומרים לאחרים ואחרים לאחרים. מחה בפני ב' וא"ל אל תגידו לו, ה"ז מחאה, שהרי לא מנעם מלהגיד לאחרים, וכיון שמגידים לחבריהם וחבריהם לחבריהם באים הדברים באזני המחזיק. א"ל אל תגידו הדברים הרי זו אינה מחאה, שהרי כמו סוד מסר להם הדבר ואין להם לגלות סוד אחר. אמרו הם עצמן אין אנו מגידין דברי מחאה זאת שמחית (כיון שלא מחית) לשום אדם, ה"ז מחאה, שלא צוה להם שלא יגידו, ודרך בני אדם לדבר ולהסיח בדברים ששמעו, ואין נותנים לב למה שאמרו הם מעצמם שלא להגיד. מחה שנה ראשונה שוב אינו צריך למחות כל ג"ש ראשונות, וצריך למחות בסוף כל ג' וג'. מחה בתחילה ואמר לפירות ירד בהם, ומחה פעם ב' ואמר בגזלנות ירד בה, כיון שהוא מחליף בטענותיו הרי הוא בעיני המחזיק כמתעתע ואינו חושש למח' להזהר בשטר אחר ג"ש הראשונים, לפי', כיון שהחליף במחאתו פעם א', אף המחאה הראשונה בטלה. כיצד היא מחאה, אמר בפני ב' פלוני גזלן הוא שאוכל שדה שלי בגזלה, ולמחר אתבענו בדין. לא אמ' שאתבענו בדין, אין זה מחאה לפי שאומר המחזיק בלבו כבר נואש מלערער עליו בב"ד, ולא נתכון אלא לספר לשון הרע. אמר פלוני גזלן הוא ואתבענו לדין, ולא פי' שם שהוא גזלן על שדהו אין זו מחאה, לפי שאומר המחזיק בלבו שמא יש לו תרעומת עלי בשום משא ומתן, ואינו מעלה על דעתו שאומר שהוא גזלן על דבר שהחזיק בשדה זו אחר שקנאה ממנו. מחה בפני ב' בין בפניו בין שלא בפניו, אצ"ל כתובו.
<h2>דף מ.</h2>
אמר רבא א"ר נחמן [מחאה בפני שנים] ואין צ"ל כתובו. בא לפסוק כדברי האומר דמחאה שלא בפניו נמי בפני ב' סגיא. ואין צ"ל כתובו, דכיון דזכותו היא, כמאן דא"ל כתובו דמי. ולא קרי ביה מפיהם ולא מפי כתבם, וגמרי' לה מספר המקנה, שכל מעשה שעושה בפני ב' חותמין בו כמצות בעל המעשה, להיות השטר לראי', כגון שטר מכר, וכן מחאה, וכן מודעא, כיון שהמוחה והמוסר מודעה בעלי המעשה כותבין בשליחותן להיות בידם לראי' ולזכות, ועדי קידושין כותבין ונותנין לאיש להיות בידו לראי' על קנין שיש לו על האשה. אבל אם ראו העדים בא' שאכל חלב או נבילה אין מעידין עליו בכתב, דדרשינן מפיהם ולא מפי כתבם, וכן כתב רש"י ז"ל בפי' התורה [דברים י"ט], על פי שנים עדים מפיהם ולא מפי כתבם, שלא יכתבו עדותם באגרת וישלחו לב"ד. ויש מרבותינו ז"ל שהם אומרים דלא אמרי' מפיהם ולא מפי כתבם, אלא למעט אלם שאינו יכול להגיד, כדתניא [גיטין ע"א ע"א] אם לא יגיד ונשא עונו פרט לאלם שאינו יכול להגיד. וכן בעדים שכתבו עדותם ושכחוהו עד שלא נתנו השטר לבעל המעשה, שאין יכולים להעיד מתוך כתבם, כיון שאינם יכולים להעיד בעל פה, כאותה שאמרו בפ' ד' אחין [יבמות ל"א ע"ב], נינחי גבי עדים, זימנין דלא דכירי ואתו מסהדי, ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם.
מודעא בפני ב' ואין צריך לומר כתובו. אגב דאמר מחאה בפני ב', דאיצטריכא לי' לפסוק כדברי האומר מחאה בפני ב', אמר נמי מודעה בפני ב' ואצ"ל כתובו. כללא דמילתא כל מילתא דזכותא דילי' היא, כגון, מחאה ומודעה אע"ג דלא אמר כתובו כותבין ונותנין לו, וכל מאי דלית לי' זכותא מיני', לא כתבי עד דמימליך בי', בר מקנין.
הודאה בפני ב' כו'. וה"ה דהודאה בפני א' מועלת להשביעו אם יכפור בה, ומצטרפת עם הודאה בפני עד הב' לחייבו ממון, ואינו יכול לומר משטה הייתי בך, כיון שלא היו שם ב' עדים, דקיי"ל [סנהדרין ל' ע"ב] הודאה אחר הודאה מצטרפת. ולא איצטריך לי' לאשמועינן דהודאה בפני ב', אלא אגב דנקט מחאה בפני שנים, נקט נמי מודעה והודאה.
וצ"ל כתובו. דכל זמן שלא נכתבה לא טריף ממשעבדי, ובשטר טרפא ממשעבדא, לפי' אין רשאין לכתוב אלא במצותו. ודוקא בהודאה דהלואה, אבל בהודאה דמקרקעי קי"ל בפ' זה בורר [סנהדרין כ"ט ע"ב] הודה במקרקעי כותבין, וטעמא דמילתא לפי שאין לו חובה בדבר. ואע"פ שאין לו זכות בדבר בכך כותבין ונותנין לזה, להיות לראי' בידו ולזכות על שלו, ולא קרינן בי' מפיהם ולא מפי כתבם.
קנין בפני ב'. ה"ה דקנין בינם לבין עצמם מועיל אם הודה לו שקנה ממנו דלא איברו סהדי אלא לשקרי [קידושין ס"ה ע"ב]. וראי' לדבר מהא דגרסי' בפ' הזהב [ב"מ מ"ו ע"א], בענין הא דתניא הי' עומד על הגורן ואין בידו מעות כו', וניקניהו ניהלי' אגב סודר, דליכא סודר, ומקשינן איכפל תנא לאשמועינן בגברא ערטילאי דלית לי' סודר, ואי אמרת דקנין שלא בפני עדים לא מהני, לישני לי' דליכא עדים דסוף סוף בדליכא עדים הוי מוקים לה, דאי איכא עדים לקנינהו ניהלי' בסודר של עדים. וכי קאמר קנין בפני ב', לפי שלא יוכל לכפור בו כשקנה בפני ב'. א"נ אגב גבי מחאה נקט לה בכלהו. ותו דהכא איצטריך לי' למינקט קנין בפני ב', משום דבעי למימר ואין צ"ל כתובו, דאע"ג דליכא תלתא דליהוי ב"ד, אצ"ל כתובו, והיינו דאזיל והוי בה רבא, אי כמעשה ב"ד דמי לבעי תלתא ונ"ל פי' דהאי מילתא הכי, האי קנין אי כמעשה ב"ד דמו וכשמקנין בפני עדים כמאן דא' להו הוו עלי דיני הוי, דכל עיקר קנין בא לגמור הדבר ולחזקו לבעי ג', דסתם שנים לאו ב"ד נינהו, אפי' למ"ד [סנהדרין ה' ע"ב] ב' שדנו דיניהם דין, וכדאמרי' [ב"ב קי"ג ע"א] ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו עושין דין, דוקא ג' ומסקינן לאו משום דהוו בסתם דינים, אלא משום דסתם קנין לכתיבה עומד. והטעם דסתם קנין לכתיבה עומד יותר משאר קנינים, לפי שנהגו בו לחזק כל דבר בין במקרקעי בין במטלטלין, כדכתיב לקיים כל דבר, כל עקרו לא נתקן אלא למהר הדבר, ולא דמי למשיכה וחזקה שהלוקח מחזיק בו, ושטר נמי יתנו בידו לראיה.
וקיום שטרות (דרבנן) [בשלשה]. דאין ב' ראוים לקבל עדות דה"ל עד מפי עד, ואע"ג דכתיבי בלשון דינין אין ב"ד פחות מג'. ואפי' לשמואל [סנהדרין ה' ע"ב] דאמר שנים שדנו דיניהם דין אלא שנקראין ב"ד חצוף, ה"מ בדין שיש בו משא ומתן, דמוכחא מילתא דדינא קא עבדי, אבל בקיום שטרות, דסהדותא בעלמא הוא דקא מסהדי, לא מחזי דדיינין נינהו בפחות מג', ומיחזי כעד מפי עד. והיכא דהם עצמם מכירים חתימת ידי עדים, ואין צריכין לקבל עדות מאחרים, אפ"ה בעינן ג', דלא פלוג רבנן בקיום שטרות. ועוד, דאי ליכא אלא תרין, לא מהניא סהדותייהו, דאמרי' מפיהם ולא מפי כתבם. ואע"ג דבשטר שהוא לזכותו של אדם ולהיות בידו לראי' אין אומרים מפיהם ולא מפי כתבם, כגון בשטר מכר ומודעה ומחאה, ה"מ במעשה שנעשה בפני עדים כדי שיתקיים הדבר בפניהם, כגון זה, הם רשאין להעיד בשטר, דגמרי' לה מספר המקנה, אבל עדות שהם יודעים מעצמם כגון שמכירים חתימת ידי העדים, או שראו בא' שהכה בחבירו שלא נעשה המעשה בפניהם כדי שיהא שם קיום דבר בפני עדים, בכה"ג בודאי לא נתנה עדות ליכתב, דלא דמי לספר המקנה כ"נ בעיני. וא"ת, אלא מעתה, אם האמינום בשעה שחתמו עדי השטר, שהיו יודעין ומכירין חתימתן ויעידו עליה, ה"נ דמצו למכתב סהדותייהו ואע"פ שאין שם ג'. לא היא, שהרי לא הי' קיום דבר על ידיהם כשהוזמנו שם, אלא עיקר קיום דבר ע"י העדים החתומים היה. עלה בידינו. בענין הקנין, קנה מחבירו בין קרקע בין מטלטלי בקנין סודר בינו לבין עצמו, או שחייב עצמו בקנין במנה בינו לבין עצמו, ה"ז קנין גמור, וכיון שהוא מודה בקנין זה אינו יכול לחזור בו, שלא הוצרכו העדים אלא כדי שלא יוכל לכפור בדבר.
<h2>דף מ:</h2>
אמרי נהרדעי כל מודעה דלא כתיב בה אנן ידעינן באונסא דפלניא לאו מודעה הוא, מודעה דמאן אילימא דגיטא ודמתנתא גילוי מלתא בעלמא הוא. פי', הרי הוא מגלה דעתו במסירת המודעה שאינו נותן מתנה זו בנפש חפיצה, ולא ניחא ליה דליקני, והרי המתנה בטילה בכך, ול"ד לזביני', דכיון דמקבל זוזי גמר ומקנה, ומה שהוא מוסר מודעה כדי שיוכל לבטל המכר כשיהיו לו מעות, ואפי' מתנתא טמירתא אמרו שהיא בטלה וכ"ש זו, אע"פ שיודע הדבר שדברי אותה המודעה שמסר בפני העדים דברי שקר הם, הויא מודעה לבטל המתנה כנ"ל, וכן כתב הרמב"ם ז"ל [הלכ' מכירה פ"י ה"ב]. וי"מ גילוי מלתא בעלמא הוא, ודאי יש להאמינו על המודעה, שהרי בידו שלא ליתן ולמסור מודעה אם לא מפני שאונסים אותו ליתן, דבשלמא במכר א"ל דזוזי אנסוה למכור, והמודעה שמוסר דברי שקר הם, ומסתברא כלשון הראשון.
הא דאמרי נהרדעאי דכל מודעא דלא כתיב בה ידעי' בה כו'. אע"ג דלא כתבי' מודעא אזביני' היכי דלא ידעי' באונסי', אמרי', אימור לא היו יודעים דלא כתבינן מודעא אזביני וכתבו מודעא אע"פ שלא היו יודעים באונסו, דאם איתא שהיו יודעים באונסו היו כותבים שהם יודעים באונסו של זה.
עלה בידינו. מי שמוסר מודעא על גט ומתנה, אע"פ שאין העדים יודעים באונסו של זה המגרש והנותן, הגט בטל והמתנה בטלה, ואפי' אם נתברר להם כי דברי המודעא שמסר להם דברי שקר הם, שהרי גילה דעתו במסירת המודעא שאינו נותן הגט, או המתנה, בלב שלם, אבל במכר אין כותבין מודעא עד שיודע להם אונסו של מוכר, ואע"פ שאמר להם כתבו שמסרתי מודעא זו בפניכם, וכשיודע ע"פ עדים האונס שאנסוני יצטרף עדותכם לבטל המקח, אין כותבין לפי שיש בכתיבת המודעא הורעות כח מקחו של זה, ויזולו נכסיו, לפי שבני אדם אומרים לא לחנם חתמו העדים על מודעא זו אלא מפני שהכירו שדברי אמת הן, והם יעידו על האונס ויבטלו את המקח. וכל מודעא דזביני שאין כתוב בה אנו יודעין באונסו של מוכר אינו כלום, וכשהעדים יודעים באונסו של מוכר במכירה זו, ומסר מודעה בפניהם, המכר בטל, ואע"פ שאמרו תליו' וזבין ממכרו קיים, אבל אונס עם מסירת מודעה מבטלין את המקח. ומי שמפחיד את חבירו ומפיל עליו אימות, ואומר, אם לא תמכור (לא) [לי] שדה זו [בכך וכך] כזאת וכזאת אעשה לך, ויש לאל ידו, ה"ז אונס, וכיון שיודעים העדים את האונס, ומסר המוכר מודעה זו בפניהם, המכר בטל, ואע"פ שזה האיש שנתן חיתיתו עליו הוא מן השומעין בקול ב"ד, מאחר שמפחידו והיכולת בידו ה"ז אונס, ואין אומרים חזקתו של זה שלא הי' גורם לו נזק והפסד שהרי מ"מ הביא מורך בלבבו. ואם אנסוהו עד שביטל המודעא שמכר, מכרו קיים, וכן הדין בגט ומתנה. ואם המוכר מוסר מודעה על המכר ועל כל ביטול שיבטל המודעה באונס, כיון שאנסוהו לבטל כל המודעות, הרי נתבטלו ביטולי ואגב אונסו גמר בלבו ובטלם. ואין כח מסירת המודעא על הביטול יותר מכח מסירת המודעא על המכר שאנו דנין בה, ואומרים, כשמבטל המודעא מתוך האונס גמר בלבו והקנה, וכן דעת רבותי ז"ל ולענין גט יש לחוש בדבר ולהחמיר.
אי דזביני האמר רבא לא כתבינן מודעה אזביני. קס"ד, דאע"ג דידעי באונסיה לא כתבינן מודעה, משום דתליוה וזבין זביני' זביני, דאגב אונסיה גמר ומקני, ואע"ג דמסר מודעה, משום דתליוה נמי זביני' זביני. ופרקינן, מודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדיסא, פי', מודה רבא שאם אמת הדבר שהוא אנוס, כתבינן מודעה, שאע"פ שאין האונס מבטל המכר, אבל האונס ומסירת המודעה מבטלין אותו, וכדאמר לקמן [מ"ח ע"ב], אי לאו מודעה מאן דחתים אאשקלתא שפיר חתם. וכי קאמר רבא לא כתבינן מודעה אזביני, כגון דלא ידעינן ביה באונסי', ולשון מודעה, הודעת דברים, שזה מוסר בפנינו, וה"ק, אע"ג דכתבינן מודעה אגיטא ומתנה ואע"ג דלא אניס, אזביני מיהת לא כתבינן אלא היכא דאניס, אבל בסתמא לא כתבינן משום דבסתמא לית לן לאחזוקי דאניס. ואיצטריך דרבא, דאי מנהרדעאי ה"א נהי דלאו מודעה היא, אבל מ"מ כתבינן מסירת דבריו של זה אולי ימצא עדים שיודעים באונסי', וע"י עדות מסירת מודעה שמסר יבטל המכר, קמ"ל רבא דלא כתבינן, דכיון שאין לנו להאמינו על האונס בלא שום אמתלא, ויש לנו לתלות דמשום דאיצטריך לזוזי הוא אנוס על המכר, ומפני כן הוא מוסר מודעה לבטל המכר, אין לנו לכתוב חנם מסירת מודעה שמוסר לאורועי כח המכר, שהמכר ודאי, ואחזוקי עליה אונס בלא שום אמתלא לא מחזקינן, ואי כתבי' עלה מודעה, תתזיל ארעא, אע"ג שלא נעיד אלא שמוסר דברים אלו בפנינו, מפני שיאמרו לא לחנם חתמו עדים על מודעה זו, ויחושו בני אדם שמא ימצא לו עדים על האונס ויתבטל המכר ע"י מודעה זו, כנ"ב פי' דבר זה. וראיתי בה הרבה לשונות ולא עמדתי עליהם. הא דנקט וכמעשה דפרדיסא, לרבותה נקטה, ולפ' לך, דמעשה דפרדיסא נמי כמאן דידעין באונסי' דמי, אע"פ שלא ידענו אלו תבעו בב"ד אם הי' כופר בו או שמא הי' מחזירה לו לסוף שני המשכונה, ולא הי' אוכל שדהו בגזילה, שעדיין לא שלמו ימי המשכונה כשא"ל זבנה ניהלי', וכ"כ ר"ח זצ"ל דטפי משני חזקה משכן לו הפרדס, ואפ"ה כיון שהי' בידו לגרום לו ההפסד כמו שהוא מאיים עליו, ראוי לזה להתיירא מדבריו לחוש ולמכור לו מאונס אימת ההפסד. ומעשה דפרדיסא, פי' הראשונים, דהיינו אותו מעשה שהוזכר בפ' איזהו נשך [ב"מ ע"ב ע"א], דההוא גברא דמשכן פרדיסא לחברי', ואכלי' תלת שנין, א"ל אי מזבנית לי ניהלי' מוטב, ואי לא כבישנא לי' לשטר משכנתא ואמינא לקוחה היא בידי, ולאו למימרא שהי' שם מסירת מודעא, דהא אמרי' התם אזיל אקני' לבנו קטן, אלא ה"ק, כי ההוא מעשה הוי אונסא שיש לנו להתיירא שמא יכפור בו בב"ד ויחזיק בפרדס בלא דמים, הלכך, אלו מסר עליו מודעא ואח"כ מכרו לו, ונודע שהפחידו קודם המקח וא"ל אי מזבנית ניהלי' מוטב ואי לא כבישנא לי' לשטר משכנתא ואמינא לקוחה היא בידי, כגון שהלוקח עצמו הודה כן לאחר המקח, שהי' סבור שאין המקח מתבטל עוד בכך, בכה"ג ודאי הוי כמאן דידעי' באונסי' אע"פ שאין אנו יודעין אלו תבעו בב"ד אי הי' כופר בו, וכתבינן מודעה כה"ג, וכתבינן בי' דידעין באונסי', לפי שהמכר בטל במסירת מודעה על אונס כגון זה, כנ"ל. וכתב ר"ח ז"ל, דכל מאן דמפחיד לחברי' במידי דבידיה דיכול למיעבדי', כגון הפסדת ממון או הנאה כ"ש הנאת נפשו, שא"ל אי לא מזבנית לי כך וכך דאית לך, עבידנא לך כך וכך, דאית להו לסהדי למכתב לי' מודעה בהאי ולפרושי בי' ידענא באונסי', ואע"ג דלא עביד מאי דמדחיל לי', כיון דאמר עבידנא ויכול למיעבד, היינו אונסי' דמוכר, וכל כה"ג כתבינן. והנה דברי ר' ז"ל סיוע למה שפי', דלהכי נקיט מעשה דפרדיסא, לאשמועינן דכל כה"ג מצו סהדי למיכתב ידעי' ביה באונסו דפלניא. והמעשה דפרדיסא פר"ח ז"ל, אם הוא מוסר מודעא עליו כגון מעשה דפרדיסא, ומודיע דברים אלו לעדים וא"ל אני אתבענו בפניכם ותשמעו ממנו שיטעון לקוחה הוא בידי, ואתם תכתבו לי ותחתמו לי שטר מכירה, כאותה ששנינו כותבים שטר למוכר אע"פ שאין הלוקח עמו, ואתן לו השטר ואקבל ממנו הדמים, השתא מסרנא מודעא קמיכן דלא מדעת נפשי מזבני לי' להאי פרדסא, אלא משום דכפר במשכנתא, ובתר הכי תבענא לי' בדינא ומפקא לי' מיני', ומוכר לו את הפרדסא ומקבל ממנו דמים, ואח"כ תובעו בב"ד, מוציא הלוקח שטר מכר שבידו, והלה טוען באונס מכרתי' לך מפני שהיית כופר במשכונה, אע"פ שזה יכול לטעון מתחילה היתה לקוחה בידי, וכשחזרתי ולקחתיה בשטר זה אמינא איזבון דינאי, כיון שלא טען כן, שוב אינו חוזר וטוען אחר שיצא מב"ד, כיון שלא טען כן בשעה שאמר זה מכירה זו באונס היתה שוב אינו חוזר וטוען אחר שיצא מב"ד. א"נ, כגון שטען בפי' ואמר, אע"פ שהייתי מאיים עליך בדברים בדעתי הי' להחזירה לך לאחר כלות שני המשכונה, והרי נתברר כי מתחילה לא הי' לקוחה בידו, וכי מה שכפר בו קודם המכר אונסא הוי, ונתבטל המקח מחמת אותו האונס עם מסירת מודעא. א"נ מיירי, כגון שתבעו זה שיחזיר זה לו שטר המשכונה בפני עדים, ואם לא החזיר לו בפני עדים, יכול לטעון אתה צוית לכתוב שטר משכונה זה שלא בפני ולא הגיע לידי מעולם, מיהו אם שטר המשכונה מקויים אינו יכול לטעון כן, דמלוה הוא דמקיים לי' לשטרי'.
אמר רב יהודה האי מתנה טמירתא לא הויא מתנה. ואע"ג דתפס מפקינן מיני'. וא"א לומר דמגבה הוא דלא מגבינן בה, אבל אם תפש לא מפקינן מיני', דהא דקיי"ל אוקי ממונא בחזקת מרא קמא ואפי' במטלטלין, כל זמן שלא תפש ברשות, כדתניא [קנ"ג ע"ב] הוא מוציא מידן בלא ראי', ואין צ"ל בקרקעות דקיי"ל [ב"מ ק"א ע"ב] קרקע בחזקת בעליה עומדת.
ה"ג, איכא דאמרי אמר ר' יוסף כגון דלא אמר להו לסהדי, תתבו בשוקא ובבריתא ותכתבו לי', מאי בינייהו. דהוה ס"ד דלפום לישנא קמא נמי ה"ה דהויא טמירתא היכא דלא א"ל זילו איטמירו וכתבו, אלא א"ל כתבו סתמא. דלפום לישנא קמא כיון דלא אמר להו איטמירו קנה, אע"ג דלא א"ל תתבו בשוקא ובברא.
ולא היא, התם הוא דמוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב לה. לאו למימרא דאי לאו מתנתא טמירתא דקדמה לה נמי לא קנתה, משום דמוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב לי', שהרי אין כאן שום אונס, דמאן אניס ליה ליתן מתנה זו וכיון שלא מסר מודעא, ודאי יש לנו לומר שנתרצה ליתן לה כדי שתנשא לו, אלא הכי קאמרי', התם הוא דהויא מתנתא טמירתא מודעא לחברתה, דכיון דלא הי' מתרצה ליתן לה מתנה זו, אלא מחמת שאמרה שלא תנשא לו עד שיכתוב לה כל נכסיו, וכתב מתנתא טמירתא לבנו תחילה, מוכחא מילתא דמחמת אונסא הוא דכתב לה, שהי' כאונס בעיניו מה שלא היתה רוצה זאת להנשא לו עד שיכתוב לה כל נכסיו, וגם יש הוכחה בדבר שהי' קשה בעיניו.
<h2>דף מא.</h2>
איבעיא להו סתמא מאי. פי', הלכתא מאי, דתרי לישני איתמרו בה לעיל משמי' דר"י.
עלה בידינו. האי מתנתא טמירתא לא מגבינן לה בה, ואע"פ שתפש מקבל מתנה מטלטלין שנתן לו במתנה טמירתא [אגב מקרקעי או שתפס פירות הקרקע מוציאין ממנו, והיכא דמיא מתנתא טמירתא], דא"ל לסהדי זילו איטמרו וכתיבו לי', והיכא דלא א"ל זילו איטמרו וכתיבו לי', וגם לא אמר להו תתבו בשוקא ובבראי ותכתבו לי', חוששין שמא לא נתנה בלב שלם, וזהו מה שאומר סתמא חיישי'. ומתנא טמירתא אינה מודעה לחברתה, שאם נתנה אח"כ מתנה פרהסיא שנקנה, אבל אם יש שם הוכחה שהשניה יש בה צד הכרח, הראשונה מודעא לשני', כמעשה שהי' בההוא גברא דאזיל לקדושי איתתא בנהרדעאי, א"ל אי כתבת לי כולהו נכסך הוינא לך. ומתנה סתם, שלא פי' לעדים תתבו בשוקא ובבריתא ותכתבו לי', גם היא אינה מודעה לחברתה, ואע"פ שאמרו, סתם חיישינן, והדברים [מראים] כי מתורת ספק אנו מבטלין אותה, כיון שהיא עומדת בחזקת בעלים הראשונים, ואפי' תפש מקבל המתנה את המטלטלין מוציאין ממנו דקיי"ל אוקי ממונא בחזקת מרא קמא כל זמן שלא תפש ברשות, הלכך המתנה השני' קיימת שהרי כחו וזכותו נתן לשני, ושוב אין הנותן נאמן לומר שהוא של חבירו שהי' עורר עליה. ואם לא צוה לכתוב השטר בפרהסיא, וצוה לחותמו בפרהסיא, השטר כשר, שהרי אפי' אם הי' השטר כתוב וחתמו ונתנו לה כשר אבל ודאי צריך לצוות על החתימה שתהא בפרהסיא. ואם צוה ליתנו בעדי מסירה בשוק ובברייתא כשר, אע"פ שלא צוה על (המסירה) [החתימה] המתנה קיימת, שהרי יש בזה גלוי הדעת שהוא נותנה בנפש חפיצה. ועכשיו שנהגו לכתוב בכל השטרות, וא"ל מתנה זו כתבוה וחתמוהו בשוקא ובבראי, כיון שאמר הנותן לעדים ככל יפוי השטרות, הרי יש בכלל שיכתבוה כראוי לכותבה, בשוקא ובברייתא, ועוד, שהרי יש בכלל שיכתבו בה א"ל דכתבוה וחתמוה בשוקא ובברייתא, שהרי כך נוסח השטרות, וכיון שהוא רוצה שיעידו עליו, נמצא שהוא נותנה בלב שלם, מ"מ נכון הדבר שישאלו את פיו בפי', אם יכתבוה קודם שיעידו שא"ל כתבוה בשוקא ובברייתא.
מתני'. כל חזקה שאין עמה טענה כו' פשיטא מהו דתימא האי מיזבן זבנה כו'. פי', מהו דתימא כיון דאחזיק בה ג' שנים, יש לנו לומר האי מיזבן זבנה, ואין להחזיק דמודה שלא לקחה מחמת שטען שלא אמר לו אדם דבר לעולם, אלא אמרי' שטרא הו"ל ואירכס כו', פתח פיך לאלם הוא, קמ"ל דלאלתר שטען שלא אמר לו אדם דבר מעולם פוסקין הדין שאינה חזקה, דהוי כמי שמודה שלא לקחה. ואם חזר וטען קודם שיצא מב"ד, שטר הי' לי ואירכס ולפי' טענתי כן כדי שלא יאמרו לי אחוי שטרך, נראה דטענתו טענה, דקיי"ל [ל"א ע"א] טוען וחוזר וטוען, ואין זה כסותר טענתו הראשונה, ומדקאמר כגון זה פתח פיך לאלם הוא, מכלל דפשיטא לן דאי טעין הוא גופי' היה מהימן, והדבר צ"ע.
רב ענן שקיל בדקא בארעא כו' א"ל והא אחזיקי לי. והי' סבור רב נחמן, כי מה שאמר והא אחזיקי לי חזקה שיש עמה טענה קאמר, ולפי' השיבו ר"נ כמאן כר' יהודה וכר' ישמעאל ב"ר יוסי דאמרי כל שבפניו לאלתר הוי חזקה, לית הלכתא כוותיהו. וחזר ר' (נחמן) [ענן] לברר דבריו, כי לא על חזקה שיש עמה טענה קאמר ואמר והא קמחיל לי, ומ"ש והא אחזיקי לי על חזקה דהקנאה אמרתי כן, וכההיא דתנן [מ"ב ע"א] נעל גדר ופרץ כ"ש הרי זו חזקה, שהרי גדרתי ברצונו כיון שלא מחה (אכל) ומחל והו"ל כמאן דא"ל לך חזק וקני, דמסתמא יש לנו להחזיק שהוא הי' מכיר בדבר, אין לך להוציא מחזקתו. עוי"ל, והא אחזיקי לי ולא מיחה, ואני נאמן לטעון שלקחתיה ממנו או שנתנה לי, לפי שהי' בדעתו לטעון שנתנה לו ע"י שמסייע בגודא בהדי', וא"ל ר"נ שאינו נאמן בטענת מקח ומתנה, אחר שלא החזיק ג"ש. אח"כ חזר לעקור טענתו ואמר והוא אחיל, דאתא וסייע ואע"פ שאין אני נאמן ע"כ מחמת חזקה, מ"מ אם לא יכפור זה בדבר הרי זכיתי ע"י מה שסייע בהדאי והא אחזקי לי.
א"ל כמאן כר' יהודה ור' ישמעאל דאמרי כל שבפניו לאלתר הויא חזקה. ונ"ל, שיש ללמוד מכאן דר' ישמעאל כר' יהודה, דקאמר גבי חזקה דפתיחת חלונות דלאלתר הויא חזקה, דוקא בחזקה שיש עמה טענה קאמר, דומיא דחזקת קרקע לר"י, דע"כ בחזקה שיש עמה טענה קאמר, דומיא דג"ש. ועוד, אי ס"ד לר"י לאלתר הויא חזקה בלא טענה, דקסבר כיון שהחזיק בפניו וסבל לו מחל לו על חזקת הקרקע, היכי אקשינן לעיל [כ"ח ע"ב] גבי הא דתנן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, פשיטא, והלא לר"י לאלתר הויא חזקה בלא טענה, וכיון דלא מהניא לר"י בר"י חזקה דחלונות בטענת סבלנות לאלתר בפניו, אע"ג דחזקה שיש עמה טענה מהניא לאלתר, ואפי' בחסרון קרקע, ה"ה לדידן דלא מהניא לן בג"ש, וכ"ת להכי אקשי' פשיטא, דכיון דמצרכי רבנן ג"ש פשיטא דצריך טענה, דאי משום מחילה, לאלתר הויא מחילה, מ"מ למדנו, דכל חזקה התלויה בג"ש לא מהניא מטעם מחילה וסבלנות, הלכך חזקת חלונות וה"ה חזקת מזחילה וזיז וסולם וכיוצא בהם כיון דחזקתן ג"ש, דלא קיי"ל כר"י בר"י אלא כחכמים. והאי דלא מהניא חזקה מטעם סבלנות אלא מטעם מכר או מתנה, ואין ספק דחזקת חלונות ג"ש, כיון דקיי"ל דלא הויא לאלתר, ולא נתפרש בה זמן אחר. ועוד דגבי חזקות דמתני' מתניא, שהם בג"ש. ואם באת לדחות, דלעולם בטענת סבלנות מהניא בחלונות לאלתר, אע"ג דלר"י לא מהניא בדבר שיש לו חסרון קרקע לאלתר א"כ מנ"ל לתלמודא דלר"י בר"י מהניא חזקה בחסרון קרקע לאלתר אע"פ שיש עמה טענה, דאלו בחלונות דמהניא היינו דאין שם חסרון קרקע, דהא אמרת אפי' בלא טענה מהניא מהאי טעמא.
א"ל מחילה בטעות היא. שמעי' מהכא, דמאן דסתר מחיצה שבינו לבין חבירו בפני חברו, והוא בונה בתוך של חברו, ובא חברו וסייע עמו בבנין המחיצה בפני עדים, זכה זה בקרקע שהכניס לתוך שלו, דהו"ל כמאן דא"ל לחברי' לך חזק וקנה. ודייקי' ליה מדקאמר ר"נ מחילה בטעות היא, משמע דכל היכא דלא הויא מחילה בטעות קנה בכה"ג. ול"ד להאי עובדא דאיתא בירושלמי [ה"י] בענין ההוא גברא שפתח חלון לחצר חבירו ואמרו שיכול לומר לו יגעת ופתחת בשמאל יגע וסתום בימין, הגע עצמך שהי' [עומד] שם יכול לומר בעי תלעי, הגע עצמך שהי' מושיט לו צרורות יכול למימר מגחך הוינא גחיך בההוא גברא. דשאני הכא, שהי' זה נוגע בתוך שלו ומשיג גבולו, ואי לאו דגמר בלבו ואקני לי' לא הי' מסייעו. והא דאמרי' [ל"ה ע"ב] ואי דלי לי' צנא דפרי לאלתר הויא חזקה, אינו ע"ד זה, דהתם אחזקה דמתני' קאי. ודוקא בחזקה שיש עמה טענה, הא לאו הכי מחילה אין כאן, שאין ראי' במה שמסייעו בנטילת הפירות על מחילת הקרקע, אלא על מחילת פירות שהוא ליקט, וכדאמרי' בריש פרקין [כ"ט ע"א] שתא קמייתא מחיל אינש וכו', ולא אמרי' דהויא מחילה לגבי קרקע, ואפי' על מחילת הפירות שאכל אין ראי' במאי דדלי לו צנא דפירות אלא על מחילת הפירות שסייעו ליטול. ועוד, דהא דא' רב ענן והא אחיל לו דאתא וסייע בגודא בהדאי, ה"ק, מפני שסייע להחזיק ולקנות הקרקע שגדר הויא חזקה. ותו שמעי' מהכא, שאם בעל הקרקע מודה שהי' יודע שזה גודר בתוך שלו והוא הי' מסייעו בבנין, אע"פ שהגודר לא הי' יודע, קנה בחזקה, שהרי רב ענן לא היה סבור לגדור בשל חבירו, ואעפ"כ אי לאו משום דאמרי' כי היכי דאת לא הוי ידעת איהו נמי לא ידע, הי' קונה רב ענן. ואע"ג דקיי"ל העודר בנכסי הגר וסבור שהם שלו לא קנה, כדאיתא בפ' (החולץ) [רבן גמליאל (יבמות נ"ב ע"א)], שאני הכא דאיכא דעת מקנה.
<h2>דף מא:</h2>
ההוא דדר בקשתא בעליתא ד' שנין א"ל מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפלוני זבנת דזבנה מינך, אתא לקמי' דר"ח א"ל ליתו סהדי דדר בי' ההוא דקמך אפי' חד יומא ומוקמי' לה בידך. ק"ל, למה הצריכו ר"ח להביא עדים, אם הוא טוען דחזי דדר בי' חד יומא, להימני' במגו דאי בעי אמר מנך זבינתה ואכלתי' שני חזקה, ורב נמי מ"ט מצריך לי' לטעון קמי דידי זבנה מינך. ונ"ל, כיון דכי נמי מהימנא לי' דדר בי' חד יומא מתורת מגו, עדיין אין טענתו טענה שלימה, שהרי צריך שנטעון לו ונאמר דאי הות בידי' דמוכר הוה טעין מינך זבינתא, כל כה"ג לא אמרי' מגו להאמינו בטענה שצריכה עוד טענה אחרת. ור' יצחק זצ"ל פי', דודאי אי הוה טעין מעיקרא מפלניא זבנתא דדר בי' קמאי דידי חד יומא, ודאי הוה מהימן במגו. והא דאצריכי' ר"ח לאתויי סהדי, לפי שלא טען מתחילה דדר בי' חד יומא, ואפי' אם יטעון אח"כ אינו נאמן, דתו ליכא מיגו, דאין בידו לטעון עוד מינך זבנתה, כיון דטען מפלניא זבינתיה, ולא אמרי' כיון דהוה מהימן מתחילה אי הוה טעין קמאי דידי דר בי' חד יומא מגו דאי בעי אמר מינך זבינתי', לאחר מכאן נמי נאמן, דכה"ג ודאי אמרי' מגו, וראי' לדבר מההיא דאמר בפ' זה בורר [סנהדרין ל"א ע"א], בענין ההיא איתתא דנפיק שטרא מתותי ידה בב"ד, אתא לקמי' דר"נ, א"ל ידענא בהאי שטרא דפריעא הוא, ולא הימנה ר"נ, דכיון דאיתחזיק בב"ד אי בעיא קלתה לא אמרי', וש"מ דלא אמרי' כיון דאלו הות טענה הכי מקמי' דאיתתה שטרא לב"ד הוה מהימנא השתא נמי מהימנא. והא דאמר לקמן הבא מחמת ירושה אין צריך טענה, טענה הוא דלא בעי הא ראי' בעי, ה"פ, כיון שהוא טעין שבא מחמת ירושה ולא טען קמאי דידי דר בי' חד יומא, אינו נאמן אח"כ לטעון כך אלא בעדים, דתו ליכא מגו, דהא לא מצי טעין מינך זבינתה, כיון שכבר טען שהוא בא מחמת ירושה.
אמר רב הוה יתיבנא קמי דחביבי וא"ל וכי אין אדם עשוי ליקח ולמכור בלילה, וחזיתי' לדעתי' דאי אמר קמאי דידי זבנה מינך מהימן. צ"ל מה ענין זה אצל השאלה ששאל וכי אין אדם עשוי כו'. והפי', דס"ד דרב (שא"כ) [שאפילו] טען קמי דידי זבנה מינך לא מהימני' ר' חייא, שהרי כשטען מפלניא זבנתא דזבנה מינך יש לשמוע בכלל זה הלשון, שהוא הי' יודע דזבנה מינה, וע"ז הקשה למה איננו נאמן בתורת מיגו, אי משום דהוי כמיגו במקום עדים, דאם איתא דזבנא ההוא דקמי' לא אפשר דלא חזינא אינשי דדר בו חד יומא, והיו עדים נמצאים על כך, אי משום הכי לא הורע כחו של זה, שהרי אדם עשוי ליקח ולמכור בלילה, ואח"כ הבין מדברי ר"ח, דאי הוה טעין קמי' דידי זבנה מינך היה נאמן.
וחזיתי' לדעתי' דאי הוה טעין קמי דידי זבנה מהימן, מגו דאי בעי אמר מינך זבנתה. נ"ל, דאפי' לא טען כן מתחילה, אלא שטען סתם מפלניא זבנתה דזבנה מינך, כי הדר א"ל ב"ד אית לך סהדי דדר בי' ההוא דקמך חד יומא, מהימן לומר קמי דידי זבנה מינך, דקיי"ל טוען וחוזר וטוען, שאע"פ שאלמלא מה שהוא מפרש דבריו הראשונים אח"כ לא הי' נאמן עכשיו במה שטוען, (אף כאן) [אפילו כן] יכול לחזור ולטעון כי מה שאמר תחילה מפלניא זבנתה דזבנא מינך, מחמת שלקחה בפניו אמר כן, וכיון שיש לנו להאמינו על כל טענת בריא שיטעון כיון שהחזיק ג"ש, לא הפסיד במה שלא בירר מתחילה טענתו, כיון שהוא חוזר לברר דבריו הראשונים. מיהו כל כמה דלא טעין, לא טענינן לי', לפי שיש על הלוקח לברר ולטעון בפי' מפלניא זבנתה דזבנה מינך קמאי דידי, וכל כמה דלא מברר כך, אלא שהוא אומר מפלניא זבנה דזבנה מינך, אמרי' שמחמת שהגיד לו המוכר כן, או שהגידו לו בני אדם, ועל סמך דבריהם הוא אומר דזבנה המוכר מזה, [ולא מהניא] דחזקה שיש עמה טענה מפורש בעי'. וקשיא לדברי ר' יצחק ז"ל, שאומר, שאם טען מתחילה קמאי דידי דר בי' חד יומא מהימן, השתא נמי אע"פ שלא טען כן מתחילה, נהימני' במיגו דאי בעי טעין עדיין קמי דידי זבנה, ומתחילה כשאמרתי מפלניא זבנתה דזבנה מינך, משום דקמי דידי זבנה, [מינך, וכי היכי דאמרינן חד מיגו אמרינן תרי מיגו, שהיה מפרש דבריו הראשונים קמי דידי זבנה] ומתחילה הי' נאמן במיגו דאי בעי טעין מינך זבינתי'. וי"ל, האי דקאמר וחזיתי' לדעתי', דאי אמר קמי דידי זבנה מינך, ה"ה דהוה מצי למינקט דאי אמר קמי דידי דר בי' חד יומא, אלא לפי שהי' סבור מתחילה שאפי' יטעון זבנה מינך לא מהימן לדעת ר"ח, משו"ה נקט דאי אמר קמי' דידי זבנה מינך.
אמר רב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים. הרב הגאון ר' יצחק ז"ל לא הביאה בהלכותיו, ואני תמה, אם איתא להא דרב, דקא אמר רבא [מ' ע"א] מודעה בפני ב', מחאה בפני ב', מ"ש דלא חשיב מכר בפני ב' ואצ"ל כתובו [כיון דגבי ממשעבדי בלא כתיבה אין צריך לומר כתובו], ומ"מ אין בידינו (למחותה) [לדחותה] ואע"פ שאינה שגורה בתלמוד. וי"ל דאע"ג דגובה מנכסים משועבדים בעדים, צ"ל כתובו, דלא ניחא לי' דליפוק עליה קלא שיש עליו שעבוד אחריות, דכי ליכא שטרא אין שם קול, אלא אצל מי שחוקר ושואל על אודות עסק המכר, דהא אמרי' דג' לקוחות אין מצטרפין אלא בשטר משום דליכא קלא, ואמרי' נמי בעלמא אמר לא ניחא לי דליפשי שטרי עלי. והא דלא (מצי) [מני] מכר בהדי הודאה דצ"ל כתובו, משום דלא דמיא להודאה, דאלו מכר אע"פ שלא כתב כמו שכתב דמי. ונ"ל דכי אמרי' דגובה מנכסים משועבדים דוקא בדמסהדי ואמרי' לא נכתב שטר על מקח זה שהי' בפנינו, כגון שלא הי' שם עדים אחרים אלא הם, ויודעים שלא חתמו שטר על המכר, הא לאו הכי חיישינן דילמא טריף זה בעדים והדר טריף בשטרי ומכבש הוא דכביש לי' השתא, והא דאמרי' גובה מנכסים משועבדים ואע"פ שלא פי' לו בפני עדים את האחריות, כמי שפי' דמי, ולא תימא דוקא בשטר הוא דאמרי' הכי, וכי היכי דאמרי' אחריות טעות סופר הוא בשטר, ה"ה במוכר בפני עדים בלא שטר, דעל דעת שיהא אחריות עליו זבין לי', דהא קיי"ל דלא עביד אינש דזבין ארעא ליומא. ואלו הייתי אומר דבמכר בפני עדים אין שם אחריות, אפי' נמצאת שאינו שלו אינו חוזר עליו, ואפי' לגבות מבני חורין ובשטר דוקא הוא דפליגי אמוראי, דאיכא למ"ד אחריות לאו ט"ס הוא כיון שנזקק לשטר ולא פי' לו אחריות.
<h2>דף מב.</h2>
למימרא דלוקח אית לי' קלא ורמינהו אכלה בפני האב שנה וכו'. ואי ס"ד דלוקח אית לי' קלא אין לך מחאה גדולה מזו. איכא דק"ל, לוקמי' לההיא בלוקח בעדים כיון דליכא שטרא לית ליה כיון דאוקימני' לעיל הא דקתני ג' לקוחות אין מצטרפין וכולן בשטר, ומאי דוחקי' דר"פ לאוקמי' במוכר שדותיו סתם. ונ"ל, משום דהך ברייתא דקא מקשינן מינה הוא סיפא דהא דת"ר אכלה האב שנה והבן שנה, וכן מצאנוה שנויה בתוספתא [פ"ב ה"ג], הלכך כיון דרישא קתני אכלה לוקח שנה ה"ז חזקה בלוקח בשטר, והיינו דלא אקשינן אהא דתני ג' לקוחות מצטרפין, דאיכא לשנויי כאן בשטר כאן בע"פ, דהא לא מתניי' גבי הדדי.
<h2>דף מג.</h2>
ומעידים זה על זה אמאי והא נוגעים בעדותן הם הב"ע דא"ל דין ודברים אין לי על שדה זו. נראה דלא נקט לה בלשון הקנאה, משום דמחזי כשיקרא. והא דלא אוקמה כגון דאודי לה לחברי', משום דאכתי מעמידה בפני בעל חובו, לפי שאינו נאמן בהודאתו לגבי ב"ח כיון שחב לאחרים. [ואע"ג דכל] (דכתב) שאינו יכול להוציאו בדיינין הקדישו אינו קדוש אפי' במקרקעי [ב"מ ז' ע"א], וה"ה שאין בידו להקנותו. הכא עם הקנאה, יכול הקונה להוציאו בדיינין, דהא אית לי' סהדי עליה בתר הכי, כנ"ל.
ת"ש האומר תנו שקל לעניי עירי כו' ה"נ בספר תורה אמאי קרי להו עניים שהכל עניים הם אצל ס"ת. והא דלא תני תנו מנה לבני עירי, נ"ל, שבא ללמד דדוקא היכי דלית להו ס"ת אחריתי, ומשום הכי לא מצי לאיסתלוקי מיני' כיון דלשמיעה קאי וצריכים לצאת בה, אבל אית להו ס"ת אחריתי, כיון שמסתלק מזו ואין להם חלק בה, שוב אינם נוגעים בדבר מחמת השמיעה כיון שאין צריכים לה, וגם ר"ש ז"ל כ"כ, דקרי להו עניים לפי שאין להם ס"ת לקרות בה.
ונעשים שומרי שכר זל"ז. פי' במטלטלין שהם שותפין, דאלו קרקעות אין השומרין חייבין עליהם, כדתנן [ב"מ נ"ו ע"א] שומר חנם אינו נשבע, נושא שכר אינו משלם.
<h2>דף מג:</h2>
אמאי שמירה בבעלים הוא. דבשעה שהא' שומר המטלטלין גם חברו חייב לשמור, דכל שעה יכול כ"א לומר לחבירו שישמור אותו.
אמר ר"פ דא"ל שמור לי היום ואשמור לך למחר. והא דאיצטריכא לי' לשמואל לאשמועינן בשותפין טפי משאר בני אדם, דסד"א כשכל א' שומר, אינו שומר מחמת חלק חברו אלא מחמת חלק עצמו, ולא אמ' בשכר שישמור חברו למחר שומר הוא היום, ושומרי חנם הם, קמ"ל שכל א' נעשה לחבירו שומר שכר.
כדתניא שמור לי ואשמור לך. פי', ולא משכחת לה אלא כגון דאמר שמור לי היום ואשמור לך למחר, אלמא בכה"ג לא הוה שמירה בבעלים. א"נ, הא דאיצטריך לי' למימר כדתניא, לא מפני שאין הדבר פשוט שאין זו שמירה בבעלים, אלא ה"ק כמו שאתה צריך לתרץ הברייתא, דשמור לי היום ואשמור לך למחר קאמר, כך אתה מתרץ בדברי שמואל.
השאילני ואשמור לך, שמור לי ואשאילך, בהני א"צ לפרש ואשמור לך למחר, שהרי השואל הוא השומר ואין חבירו שומר עמו. כולן נעשים שומרי שכר זל"ז שהשמירה בשכר השאלה ואינו שומר חנם, וגם כשואל אינו, אלא ש"ש. ולא קי"ל כי הא, דתנן [ב"מ צ"ד ע"א] מתנה ש"ח להיות כשואל, דאע"ג דאמר השאילני, לא התנה בכך להיות כשואל, דאורחי' דאינש למימר השאילני אע"פ שנותן שכר על השאלה, דהיינו טורח שמירת הכל על הא', לאו שואל הוא אלא שומר שכר.
ת"ר מכר לו פרה מכר לו טלית אין מעיד לו עליה, עד מאי שנא רישא ומ"ש סיפא. שאם באחריות מכר לו או בסתם, גבי פרה וטלית נמי ה"ל מוכר נוגע בעדות, שאם נמצאו גזולין ה"ל מקח טעות, ואם מכר לו שלא באחריות בפי', גבי בית ושדה נמי לאו נוגע בעדות הוא ומעיד. אמר רב ששת, רישא בראובן שגזל שדה משמעון ומכרה ללוי, ואתא יהודה וקא מערער, דלא ליתי שמעון ולסהוד עלי' ללוי. י"מ שנודע לנו דבר זה ע"י עדים, שהעידו לב"ד שגזל ראובן שדה משמעון, ומתוך כך אנו פוסלין שמעון לעדות, דה"ל נוגע בעדות, ואע"פ שדבר זה פשוט הוא, סיפא איצטריכא לי' דגבי פרה וטלית מעיד, וכדמסיק לה ואזיל. ויש לפ', כגון שנתרעם שמעון על ראובן בב"ד על שדה זו שגזלה ממנו, ומעתה הו"ל שמעון נוגע בעדות זו, ע"פ עצמו, דניחא לי' דהדרא לי', דכיון שערער על שדה זו יש לחוש שמא הוא מצפה שיבאו עדים ויזכה בה, ואע"פ שלא העידו עדים על שגזלה ראובן ממנו.
ולענין עיקר דין הברייתא, שאנו פוסלין שמעון משום נגיעת עדות, לפי שאמר בלבו אם יוציאנה יהודה שוב לא אוכל לזכות בה בעדים, צריכין אנו לפרש, אלו היינו מקבלין עדות שמעון, כיצד יזכה בה שמעון בעדיו, אם בתורת כל דאלים גבר או בזכיה גמורה, ונפקא מינה, אם יהיו לו לשמעון שני עדים כשרים שיעידו עכשיו בשעת ערעורו של יהודה, ידענא בי' דלאו דיהודה, ומכחישין את עידי יהודה, ונראה שאם תשאר השדה עכשיו ביד לוי ע"י עדים שהעידו דלאו דיהודה, כשמביא עליו שמעון עדים אח"כ שיעידו שהיא של אבותיו ויכחישו את עדי יהודה, אע"פ שיחזור יהודה ויביא לב"ד עדיו הראשונים שמעידים שהיא של אבותיו, זכה בה שמעון מן הדין, ולא דיינינן לי' בה כל דאלים גבר, לפי שאין יהודה יכול להוציאה מיד לוי אפי' אחר שבאו עדיו ועדי שמעון, שאם יטעון יהודה ללוי ממה נפשך או שלי היא או של (ראובן) [שמעון], כי לדברי עדים שלי השדה שלי הוא, ולדברי עדיך שהעידו שידענו דלאו דיהודה היא מ"מ אינה שלך, דהא איכא סהדי דמסהדי שהיא של אבות שמעון, ואם עדים שלי עדות שקר ודאי עדי שמעון עדי אמת, כי ע"כ א' מן הכיתות אמת, הלכך כיון שאין לך כלום בשדה זו צא מתוכה והדין ביני ובין שמעון כל דאלים גבר, ישיב לוי ויאמר, כיון שאתה טוען שהיא של אבותיך, הרי לדבריך, עדי שמעון שמעידים שהיא של אבותיו עדי שקר הן ואין לך להסתייע בהן, והנה כת א' מעידה דהאי ארעא לאו דיהודה היא, ולדברי אותה הכת יש להעמיד השדה בחזקת שהוא שלי שהרי אני מוחזק בה. הנה בררנו שאין יהודה יכול להוציא השדה מיד לוי, אפי' אחר שבאו עדיו ועדי שמעון, אבל שמעון יכול להוציאה מיד לוי בדין, לפי שיטעון הרי יש לי עדים שמעידים שהיא של אבותי, והעדים שמעידים דלאו דיהודה היא, הרי הם לי לעזרה ולא להכחשה, ואם יטעון לוי הרי עדי יהודה מכחישין עדיך ומעידין שהוא של יהודה, ישיב שמעון, הלא לפי דבריהם אינה שלך ואין לך לתפוש בשל חברי, וכיון שיוציאה שמעון מיד לוי לא יוכל אח"כ לערער עליו יהודה בעדי אבות, ולטעון שיגבר כל דאלים גבר, אלא אמרי', כיון שזכה בה שמעון מיד לוי בדין, ויהודה לא הי' יכול לזכות בה ולהוציאה מיד לוי, ארעא היכא דקיימא תיקום, ואם תהי' שם כת רביעית שמעידה דלאו דשמעון היא, יוכל לוי להחזיק בה בדין, ותו לא מידי. והוי יודע, שאם חולקין ראובן ושמעון על השדה, זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, ואית לי' סהדי למר ואית לי' סהדי למר, ובא א' ואמר של אבותי, ועדים אין לו, והחזיק בה, כל א' משניהם מוציא אותה מידו בלא הרשאה, כיון שע"כ עדות א' מן הכיתות אמת, ולא דמי להא דקיי"ל [קע"ג ע"א] בשני יוסף בן שמעון שאין מוציאין שטר חוב על א' משום דדחי לכל חד מינייהו דהתם לענין חוב שהן באין לתובעו ולהוציא ממון דחי לכל חד מינייהו דאמר לאו בעל דברים דידי את, אבל לענין קרקע אין זה שהחזיק בה יכול לומר לאו בעל דברים דידי את, שהקרקע בחזקת בעליה עומדת, והרי היא בחזקת א' מב' אלו, שיש לכל א' מהם עדים שהיא של אבותיו, וכל א' מהם יאמר לזה הג' שבא והחזיק לאו בעל דברים דידי את, לפי שהדין על קרקע זה ביני ובין חברי דכל דאלים גבר. ולפי' לענין שמעתין, אין לוי יכול לדחות את שמעון, וראי' לזה הא דקיי"ל [ל"ה ע"ב] גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, שאם בא א' והחזיק בה בלא טענה שמוציאין אותה מידו, וה"ה לענין זה אומר של אבותי וז"א של אבותי ואית לי' סהדי למר וסהדי למר, שאם בא א' והחזיק בה בטענה מוציאין אותה מידו, שהרי טענתו במקום עדים כמי שמחזיק בה בלא טענה כשאין לזה ולזה עדים, שהרי ע"כ א' מן הכתות אמת, ולעדות שניהם אין לו לזה הג' בשדה כלום.
וכיון דאסהיד לי' דלוי הוא היכי הדרא לי', דאמר ידענא בה בהאי ארעא דלאו דיהודה היא. והוי מצי לשנויי נמי כגון שהעיד שהוא של אבותיו של ראובן והדרא לי' ע"י עדות חזקה או עידי מקח שלקחה מראובן אח"כ גזלה ראובן ממנו, וחדא מינייהו שני לי'.
ובההיא זכותא דמפיק לה מלוי ליפקי' מיהודה. וא"ת, והלא א"א לו ליהודה להוציאה מלוי אלא בעדים, ושוב לא יוכל שמעון להוציאה מידו. י"ל, אם יש לו לשמעון עדי חזקה או עדי מקח ה"ז יזכה בה בין מלוי בין מיהודה אם יוציאנה יהודה בעדים שהיא של אבותיו. וק"ל, מאי האי דקא מקשה בפשיטות ובהאי זכותא דמפיק לה מלוי כו', והלא בזכות עדי גזלה בלבד יוכל להוציאה שמעון מלוי, שיביא עדים ראובן שמכרה ללוי גזלה ממנו, ואם יבא יהודה ויוציא השדה מלוי בעדים שהוא של אבותיו, תו לא מצי שמעון לאפוקא מיהודה בההוא זכותא דהיינו בעדי גזילה, ולא יוכל לזכות בה אלא בעדי מקח שלקח מיהודה או בעדי חזקה, ושמא עדי חזקה אין לו, הלכך ה"ל נוגע בעדות. ויש לפרש, דקס"ד דיהודה מערער שהוא לקח שדה זו מראובן תחילה, ולוי טוען שהוא לקחה, ואם יוציאנה יהודה מלוי בעדי מקח שלקחה מראובן, בההוא זכותא דמפיק לה שמעון מלוי ליפקה מיהודה, שהרי בין יהודה בין לוי שניהם באים מכח ראובן הגזלן, וכי היכי דמצי לאפוקה מלוי בין בעדי אבות בין בעדי גזלה, מצי נמי לאפוקה מיהודה. והאי דקס"ד דמקשה דמיירי בהכי, כי היכי דתתוקם ברייתא בכל ענין, ואפי' בכגון שיהודה מערער בערעור הגרוע ובא לו מכח ראובן הגזלן, כמו שפי'. ופרקי', דאפי' בכה"ג הו"ל שמעון נוגע בעדות, דאמר לוי נוח לי ויהודה קשה ממנו. ולפי הפי' הזה שפי' הא דפרקי' לעיל, דאמר ידענא בה בהאי ארעא דלאו דיהודה הוא, ה"ה דהוה מצי לשנויי ידענא בה בהאי ארעא דלוי זבנה מראובן, וממילא נדחה לו יהודה, שהרי הוא בא מכח ראובן הגזלן, ושמעון ה"ל נוגע בעדות משום דהדרא לי' בעדי אבות או בעדי גזלה. אך נ"ל, דלהכי שנינו ידענא בה בהאי ארעא דלאו דיהודה הוא, כי היכי דסליק לי' שינויא לתרין פרוקי דמפרק תלמודא בתר הכי, אהא דמקשה ואזיל בההוא זכותא דמפיק לה מלוי ליפקה מיהודה, דמפרקי' בלישנא בתרא כגון דאית לי' סהדי למר ולמר, וכח עידי יהודה שוה לכח עדי שמעון, דלא אתי יהודה מכח ראובן הגזלן אלא או בעדי אבות או בעדים שגזלה ראובן ממנו, הלכך, לפי הלשון הזה, אם יעיד שמעון דלוי זבנה מראובן לא נדחה יהודה בכך, לפי' תירצנו דאמר ידענא בה בהאי ארעא דלאו דיהודה היא.
ואי בעית אימא דאית לי' סהדי למר ואית לי' סהדי למר. פי', כגון שמערער יהודה בעדי אבות, הלכך ה"ל שמעון נוגע בעדות, כי שמא אין לו עדי חזקה אלא עדי אבות, ואם יוציאנה יהודה בעדי אבות תו לא מצי שמעון לאפוקה מיהודה בעדי אבות, דארעא היכא דקיימא תיקום. ולרוחא דמילתא נקט תלמודא האי טעמא דאמור רבנן ארעא היכא דקיימא תיקום, ולומר, שאפי' יהיו לו לשמעון עדי אבות תעמוד ביד יהודה היכא דקיימא תיקום. וה"ה דאיכא למיחש שמא לא יהי' לו לשמעון אפי' עדי אבות, אלא עדי גזלה שגזל ראובן ממנו, ומלוי מצי לאפוקי וכנגד יהודה אינו יכול לזכות. ויש לפרש, דאית לי' סהדי למר, שיש ליהודה עדי גזלה שגזלה ראובן ממנו, [הלכך יש לחוש שמא אין לשמעון אלא כמו כן עדי גזילה שגזלה ראובן ממנו] ומיהודה לא מצי לאפוקי דארעא היכא דקיימא תיקום, ולפי' הוא בא לדחות את יהודה ולהעיד דלאו דיהודה היא. ולפום האי לישנא בתרא דקא מוקמי' לה לברייתא דאית לי' סהדי למר ואית לי' סהדי למר, לא פסלינן לי' לשמעון לעדות מטעם השני נוח לי כו', הלכך, אם יערער יהודה בעדי מקח שלקחה מראובן, מקבלין סהדותי' דשמעון שהוא בא להעיד דלאו דיהודה היא, משום דבההיא זכותא דמפיק לי' מלוי מפיק לי' מיהודה. והשתא דאיתמר תרי לישני בהאי מילתא, נראה דלא מקבלין סהדותייהו לכתחלה מטעם השני נוח לי והראשון קשה הימנו, ואע"ג דמספקא לן מילתא אם נוגע בעדות הוא מטעם זה, וקיי"ל [ל"א ע"ב] בשתי כתי עדים המכחישות זו את זו, זו באה בפני עצמה ומעידה, [משמע] דמקבלין עדות' אע"פ שהיא ספק מוכחשת, משום דהעמד הגוף בחזקת כשרות. התם הוא דלא מפקינן להו לעדים מחזקתן כדי לפסלן, אבל הכא הא לא בעינן למפסלי לשמעון, לשאר עדיות, אלא דחיישינן שמא הוא נוגע בעדות בדבר זה ואסור לו להעיד. ואם נתקבלה עדותו, נראה דלא מפיק יהודה מלוי מספק דשמא לא הוה שמעון נוגע בעדות.
ואמור רבנן ארעא היכא דקיימא תיקום, פי', אם יוציאנה יהודה עכשיו מיד לוי, אפי' אם ימצא אח"כ שמעון את עדיו ויבאו ויעידו לו ויכחישו עדי יהודה, תעמוד השדה ביד יהודה דארעא היכא דקיימא תיקום, ולא אמרי' תו כל דאלים גבר, דכיון שכבר ירד בה יהודה תיקום ארעא היכא דקיימא, וכדאמרי' הלכתא כוותי' דרבה בארעא היכא דקיימא תיקום. ואע"ג דאמרי' בריש פרקין [ל"א ע"ב], גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, ראובן אייתי סהדי דאבהתי' ואכלה שני חזקה, אחתיניה לגוה, הדר אייתי שמעון סהדי דאבהתי', א"ר נחמן אנן אחתינן ליה ואנן מסקינן לי', לזילותא דבי דינא לא חיישינן, ולא אמרי' תיקום ארעא ביד ראובן כיון שירד בה תחלה ע"י ב"ד וקיימוה בידו. שאני התם שהי' מערער שמעון עליה ובא לדין עם ראובן ונחת בה ראובן מתוך ערעור ע"י הקדמת עדיו, וכיון דהדר אייתי שמעון סהדי דאבהתי', אשתכח שהיתה הורדת ראובן בטעות [הלכך אנן אחתינן ליה ואנן מסקינן ליה] אבל הכא לענין שמעתין, בעידן דנחית יהודה לשדה, לא הי' שמעון בא לדין עם יהודה, אלא יהודה בא לדין עם לוי, ובדין הוציאה מיד לוי, דהא ליהודה אית ליה סהדי וללוי לית ליה סהדי, הלכך כיון שמוציאה יהודה מיד לוי בדין ולא היה בטעות, הוה מעשה ב"ד, שפסקו ליהודה כנגד לוי, אע"ג דהשתא אתי שמעון ומערער, ארעא היכא דקיימא תיקום, כך פי' רבינו שמואל ז"ל. והסברא יפה והפירוש ברור. מיהו ק"ל, למה פי' התלמוד דשמעון נוגע בעדות משום חששא דארעא היכא דקיימי תיקום, והלא יוכל שמעון לערער כשבא יהודה להוציא השדה מיד לוי ולהציל בעת ההיא ולטעון שהיא של אבותיו, וכי לו משפט להוציאה מיד לוי (אע"פ) [אלא] שאין עדיו מזומנים עכשיו, הלכך אע"פ שיוציאנה עכשיו יהודה בעדיו מיד לוי, לכשיביא שמעון עדים נאמר אנן אחתינן ליהודה ואנן אסקינן לי', ויהי' הדין דכל דאלים גבר. ונראה לי, כי אע"פ שמחזיקים משעת ערעור ואילך מועלת [ה"מ בזה אומר של אבותיו, שלא היה שום אדם מוחזק בשדה אבל] הכא כיון שהי' לוי מוחזק בשדה זו קודם ערעור זה, ובא יהודה בעדיו ובטל החזקה שלו, והוציאה מיד לוי בדין ולא בטעות, אע"פ שערער שמעון בעת ההיא על ירידת יהודה לשדה, מ"מ נכנס יהודה תחת לוי בתורת חזקה, כיון שהי' לוי מוחזק בה והוציאה יהודה מחזקתו בדין. ודבר זה אע"פ שיש לבעל דין לחלוק עליו כשתרד בו תראה כי קרוב הוא.
<h2>דף מד.</h2>
וסיפא נמי נהי דמגופה מייאש מדמי מי מייאש. הלכך הו"ל נוגע בעדות, דאי מפיק לה יהודה מלוי בעדים שמעידין שגזלה ראובן ממנו, תו לא משתלם שמעון דמיה מראובן אע"פ שיביא שמעון עדים שגזלה ראובן ממנו, לפי שיכפור ראובן ויאמר מיהודה גזלתיה כמו שמעידין העדים שהביא וכבר חזרה לו הפרה, אבל אם תשאר ביד לוי בעדות שיעיד שמעון ואחר עמו ידענא בה בהאי פרה דלאו דיהודה הוא, ישתלם דמיה מראובן, ואע"פ שיוכל לוי לדחותו ולומר תרי ותרי נינהו ואנא אעדי דיהודה קא סמיכנא, מ"מ יתפשר לוי עם שמעון, לפי שיכולים שמעון ויהודה לכתוב הרשאה זה לזה. ועוד, מי לא עסקינן דעדי דיהודה אין מעידין אלא שגזלה ראובן מיהודה, כמו שפירשנו, וכשמעיד שמעון ידענא בה בהאי פרה דלאו דיהודה היא, נמצא שאינו מכחיש עדים שהביא יהודה, אלא דקא מסהיד דלאו דידי' הות אע"פ שהיתה בידו, ונמצא שישתלם שמעון דמיה מראובן בעדי גזילה ולא יוכל לדחותו כלל. וליתא להא טעמא בתרא, שא"כ, יאמר לוי, עדי שמעון שקר הם, שהרי מכחישין אותה עדי יהודה, ואע"פ שעדי יהודה (אמת) [אמרו] שנגזלה הפרה מידו, אבל אין הפרה שלו, שהרי אלו מעידין דלאו דיהודה היא, הלכך אני אחזיק בה.
לא צריכא דמית גזלן. וכגון שלא הניח אחריות נכסים, דתנן הגוזל ומאכיל את בניו והמניח לפניהם פטורים מלשלם, פי' המניח לפניהם אע"פ שגזלה קיימת דרשות יורש כרשות לוקח דמי וקנאוה יורשים ביאוש ושינוי רשות. וכגון שלא הניח אביהן אחריות נכסים, דאלו הניח, חייבין, דודאי האב לא שלם דמי גזלה, שהרי בחייו עדיין היתה הגזלה חוזרת בעיני', שלא הי' שם אלא ייאוש. ולמ"ד רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי, מיירי כגון שהניח לפניהם ואכלוה אחר מותו, ולא הניח אחריות נכסים, ואינן חייבין לשלם, כיון שהם לא גזלוה ואכלוה אחרי יאוש, דקיי"ל [ב"ק ק"י ע"ב] גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה, הא נתייאשו לא.
אלא כדרבין בר שמואל דאמר רבין משמי' דשמואל המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בע"ח. ופי' דברייתא כפשטא דהמוכר מעיד ללוקח בפרה וטלית ולא בשדה, ודקשיא לך, מ"ש רישא ומ"ש סיפא, הכא במוכר בפי' שלא באחריות עסקינן, ואפ"ה גבי בית ושדה אין מעיד, מפני שמעמידה בפני בעל חובו. ופרה וטלית, לא מיבעי בסתמא כגון דלא שויה ניהלי' אפותיקי שאין בע"ח חוזר עליהם לאחר שמכרן, אלא עשאן אפותיקי נמי, ואפי' בשטר לא הדר עליה, וליכא למימר שאם עשאה אפותיקי בשטר הדר עלי', דא"כ אמאי מעיד, ניחוש דלמא עשאה אפותיקי בשטר.
<h2>דף מד:</h2>
כדרבה דאמר רבה עשה עבדו אפותיקי ומכרו בע"ח גובה ממנו שורו אפותיקי ומכרו אין בע"ח גובה ממנו. י"מ, עשה עבדו אפותיקי בשטר דוקא, דכיון שיש למלוה קול גם לעבד שעשאו אפותיקי יש קול. וי"מ, אפי' עשאו אפותיקי בע"פ אית לי' קלא. וכן נראה לפי הסוגיא בס"פ המניח, ושמעינן מינה דעשה שדהו אפותיקי אפי' במלוה ע"פ גובה ממשעבדי במקום שאין שם בני חורין, ובאפותיקי מפורש ואפי' במקום שיש שם בני חורין.
וניחוש דלמא מטלטלין אגב מקרקע אקני לי', דאמר רבא אקני לי' מטלטלין אגב מקרקעי גבי מטלטלין אגב מקרקעי. י"מ, דמאן דכתיב שעבוד מטלטלין בשטרא ומפרש בהדיא דלגבן מינייהו ממשעבדי, גבי ממשעבדי אע"ג דלא אמר לי' מטלטלי אגב מקרקעי, מיהו היכי דלא פי' לו שיגבה מטלטלין ממשעבדי, לא הוו כתובים אצל משועבדים אלא א"כ אקני לי' מטלטלי אגב מקרקעי. ומייתי ראי' מהא דגרסי' בירושלמי. וק"ל ע"ז, הא דמוקמינן לה להך ברייתא לקמן כגון דאמרי עדים ידענא בי' בהאי גברא דלא הו"ל ארעא מעולם, ואם איתא, כי לא הות לי' ארעא מעולם מאי הוה, ניחוש דלמא פי' לו בשטר שיגבה מטלטלי מן המשועבדים, אלא ש"מ דלא מהניא תנאה, ופירוש', למגבי מטלטלין ממשעבדי, אלא א"כ אית לי' ארעא ומקני לי' מטלטלי אגב מקרקעי.
הב"ע כגון שלקח ומכר לאלתר. וה"מ לאקשויי ליה לאלתר אמאי אין מעיד לי' עליה. אלא אגופא דדינא ניחא ליה לתלמודא לאקשויי עלי' דאכתי גבי פרה וטלית נמי הו"ל נוגע בעדות.
דילמא דאקני אלא שמעת מינה דאקני קנה ומכר לא קנה. אית נסחי דכתיב בהו, דאקני קנה ומכר דאקנה והוריש לא קנה, ונראה בעיני דל"ג לה, ובהלכות הרב הגאון ז"ל איננה. דכיון דקיי"ל [קע"ו ע"א] מלוה ע"פ גובה מן היורשין, כי אמרינן נמי דאקני קנה ומכר לא קנה דאקני קנה והוריש קנה, דלגבי נכסי דקנה לוה לבתר הלואה הויא לי' כמלוה על פה, אע"ג דלא מהניא להו הקנאת השטר, דלאלתר דקני לה משתעבדי, דקיי"ל מיני' ואפי' מגלימא דעל כתפי', וכי מורית להו גבי מיתמי, המצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם, והכי מוכח בהדיא בפ' מי שמת [קנ"ז ע"ב]. והא דבעי שמואל [קנ"ז ע"א] דאקני מהו, ואסיק בה תלמודא דקא מיבעיא לי' דאקני קנה ומכר דאקני קנה והוריש, משום דשמעינן לי' לשמואל דמלוה ע"פ אינו גובה מן היורשין, וקיי"ל דאקני קנה ומכר משתעבד. והיכא דלא כתב לי' דאקנה, אינה גובה מן הלקוחות נכסים שקנה אחר ההלואה, אבל מן היורשין גובה אע"פ שלא כתב לו דאקני כלל, מידי דהוה אמלוה ע"פ, כדכתיבנא. מיהו נראה, דלא לגבי אלא מיתומים גדולים, ומשום דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם מקרקע דאביהן, כיון דקנאם אביהן ונשתעבדו למלוה, אבל תורת שעבוד אין שם כיון דלא כתבי אמלוה דאקני לא בשטר ולא בע"פ, הלכך אינו גובה מן היתומים קטנים, דלאו בני מיעבד מצוה נינהו, ואין צ"ל למאי דהוה בעינן למימר דאקני קנה ומכר לא משתעבדי, דכיון דלא אפשר לשעבודי נכסי דקני בתר הכי ע"כ מיתמי לא גבי, דלמא דאקני גבי מתורת שעבוד, אלא משום דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן.
לא צריכא דאמרי עדים ידענא בי' בהאי גברא דלא הוה ליה ארעא מעולם. לאו למימרא שלא נפרדו ממנו כלל, ולא עשה מעשה כשהגדיל שלא בפניהם, אלא כיון שדרו עמו בעיר אחת מעולם והכירו בעסקיו, והוחזק אצל בני העיר שלא היה לו קרקע מעולם, תו לא חיישינן כדי לפוסלו לעדות זו שמא קנה קרקע ולא ידעי בדבר, כנ"ל. קשיא לי ניחוש שמא המלוה הקנה לו קרקע ע"מ להחזיר כדי שיקנה לו מטלטלין אגב אותו קרקע, ובזה לא ידעי בני עירו ולא הוחזק בכך שיש לו קרקע. וכי תימא שלא זזו העדים ממנו מעולם ולא דבר עם שום אדם שלא בפניהם, א"כ לא הוה צריך למימר דלא הו"ל ארעא מעולם, אלא דידעי בי' דלא אקני מטלטלין אגב מקרקע מעולם. ונ"ל, דכל כי האי גונא לא קנו מטלטלין אגב מקרקעי לטרוף ממשעבדי, כיון דההוא קרקע דאקני אגב מטלטלי לאו בר גוביינא הוא דלא אקני ניהלי' אלא ע"מ להחזיר לו לאלתר. מיהו ודאי לענין זו ששנינו [קדושין כ"ו ע"א] נכסים שאין להם אחריות ניקנין עם נכסים שיש להם אחריות, ודאי קונה מטלטלין אגב קרקע שנתנוהו למוכר ע"מ להחזיר.
גופא אמר רבין בר שמואל משמי' דשמואל המוכר שדהו לחבירו שלא באחריות אינו מעיד עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו. והא דאיצטריכא לי' לשמואל לאשמועינן דאין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו, כגון שאין המערער טוען שהמוכר גזלה ממנו, אלא שהוא אומר שגזולה היתה ביד אבותיו, או גזלה מי שמכרה לו, שאם טוען המערער שזה המוכר גזלה ממנו, ת"ל שהוא נוגע בעדות כי היכי דלא לקרויה גזלנא.
עלה בידינו. המוכר שדה לחבירו שלא באחריות, ויצא עליו מערער, אין מעיד לו עליה, מפני שמעמידה בפני בעל חובו, אע"פ שלא נודע לנו שיש עליו חוב, חוששין מן הספק שמא חוב יש עליו, ואין מכשירין אותו לעדות מספק, אפי' לקח שדה ומכר מיד, ויש עדים שלא לוה משום אדם בין מקח שדה למכירתה, חוששין שמא קודם לכן לוה ושעבד לבעל חובו נכסים שהוא עתיד לקנות, והוא רוצה שתעמוד שדה זו ביד לוקח כדי להעמידה בפני בעל חובו. מכר פרה לחבירו שלא באחריות, או שמכרה באחריות והלוקח יודע ומודה שלא היתה גזולה ביד המוכר, כגון שמכיר בה שהיא בת חמורו, ויצא עליו ערער, מעיד לו עליה, שאין זה המוכר מפסיד כלום אם תצא מתחת ידי הלוקח, כיון שאינו חייב לשלם לו דמי הפרה, שאין למוכר שום ריוח ושום הפסד אם תצא מתחת ידי הלוקח לפי שאין בע"ח גובה מטלטלין מן הלקוחות, ואפי' אם עשאן אפותיקי בשטר, ונמצא שאין לחוש בו שהוא רוצה להעמידה בפני בע"ח. בד"א כשיש שם עדים שהם יודעים שלא הי' למוכר קרקע מעולם, כגון שהיו מיושבי עירו והוחזק בו שלא הי' לו קרקע, אבל אם אין שם עדים שיודעים אם הי' לו קרקע מעולם ואם לאו, חוששין אנו שמא הקנה לבע"ח מטלטלין אגב קרקע, והרי הוא מעמידה פרה זו בפני בעל חובו. כך אמרו חכמים, הקנה לבע"ח מטלטלין שקנה ושעתיד לקנות אגב קרקע שיש לו, גובה המטלטלין מן הלקוחות. והוא דכתב לו בשטר החוב שקנה לו מטלטלין אגב קרקע דלא כאסמכתא ולא כטופסי דשטרי, שאם לא כתב לו ודלא כאסמכתא, חוששין שמא דעתו סומכת שיפרענו במעות ולא יהי' זקוק בעל חובו לגבות מן הלקוחות (וביוקר), ולפי' ישמע לדבריו להכניס לו המטלטלין בתורת הקרקעות. וכן אם לא כותבין כטופסי דשטרי, חוששין שמא לא הי' לו קרקע, ואין תועלת במה שהקנה לו מטלטלין אגב הקרקע, וליפוי טופס השטר עשה כן. וכיון שכתב לו דלא כטופסי דשטרי, ויהודה הודה שיש לו קרקע הרי העידו שיש במשמע זה שהן ידעו בו שיש לו קרקע. לא היו יודעין העדים שיש לו קרקע, אם הודה בפניהם שיש לו קרקע, רשאין לכתוב דלא כטופסי, לפי שהוא נאמן על שעבוד נכסיו ולחוב לקוחות שלוקחין ממנו אח"כ, כמו שהקרוב פסול לעדות, כך כל מי שנוגע לעדות ונראה לדיינים שיש לו צד הנאה בו פסול לאותה עדות. חומר בקרוב מן הנוגע בעדות, שאם הי' יודע לו בעדות משנעשה חתנו ומתה אשתו פסול להעיד באותה עדות, הואיל ותחילתו בפיסול, אבל אם הי' יודע בעדות בשעה שהוא נוגע בעדות, וסלק עצמו מאותו ממון שהוא נוגע מחמתו בעדות, כשר לאותה עדות. הקרוב פסול להעיד בין לזכות בין לחובה, והנוגע בצד אח' בעדות, שומעין דבריו, אם יעיד בדרך שהוא נוגע בה בעדות (יהודה) [עדותו] פסולה, ואם הוא מעיד בדרך שאינו נוגע בה בעדות עדותו כשרה. שמעון שנתרעם בב"ד על ראובן שגזל ממנו בית או שדה, ואמר שיש לו עדים בדבר, אלא שלא היו עדיו מזומנים לו בעת ההיא להביאם לב"ד, ועמד ראובן ומכר אותו הבית או השדה ההיא ללוי, ובא יהודה וערער על הבית והשדה לומר שראובן מכרם לו, ויש לו עדים על כך, ובא שמעון להעיד ללוי שמכר לו ראובן הבית והשדה, ויש שם עד שני שמעיד כן, אין שמעון כשר לעדות זו, לפי שנוגע בעדותו, שהוא מצפה להוציא השדה בעידי גזלה מיד לוי, אע"פ שיזכה שמעון להוציאה מיד יהודה בעידי גזלה כמו שיזכה להוציאה מיד לוי, אין שמעון כשר לעדות, לפי שאומר בלבו לוי נוח לי לדון עמו ויהודה קשה ממני שאוציאנה, אע"פ שאין אנו יודעין שהוא נוגע בעדות אלא ע"י מה שנתרעם על ראובן בב"ד, יש לנו לפוסלו ע"פ דבריו ולחוש לו שהוא נוגע בעדותו. בא שמעון להעיד שהבית והשדה של לוי הם, עדותו כשרה, שהרי מעתה שוב אינו נוגע בעדותו, שאינו יכול להוציאה מיד לוי אפי' אם יביא עדים שגזלה ראובן המוכר ממנו, שהודאת בע"ד כמאה עדים דמי, והרי הודה שהיא של לוי. ערער יהודה ואמר, שדה זו שקנה לוי מראובן, ראובן גזלה ממני, והביא עדים שגזלה ראובן ממנו, אין שמעון נאמן להכחיש את עדי יהודה הוא ועד א' עמו ולומר ידעתי שאין השדה הזו של יהודה, שכיון שנתרעם שמעון בב"ד ואמר שיש לו עדים שגזלה ראובן ממנו, יש לנו לפוסלו ע"פ דבריו ולומר שהוא נוגע בעדות, ולפי שאומר בלבו, אם יזכה יהודה בשדה על [פי] עדיו, אע"פ שאביא עדים שגזלה ראובן ממני יעמידו ב"ד את השדה ביד יהודה, שכל מקום שיש שם שני כתי עדים המכחישות זו את זו, הארץ לעולם עומדת ביד המוחזק בה, ואם תשאר ביד לוי אביא עדים שגזלה ראובן ממני ואוציאנה מיד לוי. ועוד יש לפוסלו מטעם אחר, לפי שאומר שמעון בלבו השני נוח לי והראשון קשה ממני. ראובן שאמר לו שמעון שדה זו שאתה אוכל הרי היא של אבותי, והלך והביא עדים שמת אביו בתוכה, בא שמעון והביא עדים שלא מת אביו של ראובן בתוכה, והרי הוכחשו עדי ראובן, ועמדה השדה ביד שמעון, ואח"כ הביא לוי עדים שהיתה של אבותי. נתרעם שמעון על ראובן שגזל ממנו פרה או טלית, ונתייאש שמעון מן הגזילה ההיא, ומכר ראובן הפרה והטלית ללוי, בא יהודה וערער על הפרה והטלית, ואמר, ראובן גזלה ממני, והביא עדים על כך ולא נתייאש יהודה מהן, הרי שמעון וע"א עמו מעידים להכחיש עידי יהודה ולומר שהפרה והטלית אינו של יהודה, ויעמידם ב"ד ביד לוי, לפי שאין שמעון נוגע בעדותו, ואינו מצפה עוד שיוציא הפרה והטלית מיד לוי, אפי' אם יביא עדים שגזלה ראובן ממנו, שהרי קנאם לוי ביאוש ושינוי רשות. במה דברים אמורים, כשמת ראובן ולא הניח אחריות נכסים, אבל אם ראובן קיים, הרי שמעון נוגע בעדות, שאומר בלבו, אע"פ שנתייאשתי מגוף הפרה והטלית וקנאם לוי, עדיין יש לי תביעות דמיהן על הגזלן, ואם יזכה יהודה בפרה וטלית הללו, כשאתבע את הגזלן דמי הפרה והטלית, אע"פ שאביא עדי גזילה, יטעון הגזלן לא ממך גזלתים אלא מיהודה, וכמו שהעידו עדי יהודה בב"ד, ועדי יהודה הם הם עידי אמת ולא עדים שלך, ואם יעיד שמעון וע"א שהפרה והטלית אינם של יהודה וישארו ביד לוי, שנמצא לשמעון בעדותו תועלת, ואם ימצא עדים שגזלם ראובן ממנו, כשיתבע שמעון את ראובן הגזלן דמי הפרה והטלית בעדי גזלה ישלם לו ראובן הגזלן דמי הפרה והטלית או יתפשר עמו, לפי שיאמר, אם אני דוחה את שמעון ואומר לו לאו בעל דברים דידי את אלא מיהודה גזלתי, וכתבו ראובן ויהודה הרשאה זה לזה, וע"כ ישלם דמי הפרה והטלית. גזל קרקע ונתייאשו הבעלים, ומכרו הגזלן, לא קנאו הלוקח, שאין אדם מתייאש בלבו מן הקרקע, אע"פ שאומר בפיו שנתייאש, שהרי מצפה שהוא או בניו יוציאו הקרקע בדין מיד הגזלן, ואין הקרקע דומה למטלטלין שיש בהם יאוש מפני שיכול למוכרן ולהבריחן ולא נודע מקומן איה. אע"פ שאמרו שהעבדים כמו קרקעות הן, וכמו שאין הקרקע נגזלת כך אין העבדים נגזלין, ואין הגזלן חייב באחריותן, אבל לענין יאוש העבדים כמטלטלין הן, שהרי יכול להבריחן. לפי', גזל עבד ונתייאש הנגזל ממנו ומכרו הגזלן, קנה הלוקח ביאוש ושינוי רשות, אע"פ שאין הקרקע נגזלת, אבל ע"י כיבוש נגזלת היא, כענין שאמרו [גיטין ל"ח ע"ב] עמון ומואב טהרו בסיחון. יש מרבותינו שאמרו, שהקרקע נקנית ביאוש ושינוי רשות כמו המטלטלין. גזל ונתייאשו הבעלים, והוריש הגזלה לבניו, לא קנו היורשים, שאין רשות היורש כרשות הלוקח. ראובן ושמעון מריבין על השדה, זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, זה הביא עדים שהיא של אבותיו [וזה הביא עדים שהיא של אבותיו] בא א' מן השוק והחזיק בה, וכשבא ראובן לדון עמו, א"ל אינך בעל דברים דידי את לפי שהוא של שמעון חברך, אין בדבריו כלום, שהקרקע ברשות בעליה עומדת ואין בה תפיסה לאיש אחר, לפי' יכול ראובן לומר לו צא מתוכה שאתה אינך בעל דברים דידי שלי, שהרי ודאי שדה זו שלי היא או של שמעון ואין לך בה כלום. הביא ראובן עדים תחילה שהיא של אבותיו והורידוהו ב"ד לתוכה, אח"כ הביא שמעון עדים שהיא של אבותיו, תעמוד השדה ביד ראובן, שאין מוציאין את הקרקע מזה שירד בה ברשות כדי לדון ולומר שיגבר עליה איש הזרוע זה. ויש מרבותינו שאומרים, הואיל ונתגלה שהורידוהו ב"ד שם שלא כדין, שאלו באו עדיו מתחילה היו ב"ד פוסקים שיגבר עליה מי שיחזיק מחבירו, גם עכשיו מוציאין אותה מיד זה ויגבר עליה החזק מחבירו. אבל ראובן שגזל שדה משמעון, ובא לוי וערער [עליו] והביא עדים שהיא של אבותיו, והורידוהו ב"ד לתוכה, לאחר זמן הביא שמעון עדים שהיא של אבותיו, תעמוד השדה ביד לוי, שהרי ב"ד הוציאוה מיד ראובן והעמידוה ביד לוי, לפי שאין לראובן בה שום זכות בעולם, ושמעון לא היה דן עליה עם לוי בעת ההיא.
<h2>דף מה.</h2>
ה"ד אי דאית לי' ארעא אחריתא עליה דידי' הדר. יש שלמדין מיכאן, דלא חשבינן לי' נוגע בעדות אלא א"כ יש עליו חוב שידוע לנו, דאי אמרי' מספיקא חיישינן שמא יש עליו חוב, מאי האי דקאמר אי דאית לי' ארעא אחריתא כו', וכי מי הודיעינו כמה חובות יש עליו כדי שנדע שתספיק הקרקע שיש לו לפרעון החובות שיש עליו. ולאו מילתא היא, דהכי קאמרי', אי דאית לי' ארעא אחריתא שמספקת לפרעון חובותיו כל מה שהוא חייב והוא יודע בעצמו שכן הדבר, א"כ הוא אינו נוגע בעדות, דהא עליה דידי' הדר ולא על הלוקח, ואי דלית לי' ארעא אחריתי שתספיק לפרעון חובותיו, ויהי' בעל חוב זקוק לחזור על הלוקח, מאי נפקא לי' מיני' אם לא ימצא השדה ביד הלוקח ליפרע ממנה אחר שאין לו כלום שיוכל הלוקח לתבוע בדין שיפרענו, ולעולם לספק חוב חיישינן, וכדבעינן למכתב קמן [מ"ו ע"א].
לעולם דלית לי' ארעא אחריתי ואפ"ה לא ניחא לי' לאינש לשוי' נפשי' לוה רשע. וא"ת, ומה הרויח כשאינו משים עצמו לוה רשע, והוא נעשה רשע כשהוא מעיד עדות שקר. הא דאמרי' דלא ניחא לי' לשוי' נפשי' לוה רשע, לא מפני יראת חטא, אלא שהוא בוש מדבת עם ואם יעיד שקר אין בני אדם יודעים אם שקר העיד.
מכריז רבא ואי תימא רב פפא דסלקין לעילא ודנחתן לתתא האי בר ישראל דזבין ליה חמרא לחברי' ואתא גוי וקם אניס לי' מיני' דינא הוא דמפצי. וכגון דאניס ומפיק לי' גוי מישראל בדיניהם, וכגון דאניס לי' בלא אוכפא, כדמסיק עלה דסתמו קביל עלה אחריות בכה"ג, ואפ"ה מסקינן דאינו חייב לפצותו, דמסתמא בשיקרא קאניס לי', שנא' אשר פיהם.
האומנין אין להם חזקה כו'. אמר רבה לא שנו אלא שמסר לו בעדים כו'. פי', ואע"ג דלא ראה, כלומר, שאין שם עדים שהן רואין כליו של תובע ביד האומן, אפ"ה אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי אחר שמסרתו לי לתקנו, ולא אמרי' נהימני' מתוך שיכול לומר החזרתי לך מאחר שאין עדים רואין עכשיו הכל בידו כדמסיק טעמא ואזיל, שהמפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. וא"ת, נהימני' מיגו דאי בעי אמר נאנסו שהיה נאמן בשבועה. י"ל, ודאי בשבועה נאמן לומר לקחתי' אח"כ מיגו דאי בעי אמר נאנסו שהיה נאמן בשבועה, וכי קאמר דאין לו חזקה, לומר, שאינו נאמן בלא שבועה, שאלו היתה לו חזקה, בלא שבועה נמי הי' נאמן, אבל עכשיו שאין לו חזקה, כשאתה בא להאמינו מתוך שיכול לומר נאנסו אינו נאמן אלא בשבועה, כאותה שאמרו בפ' המוכר את הבית [ע' ע"א], בענין המפקיד אצל חברו בשטר ואמר החזרתי שהוא נאמן, מתוך שיכול לומר נאנסו, ואמרי' ואי אמר נאנסו לאו שבועה בעי, ומאי נאמן נאמן בשבועה. ולדברי רבה, הא דקתני אומן לאו דוקא, דה"ה כל אדם, כיון שמסר לו בעדים שוב אינו נאמן לומר לקחתיו אח"כ, דהא ליכא מיגו כיון דצריך להחזיר לו בעדים, ולפי שדרך למסור כלים לאומן, נקט לאומן, וכאלו שנינו הנפקדין אין להם חזקה לטעון שלקוחה אח"כ. ועוד, דאורחא דמילתא נקט להפקיד בעדים אצל אומן כשאינו נאמן לו, וע"כ צריך למסור לו לתקן כליו, אבל הבא להפקיד מחזר אצל נאמן, ואין דרך להפקיד בעדים אצל החשודים. ורבותינו זצ"ל פירשו, דהוה ס"ל לרבה דלהכי נקט אומן, דכיון שיש עדים שמסר לו הכלי, סתמא לתקן מסר לו, אבל אינו נאמן לטעון במקח או במתנה, כיון שלא פי' לו בשעת מסירה לשם פקדון, [ולא] (ו)מצי אמר מתחילה היו דברים בינינו על מקח הכלי או על נתינתו במתנה, אבל מסר לו שלא בעדים, מתוך שיכול לומר לו להד"מ, כי אמר לו נמי לקוח בידי נאמן.
<h2>דף מה:</h2>
ראה עבדו ביד אומן וטליתו ביד כובס מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה לא אמר כלום. במסקנא דשמעתין איתותיב רבה, ואסיקנא, דאומן (אע"ג) דמסר לו שלא בפני עדים, אם ראה שהכלי עכשיו בידו, אינו נאמן לומר לקוחה היא בידי, לפי שאין תפיסתו ראי' שהרי י"ל בתורת אומנות בא לידו ולתקן הכלי מסרו, וכדין דברים העשויין להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן לומר לקוחין הם בידי, לפי שאין תפיסתן ראי' דאמרי' בתורת שאלה ושכירות באו לידו, דבשלמא כלים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר נאמן לטעון בדין לקוחין הם בידי, אע"פ שיש עדים לתובע שהיו מתחילה שלו, לפי שתפיסתן ראי', שאם לא באו לידו בתורת מקח היאך באו לידו, דאחזוקי אינשי בגנבי וגזלני לא מחזקינן. ונ"ל לפי המסקנא, כיון דאומן דוקא תנן, הא אחר יש לו חזקה, כדדייקינן לקמן, ע"כ הא דקתני הכא ראה עבדו ביד אומן, לאחר שהחזיק בו ג"ש מיירי, דאלו אחר יש לו חזקה לאחר ג'. דליכא לאוקמא תוך ג', דא"כ מאי איריא אומן אפי' אחר אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי בתוך ג', דארשב"ל [ל"ו ע"א] הגודרות אין להם חזקה. ושמעינן מהכא, דאומן אין לו חזקה במטלטלין אפי' לאחר ג', ואפי' שיש לדחות ולחלק, דשאני עבד, דאדם עשוי למוסרו לאומן ללמדו אומנות ג' וד' שנים, אפ"ה מסתברא דהא דקתני נמי ראה טליתו ביד כובס שאינו נאמן לומר אתה מכרתו לי, דומיא דעבד קתני דמיירי לאחר ג' שנים, ומתני' נמי דייקא, דקתני גבי שאר חזקות האומנין אין להם חזקה, ואע"ג דודאי איצטריך התנא לאשמועינן שאין להם חזקה לאלתר כשאר בני אדם שיש להם חזקה במטלטלין לאלתר ונאמנין לומר לקוחין הם בידי, מ"מ יש במשמע שהאומנין אין להם חזקה אפי' לאחר ג' שנים, שהרי כל אותם ששנינו עד משנה זו שיש להם חזקה, היינו חזקה דג"ש, וכיון דקתני עלי' האומנין אין להם חזקה, יש במשמע שאין החזקה הנזכרת עד עתה נוהגת בהן. והדעת נוטה ללמוד [מזה] דברים העשויים להשאיל ולהשכיר שאין להם חזקה אפי' לאחר ג', ול"ד לגודרות שיש להם חזקה לאחר ג', דהתם כיון דעיילו ונפקו חזי להו ואיבעי לי' למחויי, אבל כלים לא חזו להו, ופעמים שאין זכור למי השאילן, ולא שייכא בהו חזקה. ועוד, פעמים שהוא משאילן ליותר מג'. ועוד, כיון שהם בבית השואל ברשות אינו חושש למחות, דמימר אמר, מסתמא אינו משתמש בהן לאחר זמן השאלה, משא"כ בגודרות שהוא רואה שזה מחזיק בהם בגזל, ואיבעי ליה למחויי, ובאומן יש טעם פשוט שלא תהא לו חזקה אפי' לאחר שלש, דמימר אמר, שהכלי בידו בתורת פקדון ואינו משתמש בו, ומה לי לחוש ולמחות.
בפני אמרת לי למוכרו בפני אמרת לי ליתנו במתנה דבריו קיימין מ"ש רישא ומ"ש סיפא. דקס"ד, שהאומן טען לא מידך בא לידי אלא במקח בא לידי מידי סרסור שאמרת לו בפני למוכרו, והיינו דמקשינן מ"ש סיפא, כי למה יהא האומן נאמן לומר במקח בא לידי מידי סרסור, שהרי אין תפיסתו ראי', לפי שיש לתלות שבא ליה בתורת אומנות ואי מידי שמסר לו לאומן בעדים, כ"ש דקשיא למה יהא נאמן כשטוען שאמר זה לאחר למכרו לו.
אמר רבא סיפא ביוצא מתחת ידי אחר וקא"ל בפני אמרת לו לאומן למוכרו לי כו' מגו דאיבעי אמר מינך זבנתי' וכו' קתני מיהא ראה ה"ד אי דאיכא עדים למה לי ראה ליתי עדים ולתפוס, שהרי יכול לתבוע כלי שמסר לו בעדים, אע"פ שאין רואהו עכשיו בידו, מכיון דקסבר רבה המפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. וק"ל דילמא לעולם דאיכא עדים, והא דנקט ראה לפי שאם לא ראה הכלי בידו, נאמן הכובס בשבועה מיהת, מיגו דאי בעי אמר נאנס שהי' נאמן בשבועה, ועכשיו שהוא רואה את הכלי בידו ולא מצי טעין נאנסו, כי טעין נמי אתה מכרתו לי לא אמר כלום, ובשבועה נמי לא מהימן, דהכי משמע לישנא דקתני לא אמר כלום, ויש לדחות אי דאיכא עדים, טפי הוה עדיף לי' לתנא לאשמועינן דאפי' היכא דלא ראה אין האומן נאמן בלא שבועה, להודיענו שהמפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. אכן נ"ל, דלהכי לא משני לי' הכי לעולם דאיכא עדים ונקיט ראה לפי שאינו נאמן אפי' בשבועה, דאי הוה משני לי' הכי, אכתי תיקשי לי' סיפא דקתני ביוצא מתחת ידי אחר וקאמר לי' א' בפני אמרת לאומן למוכרו לי דבריו קיימין, דמשמע, דבריו קיימין לגמרי ונאמן לומר שהוא צוה לאומן למוכרו לו ומפקע תובע, ואי (דליכא) [דאיכא] עדים שמסרו לאומן, הרי הוא יכול לתבוע את האומן ולטעון עליו אתה מכרתו לזה, כיון דקאמר רבה שהמפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים. ואפי' אם זה האחר עומד וטוען מינך זבינתא, לא פקעה תביעת המפקיד, דכמו שיכול לטעון על האומן אע"ג דלא ראה, ולומר עודנו בידך ואתה כופר בו, כך יכול לטעון אתה מכרתו לזה ולא החזרתו לי. ואפי' את"ל שהאחר יכול לזכות לעצמו בכלי ולומר ממך קניתיו, והנפקד החזירו לך, אלא שהנפקד מתחייב לך בדין משום דאפסיד אנפשי', שנתחייב להחזיר לך בעדים. ועוד נ"ל, דלא מיבעי שאין האומן פטור היכא דמסר לו בעדים אע"פ שיוצא מתחת יד אחר לדעת רבה, אלא ג"ז האחר שהכלי יוצא מתחת ידו אין לו חזקה, אפי' אם יטעון ממך זבנתא, כיון שנראו כליו של מפקיד בידו, דמצי א"ל מפקיד, אין תפיסתך ראי' שלקחת ממני, כי האומן מכרו לך. אבל למאי דקיי"ל המפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזירו בעדים, היכא שהכלי יוצא מתחת ידי אחר, אין המפקיד יכול לטעון, הנפקד מכרו לך שלא ברשותי, שהרי הנפקד נאמן לטעון החזרתי לך ואתה מכרתו לזה. עלה בידינו. מסברא זו שכתבנו, דהיכא דאפקיד גבי' חברי' וא"ל אל תחזיר לי אלא בעדים, שזה צריך להחזיר לו בעדים לדברי הכל, אם יוצא מתחת ידי אחר, וא"ל אחר מינך זבנתא, והלה אומר איש פלוני מכרו לך, שהפקדתיו אצלו ולא החזירו לי, נאמן, לפי שאין תפיסתו של זה ראי' שלקחו מבעליו, ואין צ"ל שהנפקד מתחייב להחזיר לו ואינו נאמן בשבועה, שהרי לא הי' יכול לטעון נאנסו כיון שהוא נמצא ביד זה. הא דתניא בפ' הגוזל ומאכיל [ב"ק קי"ב ע"ב], ואם אמרו גדולים, יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו ולא פש לך גבי' ולא מידי נאמנים. התם בשלא ראהו, ונאמנים מתוך שיכולים לומר החזרנו לך, והדבר צ"ע.
סוגייא דשמעתין מוכח, דס"ל לרבה, דהיכא שמסר לו שלא בעדים אומן מהימן אע"ג דראה, כלומר שיש עדים שהם רואין את הכלי עכשיו בידו ויודעים כי זה הכלי הי' של זה התובע, ואפ"ה נאמן האומן לומר לקוח הוא בידי, כשאר כל אדם שהוא נאמן לטעון בכלים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר לקוחין הם בידי כדחזינן בהדיא דמקשה לי' אביי לרבה מהא דתניא ראה עבדו ביד אומן כו', אלא דליכא עדים וכי ראה מיהת תפיס לי', אלמא ס"ל לרבה דאע"ג דראה, יש לו חזקה לאומן כיון שמסר לו שלא בעדים. וא"ת, מנ"ל לאביי מדברי רבה דאומן יש לו חזקה כשמסר לו שלא בעדים וראה, דלמא הא דקאמר אבל מסר לו שלא בעדים מתוך שיכול לומר להד"מ כו', היינו כשלא ראה, אבל היכא דראה אינו נאמן, ואע"ג דאחר נאמן לטעון בכלים שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר לקוחין הם בידי, אומן אינו נאמן, שאין תפיסתו ראי', דאמרי' בתורת אומנות בא לידו, וכדקיי"ל במסקנא דשמעתין. י"ל, להכי פשיטא לי' לאביי דקא סבר רבה אומן יש לו חזקה אע"ג דראה כיון שמסר לו שלא בעדים, מדאיצטריך לאוקמי מתני' בשמסר לו בעדים, ואתה צריך לדחוק דאומן לאו דוקא דל"ש אומן ול"ש אחר, ואם איתא דאומן אין לו חזקה היכא דראה, לוקמה למתני' בשמסר לו שלא בעדים וראה האומן אין לו חזקה, ושאר כל אדם יש לו חזקה בכלים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר, אלא ש"מ, דלא אשכח רבה דאומן אין לו חזקה אלא כשמוסר לו בעדים, אבל מסר לו שלא בעדים יש לו חזקה אכל[י], אע"ג דראה. וא"ת, כיון דס"ל לרבה דאומן יש לו חזקה כשמסר לו שלא בעדים אע"ג דראה, למה הוצרך לומר מתוך שיכול לומר להד"מ, שהרי עדים רואין הכלי בידו ומכירים שהי' של זה התובע. י"ל, כי איצטריך לי' לרבה לומר שהוא נאמן לטעון לקוח הוא בידי מתוך שהי' יכול לומר להד"ם, כגון שטען לקוח הוא בידי אחר שמסרתו לי בתורת אומנות, דסתמא בהכי עסקינן, דומיא דמסר לו בעדים שהוא טוען אח"כ לקחתיו, בכה"ג ודאי אלמלא טעם מיגו לא הי' נאמן, כיון דריע תפיסתו, דבתורת אומנות בא לידו, והרי אם בעדים מסר לו אינו נאמן לטעון שלקחו אח"כ, הלכך כשמסר לו שלא בעדים ומודה דבתורת אומנות מסר לו לא הי' נאמן אלמלא טעם מיגו, (וה"ה) [ואפ"ה] היכא דראה, אע"פ שאינו יכול לומר להד"מ, נאמן לומר לקוחה היא בידי אח"כ, מתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי מתחילה, ולא בתורת אומנות בא לידי. מיהו רבה ודאי נקיט מילתי' בשלא ראה, מדקאמר מתוך שיכול לומר להד"ם, וממילא שמעי' מינה דה"ה דראה, דמהימן לומר לקוח היא בידי אח"כ מתוך שיכול לומר לקוח הוא בידי מתחילה. והיינו טעמא דנקט רבה סיומא דמילתי' בשלא ראה, משום דאיירי דומיא דריש מילתי' דאוקי מתני' כשמסר לו בעדים, ועיקר חידושו בשלא ראה, דאשמועינן דאינו נאמן אע"פ שאין שם עדים שהכלי עכשיו בידו, ולא אמרי' דנאמן מתוך שיכול לומר החזרתי, שהמפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזירו בעדים. ועוד, דלהכי נקיט בסוף מילתי' בשלא ראה, לגלויי על רישא דמילתא דאוקי מתני' כשמסר לו בעדים, ואפי' בשלא ראה קאמר דאין לו חזקה, דלא תימא דוקא כשמסר לו בעדים וראה קאמר, כנ"ב.
אלא לאו (דאיכא) [דליכא] עדים וכי ראה מיהא תפיס. [פי' דליכא עדים שמסר לו לאומן, אבל איכא עדים דראה, כלומר, שהם רואים את הכלי של זה התובע ביד האומן ומכירים שהיה מתחילה של זה התובע, וכי ראה מיהא תפיס] אלמא אין האומן נאמן לטעון לקוחין הן בידי אפי' בכלים שאינן עשויין להשאיל ולהשכיר, כיון שהוא אומן בכלים כיוצא באלו, לפי שאין תפיסתו ראי', דאמרי' בתורת אומנות בא לידו, ודוקא היכא דראה, אבל היכא דלא ראה נאמן מתוך שיכול לומר להד"מ.
לא לעולם דאיכא עדים והוא דראה אבל לא ראה נאמן לומר אתה מכרתו לי, מתוך שיכול לומר להד"מ (לא לעולם דאיכא עדים והא דראה) החזרתי שאין צריך לו להחזיר בעדים. והא דקתני סיפא ביוצא מתחת ידי אחר וקאמר לי' אחר בפני אמרת לי למוכרו נאמן, אבל אם הוא טוען שהאומן אמר לו שלקחו מבעליו לא אמר כלום. טעם הדבר, אע"פ שטוענין לו ללוקח מאי דמצי טעין מוכר, והאומן הי' נאמן בעוד שהיה הכלי בידו היכא דלא ראה במיגו דחזרה, אבל כשמכרו לזה לא היתה ביד האומן אלא טענת לקוחה, שהרי הלוקח היה רואה הכלי בידו וצריך הי' למוכרו לו, והרי בטענת לקוחה, אינו נאמן כיון שמסר לו זה בעדים, והיכא דלית ליה טענת חזרה אף אחר אינו נאמן. ואפי' היכי דלא ראה ביד זה האחר אלא שהוא מודה שהכלי שזה תובע, בידי הוא שלקחה מן האומן, אע"ג דאי הוה בעי הוה טעין להד"מ, זוכה בו התובע, לפי שזה האיש עצמו שלקח הכלי אין לו להאמין את האומן על טענת הלקיחה, כיון שנמסר לו בעדים, ובשעת המכר לא היתה ביד האומן אלא טענת לקוחה ולא הי' לו מיגו דחזרה, כנ"ל והדברים פשוטים. עוד יש לפרש, לא, לעולם דאיכא עדים והוא דראה, וטעמי', דאית ליה שיש חזקה לאומן אע"ג דראה כיון דמסר לו שלא בעדים, ולא תלינן דבתורת אומנות בא לידו, כמו שאנו תולים בכלים העשויין להשאיל ולהשכיר דבשאלה ושכירות באו לידו, דקסבר רבה דהו"ל לבעל הבית למסור לאומן בעדים, וכיון דהימני' למסור לו שלא בעדים איהו דאפסיד אנפשי', אבל בשאלה ושכירות הרי השואל (והמוכר) [והשוכר] באו לביתו של בעל הבית שלא בעדים, ואין ראוי לומר שלא ישאיל ולא ישכיר לו בעה"ב עד שיצא לחוץ ויזמין שם עדים.
הנותן טליתו לאומן אומן אומר שתים קצצת לי והוא אומר לא קצצתי לך אלא אחת כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראי'. אמרו הגאונים ז"ל, בכל הנוטלים שהן נשבעין, כגון מלוה על המשכון וטוען כך וכך יש לי עליו, וכן בהא דאמ' [ל"ו ע"א] בענין הנהו עיזי דאכלן חושלא בנהרדעא, אתא מרא דחושלא וקא טעין טובא, ואמר אבוה דשמואל יכול לטעון עד כדי דמיהן, וכיוצא בהן, הורו ז"ל, שהוא נשבע ונוטל. ויש להקשות על דבריהם מהא דתניא בסיפא דהאיך ברייתא, נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, וברישא לא קתני נשבע ונוטל, אלמא כל זמן שהטלית ביד האומן נאמן בלא שבועה, ועל בעל הבית להביא ראי'. ויש להשיב, משום דלא דמיא שבועה דסיפא לדרישא, דשבועת שכיר שנשבע ונוטל אין הנטילה מן הדין, ורבנן תקינו שיטול בשבועה, וכשהטלית ביד האומן, הנטילה מן הדין, לכך שנינו בה על בעל הבית להביא ראי', ואין הטעם הזה מספיק כהוגן. עוד יש להשיב, כשהטלית ביד האומן אין השבועה מעכבת הנטילה, שהרי הוא נוטל מן הדין, וכיון שהטלית בידו אפי' לא משתבע לא מפקינן מיני', שכ"כ הרב הגאון ז"ל בכל הנשבעין ונוטלין שהנטילה מן הדין והשבועה מתקנת חכמים, כגון הבא לפרע מנכסי יתומים, והפוגמת כתובתה ועד א' מעידה שהיא פרועה, בכולן אם נטלו בלא שבועה לא נחתינן לניכסי', אלא משמתינן להו עד דמשתבע, הלכך, כשהכלים ביד האומן, כיון שהוא תפוס ועומד אין מוציאין מידו אפי' אם אינו נשבע, להכי תנא על בעל הבית להביא ראי', ללמדנו שהוא מחזיק בה מן הדין עד שלא נשבע ואין מוציאין מידו, אבל אחר שנתנה לו, שאם נשבע נוטל ואם אינו נשבע אינו נוטל, להכי תנא בה נשבע ונוטל כנ"ל. עוד יש להראות פנים, דלא קתני שבועה בהאך ברייתא אלא כשמעכבת התפיסה, דהא קתני סיפא עבר זמנו, המוציא מחבירו עליו הראי', ואע"פ שיש שבועת מודה מקצת של בעל הבית.
נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל. מפרש לה תלמודא ואזיל בדליכא עדים על מסירת החלוק ליד האומן, דאי איכא עדים לחזו מאי קאמרי. וק"ל, כיון שלא שכרן בעדים, נתנה לו אמאי נשבע ונוטל, והא אמרי' בפ' כל הנשבעין [שבועות מ"ה ע"א] גבי שכיר שנשבע ונוטל, לא שנו אלא ששכרו בעדים, אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר שכרתיך ונתתי לך שכרך. וי"ל, הכא כיון שמודה במקצת השכירות ל"ל מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם, שאם הי' טוען כך, הי' מעיז פניו וכופר בכל, והוא אינו רוצה לכפור בכל, וכדאמר [ב"מ ג' ע"א] מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע, ולא חשבינן לי' למשיב אבידה מתוך שהי' יכול לכפור בכל, חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בע"ח, וקיי"ל כאביי דהא איתותיב רבה.
<h2>דף מו.</h2>
עלה בידינו. אומן אין לו חזקה, אע"פ שמסר לו שלא בעדים, כיון שראה הכלי בידו, ועדים מכירים כי הכלי הזה הי' של התובע מתחילה. ושאר כל אדם יש לו חזקה, והוא, שהכלי אינו עשוי להשאיל ולהשכיר, לפי' נאמן לומר לקוח הוא בידי, שהתפיסה חזקה וראי' על (כל) המקח, שאין מחזיקין בני אדם בגנבים וגזלנים, אבל תפיסת האומן אינו ראי' על המקח, לפי שיש לתלות שבאו לידו כדי לתקנו, וכמו שאנו אומרים בכלים העשויין להשכיר שאין חזקה בהם לשום אדם, לפי שאין תפיסתן ראי', לפי שיש לתלות שבאו לידו בשאלה או בשכירות. ובמה אמרו שהאומן אין לו חזקה, בכלים שהוא אומן, כגון כלי צבעונין ביד הצובע, וכלי עץ ביד חרש עצים, וכן כיוצא בזה. והוא, שראו עכשיו הכלי בידו, ולא נפרדו ממנו עד שבא עם התובע לב"ד, שתפס התובע את הכלי כשראהו, אבל אם יפרדו העדים ממנו ואח"כ בא לב"ד, מתוך שיכול לומר החזרתיו לך יכול לומר לקוח הוא בידי. לא ראו עדים את הכלי עכשיו ביד הנתבע. אע"פ שמסר לו את הכלים בעדים, מתוך שיכול לומר החזרתיו לך יכול לומר לקחתי' ממך אחר שמסרת לי לתקנו, שהמפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים. אם א"ל אל תחזיר לי את הכלי אלא בעדים צריך להחזיר לו בעדים, ואם אמר החזרתיו לך שלא בעדים, הרי זה נשבע ופטור מתוך שיכול לומר נאנסו שהי' פטור בשבועה. ואם טען ואמר החזרתי לך לפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינות הים נאמן בלא שבועה, אבל משביע שבועת היסת, ואין מאמינים אותו כשטוען החזרתי לך שלא בעדים מתוך שיכול לומר החזרתי לך בפני פו"פ והלכו להם למד"ה, לפי שירא לטעון כן פן יבואו ויכחישוהו. ואין הפרש בדין המוסר לחבירו בין אומן ובין שאר כל אדם, אלא במוסר סתם, שהמוסר לשאר בני אדם סתם בעדים, [ולא פירש למה הוא מוסר לו] יכול לטעון במקח או במתנה לקחתיו ממך, והמוסר לאומן סתם אין האומן יכול לטעון במקח או במתנה לקחתיו מידך אלא תולין דסתם המוסר כלי לאומן בסתמא לתקן מסרו לו, אבל אם מסר לו בעדים בסתם ולא א"ל אל תחזיר לי אלא בעדים, מתוך שיכול לומר החזרתיו לך יכול לומר מתחילה במקח או במתנה לקחתיו מידך, לפי שקודם שמסרת לי אמרת שתתן לי אותו הכלי במתנה, או מתחילה נתתי לך את דמיו. מסר כלי לחבירו בפני עדים, ורואים עדים את הכלי בידו, אינו נאמן לומר לקחתיו אח"כ, אע"פ שאינו אומן. הי' הכלי יוצא מתחת ידי אחר וחברו תובע ואומר כלי זה שלי הוא, והעדים רואים אותו ביד הנתבע ומכירים שהי' מתחילה של זה התובע, וטען ואמר בפני אמרת לאומן למוכרו לי או ליתנו לי במתנה, והוא מכר לי או נתן לי במתנה, נאמן, מתוך שיכול לומר ממך לקחתיו, שהרי כל אדם נאמן בכל כלי שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר [לומר] לקוח הוא בידי, חוץ מן האומן, ואם טען ואמר, האומן מכרו לי, שאמר לי שלקחו ממך, אע"פ שהוא נאמן לומר שכך א"ל האומן, אין לו להאמין לדברי האומן שא"ל שלקחו מזה, הואיל ויש עדים שהכלי הזה הי' של חברו, ותפיסת האומן לא היתה ראי' על המקח, שהרי יש לתלות שמסרוהו בידו לתקנו, ואין אומרים שהאומן הי' נא' כשמכרו לזה וא"ל לקוח הוא בידי ממנו מתוך שהי' יכול להסתירו. מסר כלי לחבירו בפני עדים וא"ל אל תחזירהו לי אלא בעדים, והוא יוצא מתחת ידי אחר, וא"ל בעל הכלי מה טיבו אצלך, א"ל, אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה, ובעל הכלי טוען ואומר, לאיש פלוני הפקדתיו בפני עדים ואמרתי לו אל תחזירהו לי אלא בעדים, ולא החזירו לי, והוא נתנו לך שלא במצותי, הדין עם בעל הכלי, שאין תפיסתו של זה ראי', שהרי י"ל מיד הנפקד בא לידו, הואיל ואנו חושדין את הנפקד שלא החזירו, והוא מתחייב בדין לבעל הכלי. זה שאמרנו אומן אין לו חזקה, אע"פ שהי' הכלי בידו ג' שנים אין לו חזקה, לפי שחושב בעל הכלי שהאומן אינו משתמש בכליו אלא הרי הוא פקדון, ולפי' אינו חושש למחות, או שמא שכח ביד מי נתן את הכלי, וכן הדין בכלים העשוים להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן לומר לקוחין הם בידי אפי' לאחר ג', ואינו דומה לגודרות שיש להם חזקה לאחר ג', שהרי רואה את הגודרות יוצאין לחוץ תמיד ויודע שזה מחזיק בהם בגזל, והי' לו למחות. הנותן טליתו לאומן, אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת, כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראי', וכגון שאין שם עדים רואין את הטלית עכשיו ומכירין שהי' של בעה"ב, לפיכך האומן נאמן לומר שתים קצצת לי מתוך שיכול לומר להד"מ, אבל חייב האומן לישבע כיון שהוא מוציא ממון, שכל נוטל נשבע, ואם לא רצה לישבע אין מוציאין הטלית מידו, אלא משמתין אותו עד שישבע. נתנה לו, בזמנו נשבע ונוטל, ואע"פ שלא שכרו בעדים, ואין אומרים בעה"ב נאמן מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם, שחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו לכפור בכל, אבל אם אמר לו בעה"ב פרעתיך כל שכרך נאמן, מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם, שהרי גם עתה כופר בכל הוא, ואם שכרו בעדים, שכיר בזמנו נשבע ונוטל, עבר זמנו המוציא מחבירו עליו הראיה.
ת"ר נתחלפו לו כלים בכלים בבית האומן כו' מ"ש רישא מסיפא. ולמה ישתמש בכלים שאינם שלו, אמר ר' חייא וכי אין אדם עשוי לומר לאומן מכור טליתי, הלכך, יש לו לתלות שטעה האומן ומכר טלית, והאומן נותן לזה טליתו של חבירו חליפין טלית שלו שמכר ונתן דמיו לחבירו, ואם הוא שוה יותר משלו, כשיבא חברו יתן לו את העודף או יחזיר לו חבירו דמי טליתו ויקח טליתו. והא דתלינן בהכי, משום דא"ל האומן קח לך טלית סתם, כדמסיק ואזיל, דדייק דלא אמר הא לך טליתך, דומה שבמתכוון נותן לו טליתו של חבירו, לפי שמכר את שלו ונתן דמיו לחבירו, ואם יבא חבירו, כיון שיש לו עדים שזה טליתו, או שיתן סימן נוטלו, ונאמן לומר לא ציויתי לאומן למכור טליתי ולא לקחתי דמי שום טלית של אחרים מן האומן, דנהי דתלינן שאמר לאומן מכור לי טליתי כל זמן שהדבר ספק, אבל היכא שבא בעל הטלית וטוען בריא מהימן, והיינו דקאמר עד שיבא הלה ויטול את שלו, כלומר, כיון שיהו לו עדים שהי' שלו.
<h2>דף מו:</h2>
האריסין אמאי מעיקרא פלגא והשתא כולה. שהרי עדים רואים שהוא מכניס כל הפירות לבית, ואריס אינו מכניס אלא חצי הפירות, שדרך בעלי בתים ליטול חלקם מן הגורן, והעדים שמעידים על החזקה לא על הקצירה והמירוח בלבד הן מעידים, אלא צריכין הם להעיד על הכנסת הפירות לבית. וה"ג בירושלמי [ריש פרקין], רב אמר עיקר חזקה הכנסת פירות, אפי' ראהו, חורש וקוצר ומעמר ודש וזורה ובורר ולא רואיהו מכניס פירות אינו חזקה, עד שיראוהו מכניס פירות.
אמר ר' יוחנן באריסי בתי אבות. פי' ר"ח, שדרך אריסי בתי אבות להכניס כל הפירות לבית, ואח"כ מביאין לביתו של בעה"ב חלקו מן הפירות, לפי שבעלי בתים בוטחים בהם, לפי' הכנסת פירות שמכניסין האריסין לבית, אינה חזקה.
ואמר רב נחמן אריס שהוריד אריסין תחתיו יש לו חזקה. פי', אותו אריס שהוריד אריסין תחתיו יש לו חזקה, פי' אותן אריסין שהוריד תחתיו מכניסין כל הפירות לבית, ה"ז חזקה דודאי הי' לו לבעלים למחות, דלא עביד אינש דנחתי אריסי לארעי' ושתיק, כלומר שירדו שם אריסין שלא במצותו.
ואמר ר' יוחנן אריס שחלק לאריסין אין לו חזקה. פי', חלקו הוא מחלק לאריסין, וחלק בעה"ב הוא נוטל מן הגורן ומכניס לביתו כבתחילה, דבכה"ג אין בעה"ב מקפיד הואיל והאריס שהוריד שם בעה"ב נוטל חלק בעה"ב מן הגורן, ואפשר שנתן לו רשות הרמנה, מורשה, כלו' אפוטרופוס, ורבי' שמואל פי' ע"ד אחרת.
ל"ק הא דאית לי' פירא בארעא. אינו מעיד, שאם יזכה המערער בשדה לא יתן לו בשבח כלום אלא הוצאה שיעור שבח בלבד. לית ליה פירא בארעא, מעיד, ולא חשבינן לי' נוגע בעדות, מחמת שהוא ירא פן יסלק אותו המערער מן האריסות אם יזכה בשדה, כי מפני זה לא יעיד שקר, שהרי ימצא כמה בעלי שדות שיורידוהו לאריס בשדותיהם. י"מ, דלית לי' פירי בארעא וגם לא אכל פירות אותה השדה מעולם, שאם אכל מפירות אותה שדה הרי הוא נוגע בעדות, לפי שאם יזכה המערער הדרא ארעא והדרי פירי ולא יהיב לי' אלא הוצאה. ולישנא דקאמר הא דלית לי' פירי בארעא, משמע, אע"פ שהי' שם מעיד, מדלא קאמר לא הוה פירי בארעא. ויש לפרש, אע"פ שהוא מודה שאכל מפירות השדה שנה או שנתיים הואיל ואין שם עדים שאכל הפירות, א"נ, שאין שם עדים שהיו שם פירות לחלק האריס יותר משיעור הוצאה, ה"ז מעיד ולא הוי נוגע בעדות, דמגו דאי בעי אמר לא אכלי, כשמעיד ואומר אכלי ובדין אכלי שהשדה של זה שהורידו לשם, נאמן. והשתא נמי דתקון רבנן שבועת היסת, מעיד, שאם היה אומר לא אכלתי לא היה מערער יכול להשביעו שבועת היסת, כיון שאינו יודע אם אכל האריס פירות יותר מכדי הוצאתו, דבטענת שמא אינו יכול להשביעו, והלכך, השתא נמי דמעיד שהשדה של זה, נאמן, כנ"ב. ואם המערער תובע בבריא את האריס על אכילת הפירות, הואיל ואפי' אם הי' טוען לא אכלתי הי' נשבע שבועת היסת, הו"ל בעל דבר ואינו מעיד, כדא' בפ' האיש מקדש [קידושין מ"ג ע"ב], והשתא דתיקון רבנן שבועת היסת משתבעי הני עדים דיהבי לי', ומשתבע מלוה דלא שקיל, ופרע לי' לוה למלוה.
ת"ר ערב מעיד ללוה על קרקע שלו. להעמידה בידו אם יצא עליה מערער, והוא דאית לי' ללוה ארעא אחריתא, שיוכל המלוה לגבות ממנו חובו, שאין הערב מרויח כלום במה שמעמיד שדה זו ביד לוה, וכה"ג נמי איכא למימר מלוה מעיד ללוה והוא דאית לי' ארעא אחריתא. ואע"פ שזו שיוצא עליה ערעור בינונית, והאחרת זבורית, לא חשבינן לי' משום הכי נוגע בעדות. ולא חיישינן נמי שמא המלוה יודע שהלוה יש עליו עוד ב"ח אחר מוקדם ממנו, ולפי' רוצה שיהא ביד הלוה שתי שדות, להא לא חיישינן, ולא מסלקינן לי' לעדות מחששא בעלמא. וק"ל, הא דאמרי' [מ"ד ע"א] המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו, אלמא חיישינן לחוב שאינו ידוע, ופוסלין לו לעדות מחששא זו. ואיכא מ"ד, ההיא דוקא כשידוע לנו שיש עליו בע"ח. ולא מחוורא לי, שא"כ לעיל [מ"ג ע"א] גבי שותפין מעידין זה לזה, דמוקמינן לה בשכתב לו דין ודברים אין לי על שדה זו, היכי הוה מקשי תלמודא להדיא והלא מעמידה לפני בע"ח, אם איתא דלא חיישינן להכי אלא א"כ יש עליו חוב, דהו"ל לשנוי הב"ע שאין עליו חוב ידוע אצלינו. ועוד, הא דמקשינן לעיל בשמעתין [מ"ד ע"ב] דמכר לו בית מכר לו שדה וליחוש דלמא מטלטלי אגב מקרקע אקני' לי', אם איתא דלא חיישינן אלא לחוב הידוע, לישני לי' דחזינן לי' לשטר חוב שיש עליו, ולא כתיב בי' דאקני לי' מטלטלי אגב מקרקעי, והאי שנוייא הוא עדיפא ורויחא מהאי שנויי דמשני לי' ואזיל, דאמרי עדים ידענא בי' בהאי גברא דלא הו"ל ארעא מעולם. ונ"ל, דהיינו טעמא דחיישינן גבי מוכר שדהו לחבירו שלא באחריות, שמא יש עליו חוב אע"פ שאין ידוע אצלינו, משום דאיכא למיחש לודאי נגיעת עדות, שאם יש עליו חוב ולית לי' ארעא אחריתי, ודאי מעיד על עצמו הוא, שהרי יפרע חובו מאותה שדה כאלו היא שלו ולא יתחייב לשלם כלום ללוקח כיון שלקח שלא באחריות, אבל מלוה מעיד ללוה, אפי' אם יש על הלוה חוב מקודם ידוע אצלינו, אין כאן ודאי נגיעת עדות, לפי שהמלוה עיקר כי קא מוזיף, על אמונת הלוה מלוהו, ומקוה שיפרענו מטלטלין או מעות, [הלכך אין כאן] אלא ספק נגיעת עדות, שמא חושש המלוה אולי לא תמצא ידי הלוה לפורעו, וחפץ שיהא ללוה אחריות נכסים, הלכך כיון שאם כן יש על הלוה חוב ידוע אין כאן אלא ספק נגיעת עדות, עכשיו שאין עליו חוב ידוע אצלינו, אין לחוש מספק לכך.
לוקח ראשון מעיד ללוקח שני. כגון ראובן שמכר שדה אחת ללוי, ואח"כ מכר שדה אחרת ליהודה, ובא שמעון וערער על של יהודה לומר ראובן גזלה ממני, מעיד לו לוי ליהודה, דהיינו לוקח ראשון ללוקח שני, ומעיד לו שהיא שלו ולא של מערער, והוא שיש לו ליהודה עוד קרקע אחרת שלקח מראובן כשיעור השדה שלקחה ראשון, דאי לית לי' ארעא אחריתא, חושש לוקח ראשון שמא תמצא השדה שלקח שהיתה גזולה ביד מוכר, ורוצה שיהא לו אחריות למקחו לגבות משם. אבל אין לפרש שחושש לוקח ראשון שמא יש חוב על המוכר, וניחא לי' דתיהוי שדה זו ביד לוקח שני לאחריות לגבות משם אותו חוב שלא יחזור בעל חוב על לוקח ראשון. אין לפרש כן, שאם חושש לוקח א' לחוב שאינו ידוע, כמו שחושש לחוב קטן, גם לחוב גדול ניחוש, ואפי' אית לי' ארעא אחריתי אינו [מעיד] לפי שיחוש שמא יש על המוכר חוב כנגד שדה הלוקח וכנגד ההיא ארעא אחריתי, או יש עליו ב' או ג' חובות, כן פי' ר' יצחק ז"ל. וטעמו של דבר, שחושש הלוקח ראשון לגזילת השדה ואינו חושש לחוב שאינו ידוע, לפי שאומר בלבו, אפי' אם יש על המוכר חוב מקודם, אולי יפרענו במטלטלין או מעות, דסתם הלואה עומדת לאפרועי בזוזי. ולוקח שני מעיד ללוקח ראשון והוא דאית לי' ארעא אחריתא למוכר שיחזור עליו לוקח ראשון אם נמצאת שדהו גזולה ולא יחזור על הלוקח שני, אבל אי לית למוכר ארעא אחריתי [אין מעיד לו, כי מה יועיל לנו אי אית ליה ללוקח ראשון ארעא אחריתי], הלא אם תמצא א' (מיהו) [מהם] גזולה יחזור על לוקח שני. והא דלא נקט לוקח שני מעיד ללוקח ראשון והוא דאית לי' ארעא אחריתי למוכר, משום דניחא לי' למינקט לוקח ראשון מעיד ללוקח שני שדינו ע"ד השאר שהוא מונה והולך ערב ומלוה וקבלן דאמרי' בכלהו והוא דאית לי' ארעא אחריתי, ופי' בכולן, והוא דאית לי' ארעא אחריתי למי שמעידין לו, וכן לוקח ראשון מעיד ללוקח שני והוא דאית לי' ארעא אחריתי ללוקח שני שלקח מן המוכר (ללוקח ראשון) אחר מקחו של לוקח ראשון, וכגון דלית לי' ארעא למוכר, ולפי' אינו מעיד אלא בדאית לי' ארעא אחריתי ללוקח שני, וממילא שמעת מינה ללוקח שני שמעיד ללוקח ראשון והוא דאית לי' ארעא אחריתי למוכר. ועוד, להכי לא נקיט לוקח שני מעיד ללוקח ראשון והוא דאית לי' ארעא אחריתי למוכר, משום דבעי' דתהוי לי' למוכר ארעא כנגד דמי השדה של לוקח ראשון ושדה לוקח שני, כדי שאם יזכה זה המערער בשדה של לוקח ראשון ויטול דמי שדהו מן המוכר תשאר לו עוד קרקע לאחריותו של לוקח שני, ומשום דלא הוי דומיא דאידך כולהי דסגי להו בדאית לי' ארעא אחריתי כשיעור זו הקרקע שיצא עליה ערעור, להכי לא נקט לה, כנ"ל. ודברים הללו הם ע"ד אחרת בפי' ר"ש זצ"ל ואינו מחוורת. וק"ל, כי אית לי' ארעא אחריתי, אכתי אמאי מעידה ולא חיישינן שמא יחוש לוקח ראשון שמא היא גזולה כמו שחושש על שלו שהיא גזולה, לפי' אומר בלבו, אולי זאת שמערערים עליה לא תמצא גזולה אחר שתשאר ביד הלוקח השני. וי"ל, לכולי האי לא חייש, ולא הוי נוגע בעדות מחמת חששא זו לפי שכך הוא בנוהג שבעולם שהלוקח מדקדק שתהא למוכר קרקע לאחריות מקחו שמא תמצא שדה שלקח גזולה, ואינו חושש שמא אף זו גזולה, ולפי הקפדה שרגילין הלוקחין להקפיד ולדקדק חשבינן לי' נוגע בעדות. והא דאמרי' מלוה מעיד ללוה והוא דאית לי' ארעא אחריתי, אלמא אין המלוה חושש אפי' לגזילת שדה אחת, התם משום דעיקר בטחון המלוה על אמונת הלוה, דלא הוה מוזיף לה אלו הי' חושש שיזקיקנו לטרוף קרקע, לפיכך די לו באחריות שדה אחת, ואינו חושש עליה שמא היא גזולה, אבל הלוקח אינו לוקח על אמונת המוכר שישלם לו אם היא גזולה, לפי' מדקדק שיהא לו אחריות בנכסי המוכר על ספק גזל שדה שלקח, כנ"ל.
<h2>דף מז.</h2>
קבלן אמרי לה מעיד ואמרי לה אינו מעיד וכו'. ניחא לי' דלהוון תרויהו בידי', דכי אתי בע"ח, מהיכא דניחא לי' לשקול, ואע"פ שזה השדה שהקבלן בא להעיד עליה, זבורית, שמא המלוה יחפוץ יותר מן הזיבורית, דאיכא דניחא לי' בקרקע מרובה אע"פ שהיא זיבורית מעידית וקרקע מועט, כדאמר התם הב לי זיבורית טפי פורתא וכו', ומלוה מהיכא דניחא לי' לשקול, דרצה בבינונית רצה בזבורית, כדאמר בפ' ארבעה אבות [ב"ק ז' ע"ב] א"כ נעלת דלת בפני לוין, דא"ל, אלו הוי לי זוזי הוה שקילנא זבורית כדהשתא, השתא אשקול כיוקרא דלקמי'. מיהו בשדות בינוניות אין בידו לברור, אלא ביד הלוה ליתן לו איזה בינונית שירצה, אבל בזבורית נ"ל שביד המלוה לברור וליטול איזה מהם זבורית שיחפץ בה, לפי שנתנה ברירה בידו עד בינונית משום נעילת דלת, כמו שנתנה תורה הברירה ביד הניזוק עד המיטב. ואם השדה שהקבלן בא להעיד עליה, עדית, נראה דאפ"ה הוי נוגע בעדות, דסתמא קאמר תלמודא דאינו מעיד, וטעמא דמילתא, אע"פ שאין ביד המלוה לגבות מן העדית, שמא יתרצה הלוה להגבותו מן העדית, או שמא יתפשר עמו המלוה לגבות לו מעט מן העדית מתוך שתיטב מן העדית בעיניו, ומתוך כך ינצל הקבלן ולא יגבה ממנו המלוה תחילה, דלא ניחא לי' לקבלן לפרוע תחלה משלו ולמיקם בתר הכי בדינא ודינא להפרע מן הלוה.
ה"ד אי דאתי בטענתי' דאבוהן אפי' הנך נמי כו'. פי', אפי' בן אריס נמי, אע"פ שהחזיק ג' שנים, כיון שאינו טוען שלקחה ממנו אלא שטוען שירשה מאביו אין לו חזקה, ואע"ג דתנן [מ"א ע"א] הבא מחמת ירושה אין צריך טענה, ואע"פ שלא החזיק אביו כיון שהחזיק היורש ולא מחה המערער ה"ז חזקה, הא קיי"ל דבעי' עדים דדר בו המוריש חד יומא, דבהכי יש לשם אמתלא דקרקע לקוחה היתה ביד אביו, ואמתלא זו מסייעת לחזקה שהחזיק היורש, [לפיכך, אינו צריך טענה, הלכך, בן אריס] כיון שלא דר שם האריס חד יומא בחזקת שהיא שלו, אלא בחזקת אריסות, צריך טענה, דהו"ל כמו שלא ירד שם האריס כלל, שהרי מחזיקין אותו שהי' יורד לשדה זו בחזקת אריסות, ולפי' לא הוה מהניא לי' בשדה זו חזקת ג' שנים, כנ"ל.
לא צריכא דאמרי בפנינו הודה לו. בספרי הגאונים כתוב, לא צריכא כגון דאמרי עדים בפנינו הודה לו. וקשיא להו לרבוותא ז"ל על גירסא זו, א"כ מ"ש בן אריס דיש לו חזקה, ואריס אין לו חזקה, הא ודאי אריס נמי בדכוותי' יש לו חזקה, כיון שהודה לו בפני עדים ועוד, חזקה מאי עבידתא, וי"ל, דה"פ, לעולם בן אריס ובן אומן דיש להם חזקה, כגון דאתו בטענתי' דנפשייהו, וגזלן דאין לו חזקה מיירי באנפא אחרינא דלא משתכח ההוא דינא באריס ואומן, דאפי' שהודה בפני עדים לגזלן שהשדה שלו אין לו חזקה, דאפי' הודאה וחזקה לא מהני ליה, ואשמעינן ר' יוחנן, דההוא דינא גופא איתא בבן גזלן בחיי אביו, שאם החזיק בה הבן בחיי אביו והודה לו הנגזל שמכרה לאביו אין לו חזקה, דכמו שמתיירא מן הגזלן [שלא להודות לו, מתיירא שלא להודות לבן מפני שמתירא מן הגזלן] ומילי מילין קא נסיבין, ומשמע לי' לר' יוחנן דהאי דינא דמשכח בגזלן ובן גזלן לא משתכח בבן אומן ובבן אריס ולא באריס ואומן, ותו ליכא לאקשויי אפי' הנך נמי, דהנך איכא למימר קושטא קאמר, כלומר, דוקא גזלן ובן גזלן אין להם חזקה ולא מהניא בהו הודאה, אבל בן אריס ובן אומן וה"ה אומן ואריס עצמו מהניא בהו הודאה, כן למדתי פי' מדברי ר"ח ז"ל. ומ"מ, הא דקאמר, הנך איכא למימר קושטא קאמרי, משמע אפי' בלא עדים, דאי בעדים, פשיטא דהודאה קושטא היא, ולא הול"ל הנך איכא למימר, אלא הכי הוה לי' למימר הנך ודאי קושטא קאמרי. ור' יעקב ז"ל גריס, דאמר בפנינו הודה לו, ופי' כגון שהחזיק בן אריס ג"ש בשדה זו, נאמן לטעון שבפניו הודה בעל השדה לאביו שמכר לו את השדה, מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי, שהרי החזיק בה ג"ש אחר שמת האריס, אבל בן גזלן, נהי דמהימן במגו על מה שטוען שהודה לו הנגזל לגזלן, מיהו אין הודאתו ראי', דמחמת פחד הודה לו כדרב כהנא. ונראה בעיני, מדלא קאמר בפנינו הודה לו בפני עדים, וקאמר בפנינו הודה לו, משמע, שאע"פ שלא היתה הודאתו זו אלא בפניהם מהניא גבי אומן ואריס, ולא תלינן לה בהשטאה, שאין תולין כיוצא בזה בדברי השטאה, כיון שהי' אוכל פירות ומחזיק בשדה בחזקת שהוא שלו וזה מודה לו שהוא מחזיק ואוכל בדין, הלכך אלו הודה בפני עדים אין צריך לומר אתם עדי, וגם עכשיו שהודה בפני בנו של אריס הוה הודאה ונאמן בן האריס לומר שהודה לו בפניו מתוך שיכול לטעון מינך זבנתה, ואין זה יכול לומר משטה הייתי בך. וכן כשהודה לאומן, כיון שהי' הכלי ביד האומן לא תלינן הודאה בהשטאה, וכן קבלתי מרבותי זצ"ל, על מי שהודה ואמר שטר שבידי פרוע, שאין צ"ל אתם עדי, ולא אמרו שצריך לומר אתם עדי אלא במי שנתחייב עצמו ואמר מנה אני חייב לך, דמחוסר גוביינא, מיהו אם טען ואמר כבר הודית לי ביני לבינך על שטר זה שהוא פרוע, וזה אומר ודאי הודיתי לך אבל משטה הייתי בך, נאמן, מתוך שהי' יכול לומר לא הודיתי לך מעולם.
ה"ג ספרי ספרד, אמר רבא, פעמים שבן בן הגזלן אין לו חזקה, והיכי דמי, כגון דאתי בטענתי' דאבא דאבוהי. פי', שטוען שהנגזל הודה לאבי אביו הגזלן. ואיכא דקשיא להו, כיון דקיי"ל טענינן ליתמי מאי דמצי אבוהן למיטען, נימא אי הוה אבוה דהוא בן גזלן קיים הוה טעין שלקחה מן הנגזל. ונראה בעיני, דמיירי כגון שלא החזיק בה אביו [בן הגזלן ג"ש, הילכך לא הוי חזקה שהחזיק בה אביו] שנה או שנתיים כמו דר בי' חד יומא במוריש בעלמא, דאלו בעלמא כשדר בו אביו יום א', סתמא בטענת מקח הי' דר בה, אבל כאן דאיכא למיתלי דשמא אביו היה דר בה בטענת אביו שהי' הגזלן שהניחה לו, ולא בטענת עצמו הי' יורד בה, וגם זה אינו טוען שלקחוה לא הוא ולא אביו, אלא שבא בטענת הודאות הנגזל לאבי אביו, הרי זה חזקה שאין עמה טענה. אבל אם החזיק בה אביו ג"ש, כיון שהי' נאמן לטעון לזה מינך זבנתה, טוענין ליורש מאי דהוה מצי אבוה למיטען. ולישנא דרבא נמי הכי משמע שלא החזיק בה בן גזלן ג"ש, אלא (בן) דבן בן הגזלן מכח חזקה שהחזיק הוא עצמו קאתי, ולא מכח חזקה דאבוה. עוד י"ל, כגון דאתי בטענתי' דאבא דאבוה, כשאמר לו מה אתה עושה בתוך שלי, הוא טוען שאבי אביו הי' דר בה, וכיון שטען כן, הרי הודה מכלל דבריו שאביו בטענת גזלן הי' דר בה, ואלו הי' זה טוען שלא אמר לו אדם [מעולם, הוה שמעינן ליה שאביו לקחה אם החזיק בה אביו ג"ש, וי"מ כגון שבא בשם אביו בטענת אביו שהודה] (מפרש כגון שבא אביו שם אביו בטענת שם אבי אביו) לו הנגזל שהשדה שלו, וכיון שאביו היה בא בטענת הודאה ולא בטענה דנפשי', ודאי לא לקחה מן הנגזל, וכי אמרי' בן גזלן יש לו חזקה, ואוקימנא לה כגון דאמרי בפנינו הודה לו, הא לאו הכי אין לו חזקה, לאו לאפוקי [בן גזלן היכא שטוען שהנגזל הודה לאבי אביו הגזלן דלא אתי בטענה אלא לאפוקי בן שבא בטענה] (היכא היינו בן שבא בטענת). ויש להקשות ע"ז הפי', מהא דאוקימנא דברי ר' יוחנן כגון דאמרי בפנינו הודה לו, משמע, דאי לא אתי בן בנו של גזלן בשום טענה אין לו חזקה, ולא טענינן לו שאביו לקחה אלא דוקא כשבא בטענת הודאה שהודה הנגזל לבן הגזלן. ואית נוסחי דכתיב בהון, פעמים שבן הגזלן שיש לו חזקה, היכי דאמרי' כגון דאתי בטענתא דאבא דאבוהן שלא הי' גזלן, ואיגלאי מילתא על ידי הודאה זו, כי אביו של זה אפילו שהוא מוחזק בגזלן כשהוציא אותו בחזקה מן השדה כדין הוציאו. עוד יש לפרש, כגון דאתי בטענתי' דאבא דאבוהן שהוא טוען שאבי אביו הי' דר בה והניחה לבנו הגזלן שהוא הורג נפשות על עסקי ממון, וזה בן הגזלן החזיק בה ג"ש, וכיון שאבי אביו דר בה חד יומא טענינן לו אע"פ שבאה ליד זה מיד הגזלן אביו שלא היתה לו חזקה.
ה"ד גזלן א"ר יוחנן כגון שהוחזק בגזלנות על שדה זו ור' חסדא אמר כגון של בית פלוני שהורגין נפשות על עסקי ממון. והלכתא כאלין תרי לישני, ולא פליגי אהדדי, שאם הוחזק בגזלנות על שדה זו ודאי שוב אין לו חזקה בשדה זו, ומיהו בשאר שדות יש לו חזקה, בין בשדות של שאר בני אדם בין בשדות של זה, מדקאמר כגון שהוחזק בגזלנות על שדה אחת, אלמא דוקא בשדה זו שהוחזק עליה בגזלנות אין לו חזקה. ואם הוחזק שהוא הורג נפשות על עסקי ממון, אין לו חזקה בשום קרקע אע"פ שלא הוחזק עלי' בגזלנות, לפי שיראין מפניו למחות, וכן פי' ר' (שלמה) [שמואל] ז"ל, וק"ל, כיון דכשהוחזק בגזלנות על שדה זו יש לו חזקה בשאר שדות, אלמא אין יראין מפניו למחות אע"פ שגזל שדה אחת, כיון שאינו הורג נפשות, אם כן אף בשדה זו שהוחזק עליה בגזלנות מ"ט לא מהניא הודאה, דל"ל אי לאו דאודי לי' הוה ממטי לי' ולחמרי' לשחוור, כיון דאמרת שאין יראין מפניו למחות, ומסתמא הא דאסיקנא במילתי' דר' יוחנן דבן גזלן אין לו חזקה אע"ג דאודי ליה, בגזלן שהוחזק על שדה זו בגזלנות מיירי, ולא בשהורג נפשות על הממון, דהא ר' יוחנן גופי' מפרש עליה ה"ד גזלן, וי"ל להכי לא מהניא הודאה בשדה זו שהוחזק עליה בגזלנות, לפי שיראין ממנו על אודות אותה שדה כיון דאמסור נפשי' עלה וגזלה, ואי לא דמודה לו הוא מסר נפשי' על שדה זו להתעולל עליו וממטי לי' ולחמריה לשחוור. וכל חזקה דעלמא דמהניא, ולא אמרי' בגזלנות נחת בה ונתיירא הבעלים למחות, משום דכיון שלא נודע לנו שגזל שדה זו לא חיישינן לתרתי, לומר שיורד בה בגזל, ושנתייראו הבעלים מפניו למחות.
בן שחלק ואשה שנתגרשה הרי הן כשאר כל אדם בשלמא בן שחלק איצטריך כו' אלא אשה שנתגרשה פשיטא לא צריכא במגורשת וכו' וכר' זירא א"ר יוחנן אמר שמואל דאמר בעלה חייב במזונותיה. פי' רבותי' ז"ל, דוקא כגון שיחד לה ארעא אחריתא למזונותיה לפיכך יש לה חזקה בשאר שדות אבל אם לא יחד לה ארעא אחריתי אין לה חזקה, דכיון דאית לה מזוני הא אכלה. אין זה מחוור בעיני, דאי בשיחד לה ארעא אחריתי למזונותיו, פשיטא שהיא כשאר כל אדם דכיון שהיא ספק מגורשת אינו מוסר שדותיו בידה. ועוד, דליכא לאוקמי סתם ברייתא כשיחד לה ארעא אחריתי למזונותיה, דכל כה"ג הוה מפרש לה תלמודא. דאלו הא דמוקמינן לקמן הא דתנן ולא לאשה בנכסי בעלה ואמרי' לא צריכא דיחד לה ארעא אחריתי למזונותיה לאו לאוקמוה (מוקמינן) מתני' בשיחד לה ארעא דוקא, אלא בכל ענין מתוקמא אפי' בשיחד לה ארעא אחריתי למזונהא, וחדושא דמתני' בשיחד, והא דאמרי' נמי הכא כשנתגרשה הרי היא כשאר כל אדם, בכל ענין מתוקמא ואפי' בשלא יחד לה ארעא אחריתי למזונהא, תדע, דמוקמינן לקמן הא דתנן ולא לאיש חזקה בנכסי אשתו, ואמרינן, ל"צ דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ודייקינן עלה, הא ראי' יש, אפי' בשלא כתב לה דין ודברים וכו', ולהכי מקשינן ותימא נחת רוח עשיתי לבעלי, כדבעינן למכתב קמן, ואע"ג דאית לה מזונות למגורשת ואינה מגורשת, אין דרך למסור בידה שדה זו למזונותיה, ואינו בוטח בה כיון שהיא כנכריה אצלו, והא דמקשינן לקמן, פשיטא, כיון דאית לה מזוני, מזוני הוא דקא אכלה, דוקא באשתו הוא דפשיטא לן האי טעמא, כיון דאית ליה לזונה, ובטח בה לב בעלה, אבל אם קבל עליו לזון איש נכרי לחמש שנים יש לו חזקה בנכסיו, דלא עביד אינש למסור בידו שדה למזונות.
<h2>דף מז:</h2>
אמר רב נחמן אמר לי הונא וכולן שהביאו ראי' ראיתן ראי' ומעמידין שדה בידן גזלן אע"פ שהביא ראי'. פי', שהביא ראי' שא"ל הנגזל לך חזק וקנה או שהודה לו שנתן לו השדה או שמכרה לו בכסף, אלא שאין העדים מעידים שמנה לו המעות בפניהם, אם היו מעידין על כלן, הא שמעינן לי' לר"ה גופי' דאמר תליוה וזבין זביני' זביני'.
אין ראייתו ראיה, ואין מעמידין שדה בידו. הא דקתני תרתי, ה"ק, אין ראייתו ראי' לענין חזרת דמים, דאע"ג דאודי לה באנפי אחריני (שהרי) שקבל ממנו מעות, מוציאין השדה מידו ואין הנגזל מחזיר לו המעות שהודה בקבלתם. והיה לו להקדים בלשונו אין מעמידין שדה בידו, אלא אגב דאמר אע"פ שהביא ראי' הקדים תחלה אין ראייתו ראי'.
ורב ביבי מסיים בה משמיה דר"נ. פי' ר' שמואל ז"ל אין לומר אההיא דלקח מסקריקון קאי ומסיים בה, דמילתי' דשמואל דאמר אף בשטר לא קנה, ואין זה מחוור אצלי דבפ' הנזקין [גיטין נ"ח ע"א] דהתם עיקר דין לקח מסקריקון הוה ליה לאתויי להא דרב ביבי. ועוד, דליכא לפרושי מסיים בה במלתיה דשמואל, דהא אמתני' דקתני לקח מסקריקון מקחו בטל שייך לסייומא כמו אמילתא דשמואל. ול"ל נמי ורב ביבי מסיים בה דהא דתנן לקח מסקריקון, דלאו אורחא דתלמודא למינקט פלוני מסיים בה אלא על מימרא דאמורא ולא על משנה וברייתא. ויש לפרש, דרב ביבי מסיים בה על הא דאמר רב נחמן משמי' דרב הונא, גזלן אע"פ שהביא ראיה אין ראייתו ראי', וכ"ת היכי מסיים בה קרקע אין לו אבל מעות יש לו, והא אמילתיה דר"ה קיימינן ואלו לרב הונא אם יש שם מתן מעות בפני עדים ראייתו ראי' דאר"ה תליוה וזבין זביניה זביני. י"ל, ר"נ דאמר לה משמי' דר"ה, ס"ל כרב הונא בחדא דאע"פ שהביא ראי' בשטר אין ראייתו ראי', ופליג עליה בדין תליוה וזבין, ואליבא דנפשי' קאמר ר"נ דהיכא דמנה לו מעות בפני עדים, קרקע אין לו אבל מעות יש לו, ולא קנסינן ליה, דלא איירי רב נחמן בהא דמסיים בה במאי דאיירי ר"ה, דאלו הא דקאמר ר"ה אין ראייתו ראיה, פירושא שאין מחזיר לו המעות, מדקאמר ואין מעמידין שדה בידו מיירי בשלא מנה לו בפני עדים, והא דרב ביבי, פליגא אדר"ה כדאמר לקמן, דרב ביבי דמסיים בה מימרא היא, ומימרא לר"ה לא ס"ל.
אמר רב הונא תליוה וזבין זביניה זביני, וקיי"ל כר"ה דתליוה וזבין זביניה זביני אבל תליוה ויהיב לא קנה, ואפי' אם כתב לו אחריות נכסים, כיון שאנסוהו לכתוב לו אחריות נכסים לא קנה, שהרי מאונס שעבד לו נכסיו, והדעת מכרעת כן, וסוגיין נמי הכי מוכחא, דמקשינן על הא דר"ה, ולשמואל דאמר אף בשטר לא קנה וכו', ולא מוקמינן לה לדר"ה בשכתב לו אחריות נכסים כי היכי דמוקמינן לה אליבא דרב, דמהניא לרב כתיבת השטר אע"פ שאנסוהו על כתיבת השטר, מדקאמרינן גבי הא דרב הונא הא אתמר עלה אמר רב ל"ש אלא דא"ל לך חזק וקני, משום דרב ודאי ס"ל דאע"פ שאנסוהו לכתוב את השטר אגב אונסי' גמר ומקני דהא גבי לקח מסקריקון וחזר ולקח מבעל הבית, כמאן דאנסי בעה"ב על כתיבת השטר דמי דודאי הסקריקון יקפיד אם ישמע שזה מונע כתיבת השטר (דאמ' דודאי) מן הלוקח, שנראה שהוא מצפה שתחזור לו הקרקע, ואפ"ה קאמר רב דקנה כיון שכתב לו את השטר, אע"פ שהוא אנוס על הכתיבה, מיהו, כי א"ל לך חזק וקנה, דדיבורא דעלמא הוא, לא אמר' דגמר ומקנה, אבל לשמואל דאית לי' דאף בשטר לא קנה, ודאי היינו טעמא דקני בשכתב לו אחריות נכסים, משום דאמרי' לא הוי אנוס על כתיבת אחריות שהסקריקון לא הי' מקפיד אלו שמע שזה מנע ממנו שעבוד נכסיו שהרי הסקריקון לא גלה דעתו שהוא רוצה בשעבוד נכסיו, אבל אם אנסוהו לכתוב אחריות נכסים, ודאי לא קנה, כמו שלא קנה בכתיבת השטר בלא אחריות נכסים כי מה טעם יש להפריש ולחלק בין כתב לו את השטר ובין כתב לו אחריות נכסים, כיון שהכל מתוך האונס. והא דאמרי' לעיל לאפוקי מדרב דאמר אבל בשטר קנה קמ"ל כדשמואל דאמר שמואל אף בשטר לא קנה עד שיכתוב אחריות נכסים, לאו למימרא דגבי גזלן קני בכתיבת אחריות, שהרי אנוס הוא על אחריות, כיון שהגזלן אומר לו לכתוב אחריות, אלא גבי סקריקון הוא דמהניא כתיבת אחריות מן הטעם שפי'. מיהו אם בגזלן שאינו הורג נפשות על עסק ממון מיירי, אלא שהוחזק בגזלנות על שדה זו, ודאי כי היכי דאמרי' שאם הוחזק בגזלנות על שדה אחת יש לו חזקה בשדה אחרת, שאין יראין מפניו למחות אלא על אותה שדה שמסר נפשו עליה, ה"נ אין יראין מפניו למנוע ממנו שעבוד הנכסים, שהרי שעבוד הנכסים כשדה אחרת דמיא, הלכך אם כתב לו אחריות קנה, כנ"ב.
<h2>דף מח.</h2>
גט המעושה בישראל כשר ובעכו"ם פסול. סיפא דמתני', ובגוים חובטין אותו ואומרין לו עשה מה שישראל חברך אומרים לך, ואפי"ה פסול. וליתא להאי פירושא, דא"כ אדמותיב ליה מדרב יהודה לר"ה מסיפא לסייעו מרישא דמכשר גט המעושה בישראל, וכ"ת התם היינו טעמא דכיון דמצוה לשמוע דברי חכמים גמר בלבו ומגרש, אם כן בגוים אמאי פסול כשחובטין אותו [והא] מצוה לשמוע דברי חכמים. אלא ה"פ, ובגוים כיצד כשר, כיון שחובטין ואומרין לו עשה מה שישראל אומרים לך, וכך מפורשת בהלכות מר יהודאי גאון ז"ל. וכן מוכיח בתוספתא דהכי תניא התם, ובגוים חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שהשר פלוני הדיין אומר לך, אלמא במצות חכם ידוע מדייני ישראל הם חובטין אותו, אלמא כשר הוא כיון שהדיינין אומרים לו לחבטו. ובירושלמי [גיטין פ"ט ה"ט] גרסי', ואף על גב דאמרינן התם לענין עשוי גט בגוים לפניהם ולא לפני גוים, כיון שחובטין אותו על פי דייני ישראל לכופו שיעשה מה שישראל אומרים לו, לא הוי לפני גוים. וא"ת, תקשי לי' שלא כדין דפסול בין בישראל בין בגוים, י"ל, כיון דמסיק ואזיל מדר"ה דוקא בדיהיב זוזי קאמר אבל תליוה ויהיב מתנתו בטלה, מעתה גט המעושה שלא כדין, דין הוא שיהא פסול דהאי כמו תליוה ויהיב, אבל המעושה בדין כיון שמחויב בדבר הוי כמו זביני, ומ"ה קשיא לי' לרב יהודה, אמאי לא אמרינן בגט המעושה בגוים בדין דאגב אונסיה גמר ומגרש. ופרקינן הא אתמר עלה אמר רב משרשיא דבר תורה אף בגוים כשר כו'. ולההיא לישנא דאמר בפ' המגרש [פ"ח ע"ב] בגט המעושה בגוים פסול דבר תורה דגוים לאו בני עשויי נינהו, דס"ל לפניהם ולא לפני גוים, מפרקינן נמי לר"ה דלא הוי כתליוה וזבין, דכיון דלאו בני עשויי נינהו הוי כמו שלא כדין שהוא כמו תלויה ויהיב. הא דמייתינן הכא הא דר' משרשיא ושבקינן אידך לישנא, אע"ג דמסקינן התם הא דרב משרשיא ברייתא היא. י"ל לטעמו של מקשה קא מקשינן, כדרב משרשיא דכיון שהיה מקשה מגט המעושה בגוים בדין, אלמא ס"ל דגוים בני עשויי נינהו, דאי לאו בני עשויי נינהו לא הוה קשיא לי' מידי, שהרי מעושה בגוים כמו גט המעושה שלא כדין הוי, ולפיכך תרצנו לדעת המקשה דדבר תורה גט המעושה בגוים כשר, דהוי כמו תליוה וזבין כיון דבני עשויי נינהו והרי הוא מעושה בדין, כן פירשה ר' יצחק זצ"ל.
<h2>דף מח:</h2>
ולא אמרן אלא [דלא] (ד)ארצי זוזי פי', שקבל המעות ולא מנה אותם, וכלישנא דאמרי' בעלמא [שבת כ"ב ע"א] אסור להרצות מעות כנגדה, אבל אם מנה המעות ה"ז חזקה שנתרצה במכר, ואית דגרסי דלא ארצי לי' זוזי, שלא היה מחזיר מעות הרעות להחליף ביפות.
מסקנא דשמעתין, בין בשדה זו בין בשדה סתם תליוה וזבין זביניה זביני, כיון שיש תורת מכר בקרקעות [אפילו] בפחות מדמיהן נמי כיון שקבל הדמים ולא נתן לו בלא דמים, היכא דלא אנסוהו על קבלת הדמים, ראי' לדבר מהא דאקשינן ולרב ביבי דקאמר קרקע אין לו אבל מעות יש לו מאי איכא למימר, ולא אוקימנא לה כגון שלקח הקרקע בפחות משויה. ותליוה וקדיש קדושיה לאו קדושין, הוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו לו שלא כהוגן. והיכא דתליוה וזבין ומסר מודעה בטלי זביני. ולענין גט מעושה בישראל כשר ובגוים פסול, ואפי' בדין, ובגוים חובטין אותו ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך, פי' ובגוים כשר כדין כגון שחובטין אותו ואומרים לו מה שישראל אומרים לך, וכ"כ בה"ג. ולאפוקי ממאן דמפ' דאפי' חובטין אותו קאמר דפסול, ודוקא כגון שחובטין אותו במצות דייני ישראל ולא מעצמם, בתוספתא ובירושלמי גרסי', עשה מה שפלוני הדיין אומר לך, אלמא במצות הדיין חובטין אותו.
דהא אשה כשדה זו דמיא ואמר אמימר תליוה וקדיש קדושיה קדושין. פי' דהוי כתליוה וזבין שהיא מוכרת לו עצמה בכסף. ואין לפרש משום דמתחייב לה בשאר כסות ועונה דבר תורה הוי כזביני דמי כיון דפטר נפשי' משאר כסות ועונה, ושמעינן מהכא לענין תליוה וזבין, דאע"פ שלא נתן לו דמים כפי שווי השדה כיון דאין אונאה לקרקעות ותורת מכר בכך מכרו קיים. ותו שמעינן לה, מהא דמקשינן לעיל על רב הונא מהא דרב ביבי דמסיים בה משמי' דר"נ, ולא משנינן דהא דרב ביבי בשלא נתן לו הדמים כשווי השדה, כנ"ב. והלכתא בכלהו הוי זביני אפי' בשדה זו.
עלה בידינו. המוכר באונס, בין באונס הגוף בין באונס ממון מכרו קיים, בין שאנסוהו למכור שדה סתם והוא בורר ומכר א' מהן, בין שאנסוהו למכור שדה (סתם) [זו] הרי גמר ונתרצה ומכרו קיים. והוא שאנסוהו למכור קרקע, שאין אונאה לקרקעות, אבל אנסוהו למכור מטלטלין בפחות משווין [כיון שיש שם אונאה כדי בטול מקח] אין כאן תורת מכר. אנסוהו ונתן שדה במתנה מתנתו (מתנה) בטלה, אע"פ שכתב לו את השטר ואע"פ שכתב שם אחריות, כיון שאנסוהו על כך מתנתו בטלה. הגזלן שהוחזק בגזלנות על שדה זו אע"פ שהודה לו בעל השדה בפני עדים שזו השדה שלו, אין הודאתו ראי' לפי שמחמת פחד הודה. וכן אם א"ל הגזלן כתוב לי את השטר, וכתב לו, אע"פ שלא אנסו ע"כ לא במעשה ולא בדברים, אין השטר קיים ראי' דכיון שהוציאו בחזקה מתוך שדהו, הרי חתיתו עליהם, ולפיכך לא עכב עליו מלכתוב את השטר. כתב לו בשטר אחריות נכסים, כיון שלא [ראו] העדים שאנסוהו על כך, אין אומרים מחמת פחד שעבד לו נכסיו, שלא הי' לו לשעבד לו כל נכסיו (אלא) מתוך האונס, שאע"פ שהוחזק בגזלנות על השדה, לא הוחזק לאונסו על שאר נכסיו, כדי שיתיירא מלעכב עליו לשעבד לו כל נכסיו, תדע שהרי אם החזיק בשדה אחרת ה"ז חזקה ואין אומרים שהיה ירא למחות מפני שהוציאו בחזקה מתוך שדה אחרת. ואם הוחזק שהוא הורג נפשות על עסק ממון, אין לו חזקה בשום שדה. אע"פ שאמרו שאם אנסוהו ומכר מכרו קיים, אם אנסוהו ומסר מודעא בפני שנים מכרו בטל [לעיל מ' ע"ב]. אנסוהו ובטל המודעא המכר קיים, לפי שמתוך אונסו גמר והקנה. מתנה באונס שמסר עליה מודעא, אע"פ שאנסוהו ובטל המודעא, המתנה בטלה שהרי מ"מ מתנה באונס היא, ואם בטל המודעא מעצמו בלא אונס, מתנתו קיימת, ולפיכך נהגו לכתוב בשטרי מתנות ביטול מודעא, שאם מסר מודעא, כיון שבטלה שלא מתוך האונס מתנתו קיימת.
אמנה היו דברינו אינן נאמנין. ואפי' בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר, דסהדי אעולה לא חתמי. מודעה היו דברינו אינן נאמנין, ואע"פ שאין כתב ידן יוצא ממקום אחר נאמנים, דהתם כיון שאין כתב ידן יוצא ממקום אחר עדיין לא נעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד וכשבאין אלו ומעידין שזה כתב ידם אבל אנוסים היו ולא היו עדים בדבר, נמצא שלא היתה כאן העד[א]ה מעולם, ול"ל כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, אבל גבי מודעא היו דברינו דקא מודו בעדות השטר, שהיו עדים על המכר והמוכר צוה לכתוב השטר, כיון שהגידו והודו בעיקר עדותן שוב אינן חוזרין ומגידין לבטל עדותן ולומר שהיתה שם מודעה, ואע"ג דאיכא מגו, דגזירת הכתוב הוא דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ביה.
<h2>דף מט.</h2>
ה"מ ע"פ דלא אתי ע"פ ומרעי ליה לשטריה, וה"ה דלא מרע ליה עדות על פה עדות שהעידו כבר על פה, דכיון שכבר העידו ונחקרו עדותן, כשטרא הוי, אבל הכא אתי שטרא ומרעי שטרא. צריך לפרש מאי אולמא דעדות שטר מעדות ע"פ, וזה טעמו של דבר, כי מה שאמרה תורה אם לא יגיד וגו', ודרשינן מיניה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד, בעדות ע"פ קאי שמעידין העדים בב"ד, ולא גמרינן מינה לענין הגדה בשטר דאילימא, שאינה צריכה ב"ד, דלאלתר שמסרו לזה נעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד, ועוד ע"כ לא אמרה תורה אלא שאין ב"ד נזקקין לקבל עדותן לסתירת מה שהעידו, ואין חוקרין עדותן שמעידין אח"כ לבטל עדותן שכבר נחקרה בב"ד, אבל הן שהעידו מאליהן שלא בב"ד, וחתמו ומסרו, ונעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד, כשיבא השטר לפני ב"ד, אתי עדות שנעשה כמו שנחקרה ומרע עדות כיוצא בה, והוו להו כעדים אחרים שהעידו אחר עדותן של אלו, כנ"ל.
מר בר רב אשי אמר אמנה היו דברינו אינן נאמנין, אע"פ שאין כתב ידן יוצא ממקום אחר. מודעה היו דברינו נאמנים ואע"פ שכתב ידם יוצא ממקום אחר. ואע"ג דתנן [כתובות י"ח ע"ב] העדים שאמרו אנוסים היינו מחמת נפשות כו'. התם עקרי לה לסהדותייהו לגמרי ואומרים שלא העידו כלל לפי שאנוסים להעיד מה שלא ראו, אבל כאן הרי הם מודים בעיקר עדותם שחתמו שטר המכר במצות המוכר ועשו כהוגן להציל האנוס מיד אונסו [הלכך נאמנים אע"פ שכתב ידם יוצא ממקום אחר]. ואע"ג דכי אמרי נמי אמנה היו דברינו מודים הן בעקר עדותן שזה צוה לכתוב, מ"מ מעידין הם שעשו שלא כהוגן, לפי שלא ניתן לכתוב כדאמר התם [כתובות י"ט ע"ב] שטר אמנה עולה הוא וסהדי אעולה לא חתמי, הלכך אפי' כשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר, ומן הטעם שפירשנו. ונראה דהיינו דאצטריך תלמודא לעיל לאקשוי מדר"נ אע"ג דמסתמא היה כתב ידו של רבה בר בר חנא יוצא ממקום אחר, אפ"ה (לא) איצטרכינן לאקשוי מדאמר ר"נ מודעא היו דברינו [אין] נאמנים, דלאו מילתא דפשיטא היא, דמר בר רב אשי פליג עליה אע"פ שכתב ידן יוצא ממקום אחר.
ואין לאיש חזקה בנכסי אשתו כו'. פשיטא כיון דאית ליה פירי פירי הוא דקא אכיל לא צריכא דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך. ה"מ לאוקמה כגון דאקני לה זכותי' בקנין גמור, ולא הוה צריך לשקלא וטריא, דשקיל וטרי השתא על הא דמשני כגון שכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך, אלא ניחא לי' למנקט לשון סלוק האיש מנכסי אשתו הנזכרת במשנת פ' הכותב [כתובות פ"ג ע"א], דתנן הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך כו', וכל האי שקלא וטריא דהכא איצטריכא לי' על ההיא משנה כדאיתא בדוכתא התם. ודקאמר הכא לא צריכא דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך, לשון קצרה נקיט, ורישא דמשנת הכותב נקט, ואסיפא דמתני' סמך, דקתני דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן וכו', שאלו לא כתב לה זולת דין ודברים אין לי בנכסיך, עדיין הבעל אוכל פירות, אלא שאם מכרה ונתנה קיים.
האומר לחבירו דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה כו' לא אמר ולא כלום. דה"ק, לא אערער עליך על שדה זו, ואם הבטיחו שלא יערער עליו בשדה, עדיין לא הקנה לו בכך כלום, וצריך שיאמר לו שדי קנויה לך או שדי מכורה לך, והיינו דאמרי עלה בפ' הכותב [כתובות פ"ג ע"א], אלמא מדין ודברים הוא דסליק נפשיה. מיהו אם יאמר לא יהא לי כלום בשדה זו, אע"פ שלא הזכיר קנייתו של זה, אלא שהזכיר לשון סילוק, מסתלק הוא בכך מן השדה, ומיד כשיחזיק בה חבירו יזכה בה, והכי משמע במס' כריתות [כ"ד ע"ב] דלשון אי אפשי מהני, ומקשי עלה מהא דאמרי' דלשון ידי מסולקות לא מהני, ודחינן התם, שאני התם דאמרי' כי סליק נפשי' מדין ודברים סליק נפשי'. ואשכחן נמי דמהני סליק המקנה בלא קניית הקונה, דאמר לקמן גוי מכי מטו זוזי לידיה איסתלק ליה, ישראל לא קנה עד דמטי שטרא לידי', הלכך כל המחזיק בהן זכה בהן, כנ"ל וצ"ע בסוגיית בפ' ספק אכל.
הב"ע בכותב לה ועודה ארוסה. ולשון דין ודברים אין לי, לשון סלוק הוא, שאינו רוצה לזכות בנכסיה כשתנשא לו, ולפי' מהני ואפי' באמירה בלא כתיבה, כדתני ר' חייא האומר לאשתו [כתובות פ"ג ע"א]. ולישנא דהקנאה אפי' בקנין לא מהני לה בעודה ארוסה, לפי שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ועד שתנשא לו ויזכה בנכסיה אינו יכול להקנות לו זכות בלשון הקנאה.
וכדרב כהנא דא"ר כהנא הנאה הבאה לאדם ממקום אחר כו'. פי', אע"פ שהמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, וה"נ הו"ל למימר שאין יכול לסלק עצמו שלא יזכה בשעת נשואין בנכסי מלוג שלה, שהרי אמרו חז"ל שהוא זוכה בהן בנשואין, ואלו האומר לא אירש את אבא אין בדבריו כלום, אפ"ה, כיון דנכסי מלוג, מדבריהם זוכה הבעל בהם, יכול להתנות ולסלק עצמו באמירה שלא יזכה בהן כשתנשא לו, וכדרב כהנא דאמר נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר, כלומר, מתקנת חכמים ולא מדין תורה, כגון ירושת הבעל, אדם מתנה עליה שלא ירשנה, ודבריו קיימים, בדבור ובסלוק בעלמא, וכדתנן דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן בחייך ובמותך אם מתה אינו יורשה, ודלא כרשב"ג דפליג התם ואמר אם מתה יורשה, מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה. וש"מ מדרב כהנא תלת, ש"מ המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, מדקאמר נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר, כלומר מתקנת חכמים הא אם התנה על נחלה הבאה לו מן התורה תנאו בטל, וש"מ דבדרבנן תנאו קיים, וש"מ ירושת הבעל דרבנן.
<h2>דף מט:</h2>
וכדרבא דאמר רבא האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו. לא אצטריך לאתויי הא דרבא, אלא לאשמועינן דרבא נמי קאי בשיטתי' דרב כהנא. א"נ, שלא תאמר דהא דאמר רב כהנא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר, לאו למימרא דירושת הבעל דרבנן, אלא ה"ק, נחלה הבאה לו ע"י נשואין אע"פ שהיא מן התורה, אדם מתנה עליה ולא אלימא שלא להתנות עליה כשאר נחלות. ויש לפרש דאי לאו הא דרבא, ה"א, שאינו מתנה על נחלת אשתו אלא בעודה ארוסה, שעדיין לא חלה תקנת חכמים ליורשה אם תמות קודם נשואין [ומדרבא שמעינן דלא שנא קודם נשואין לא שנא לאחר נשואין], מדקאמר האומר אי אפשר בתקנת חכמים כגון זו, כמו שאשתו יכולה להתנות על תקנת מזונות אפי' אחר נשואין ושמעינן לה מדאמר רב הונא יכולה אשה שתאמר לבעלה כך, אם הבעל בא לסלק עצמו מירושת אשתו אפי' אחר נשואין שומעין לו, וה"ה לענין נכסי מלוג העתידין לבא לה בירושה, ואפי' אחר נשואין. והא דאוקימנא מתני' בכותב לה ועודה ארוסה, היינו לענין נכסי מלוג שנפלו בשעת סלוק, דבנכסיך קתני, כנ"ל.
דאמר ר"ה אמר רב יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית ואיני עושה. ושמעינן מהא דר"ה אמר רב תלת, לפום פי' דמפרש בה תלמודא, בפ' אע"פ [נ"ח ע"ב], דקסבר כי תקינו רבנן מזוני עיקר ומעשה ידיה תחת מזונות, ש"מ מזונות דרבנן, ותנאי נינהו בפ' אע"פ, והא דכתיב שארה כסותה כו' כדתני רב יוסף שלא ינהג בה מנהג פרסיים הוא בבגדו והיא בבגדה, וש"מ כי תקינו רבנן מזוני עיקר ומעשה ידיה תחת מזונות, וש"מ דבדרבנן תנאו קיים. והא דקאמר יכולה היא שתאמר, כלומ' דמסתלקת מדין מזונות בדבור ושוב אינה יכולה לחזור בה, ואלמלא כן לא היה מעשה ידיה שלה, אלא כיון שהי' הבעל מחויב ועומד במזונותיה כל זמן שתתבע ממנו מזונות ותחזור בה במה שאמרה איני ניזונית ואיני עושה, והיינו דפשיט מינה הכא שהיא יכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים.
הא ראי' יש ותימא נחת רוח עשיתי לבעלי. לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה, לפי שהיא יכולה שתאמר נחת רוח עשיתי לבעלי. מיהו כל זמן שאינה באה לטרוף אינה יכולה לבטל המקח, אלא מקחו קיים (דכתיב) אפי' אם לא לקח מן האשה כלל, שהרי משנה זו בין באותן ג' שדות בין בשאר נכסיו, כדאמר למעוטי מאי, אילימא למעוטי שאר נכסים כ"ש דהויא לה איבה ומקחו בטל, ובשאר נכסים אי אפשר לומר דמקחו בטל לאלתר, דאמרי' בכתובות פ' האשה שנפלו לה נכסים [פ"א ע"ב] דאלת"ה סיפא דקתני וכן לא יאמר אדם לאשתו הרי כתובתך מונחת על השולחן כו', אשתו אי בעי לזבוני ה"נ דלא מזבין, זה כתב ר"ש ז"ל. ויש מפרשים, דבאותן שלש שדות מקחו בטל לאלתר. ונראה דבשדה שכתב בכתובתה ושיחד לה בכתובתה, דהיינו אפותיקי, מכרו קיים עד שעת הטרפא, אבל בשדה שהכניסה לו שום משלה, דהיינו צאן ברזל, מכרו בטל לאלתר משום שבח בית אביה, דגבי אפותיקי תניא בפ' השולח [גיטין מ"א ע"א], העושה שדהו אפותיקי לבעל חוב ולכתובת אשתו גובין משאר נכסים, רשב"ג אומר בע"ח גובה משאר נכסים אשה אינה גובה משאר נכסים, שאין דרכה של אשה לחזור אחר ב"ד, וע"כ לא פליגי רשב"ג אלא לענין שגובה מן הלקוחות כשיגיע זמנה לטרוף, ואין אומרים לה שגובה משאר נכסים, אבל ודאי מכרו קיים עד שעת הטרפא. ולענין נכסי צאן ברזל, אמרי' בפ' אלמנה לכה"ג [יבמות ס"ו ע"ב], המכנסת שום לבעלה, רצה הבעל למכור לא ימכור, (מכר הבעל מוציא מיד הלקוחות), מכרו שניהם לפרנסה זה הי' מעשה ובא לפני רשב"ג ואמר (שניהם) [הבעל] מוציא(ין) מן הלקוחות, ומייתינן מינה ראי' התם למ"ד בענין המכנסת שום לבעלה והיא אומרת לו כלי אני נוטלת והוא אומר דמים אני נותן ליך דא' הדין עמה משום שבח בית אביה [אלמה הא דאמרינן הבעל מוציא מיד הלקוחות, טעמא דמלתא משום שבח בית אביה]. אבל בשדה שעשאו אפותיקי לכתובתה, דלא שייך טעם דשבח בית אביה, מכרו קיים. וי"מ, דהא דאמר התם במכנסת שום לבעלה אם רצה הבעל למכור לא ימכור, דוקא במטלטלין, לפי שהאשה רוצה לבלות את כליה ולא שיבלו אחרים את כליה, אבל במקרקע דצאן ברזל יכול למכור. וק"ל, עליה הא דאמר רשב"ג שאם מכרו שניהם לפרנסה, הבעל מוציא מיד הלקוחות, ולא מפרש לן הא דרשב"ג אלא כשמכר הבעל ואח"כ מכרה האשה, ולפי שהיא יכולה שתאמר נחת רוח עשיתי לבעלי הלכך, כיון שהמכר בטל, ל"ש הוא ול"ש היא מוציאין מיד הלקוחות, ואי במטלטלין, מי מצית למימרא נחת רוח עשיתי לבעלי, והא לא שייך למימר לה עיניך נתת בגירושין ובמיתה שהרי אשה רוצה לבלות כליה ולא שיבלום אחרים כליה. ואין לפרש דברי רשב"ג כדר' אלעזר דאמר שניהם אינם בדין יום או יומיים כו', דהא נכסי צאן ברזל עקרן לבעל, אלא שמשועבדים לאשה, הלכך ודאי הבעל יכול למוכרן כיון שאין האשה מעכבת. ובפ' האשה שנפלו לא הוזכר טעם שבח בית אביה לענין קרקעות, דתנן נפלו לה זתים וענבים ורצה הבעל למכור לא ימכור.
הא אתמר עלה אמר רבה בר רב הונא באותן ג' שדות. ור' שלמה ז"ל פי' במס' כתובות [פ"א ע"א], דהא דקתני מקחו בטל באותן ג' שדות מתוקמא ומקחו בטל לאלתר, ואע"ג דאמר' לקמן בשמעתין, למעוטי מאי, אילימא למעוטי שאר נכסים, כ"ש דהויא לה איבה, לאו למימרא דלישנא דקתני מקחו בטל דמשמע שבטל לאלתר מתוקם בשאר נכסים, אלא לענין הדין טענת איבה קא אמר' דכ"ש דאיכא טענת איבה בשאר נכסים, וטורפת מהן כשיגיע זמנה לטרוף דמיה, שחזר ולקח מן האשה לא מהני מידי. דודאי רבה בר רב הונא לא אצריכא לי' למעוטי שאר נכסים לענין בטול מקח לאלתר דהא ודאי פשיטא דשאר נכסים יכול הבעל למכרן, ולכשיגיע זמנה לטרוף טורפת, אלא ודאי רבה בר רב הונא לא בא אלא למעוטי לענין דין טענת איבה, ומ"מ לענין דינא, [נראה בעיני] דבאותן ג' שדות מקחו בטל לאלתר, דקיי"ל כרשב"ג דאמר כתובת אשה אינה גובה משאר נכסים, ואע"פ שיש שם שאר נכסים גובה מן הלקוחות, ולא תימא לכשיגיע זמנה לטרוף גובה, ועד אותו הזמן המכר קיים, אלא לאלתר נמי מכרו בטל, דהכי פירושא דמלתא דרשב"ג, שאין דרכה של אשה לחזור על ב"ד, כלומר עיקר כוונת האשה בעשיית אפותיקי שלא יוכל למכור אותו אפותיקי, כדי שלא תהא זקוקה לחזור אחר בתי דינין לטרוף מן הלקוחות אם לא יהיו שם בשעת גוביינא נכסים בני חורין הלכך אמור רבנן דאע"פ שמכר אינה גובה משאר נכסים, אלא משם, וממילא מכרו בטל לאלתר, כיון שפי' הטעם דלכך אינה גובה משאר נכסים משום שאין דרכה של אשה לחזור אחר בתי דינין, ואיידי דאמר ת"ק גובה משאר נכסים, נקט נמי רשב"ג אינה גובה משאר נכסים, ולעולם מכרו בטל מיד. ולמדנו זה הפי' מן הירושלמי, דה"ג התם בפ' אלמנה לכה"ג [יבמות פ"ז ה"א] העושה שדהו אפותיקי לבעל חוב ולכתובת אשה, ומכרן, הרי הן מכורין, והלוקח [יחוש] לעצמו, רשב"ג אומר לכתובת אשה אינה מכורה, שלא עלה על דעתו שתהא מחזרת על בתי דינין, הוי, כשמכרן לשעה, אבל אם לא מכרן לשעה, דברי הכל אינה מכורה. וזהו פי', העושה שדהו אפותיקי וכו', מוקים לה ואזיל כשמכרן לשעה, פי', שמכרן לשנה או לשנתיים, והלוקח יחוש לעצמו (רשב"ג אומר) ולא החמירו לחוש שמא ימות בתוך אותו הזמן ותהא זקוקה לחזור על בתי דינין, והלוקח יחוש לעצמו, אכתובת אשה קאי, דאתא לאשמועינן, דאע"פ שהניח לה הלוקח בני חורין ביד הבעל לגבות מהם, אינה גובה משאר נכסים, דעיקר עשיית אפותיקי בכתובת אשה, כדי שלא יוכל הבעל למכרו, שאין דרכה של אשה לחזור על בתי דינין, לפי' אם מכרו מכירה גמורה, מכרו בטל, הלכך גם עכשיו שמכרה לשנה או לשנתיים, אם הגיע זמנה לטרוף בתוך אותו הזמן אינה גובה משאר נכסים, אלא שלא רצו חכמים לבטל מכירתו לאלתר הואיל ולא מכרו אלא לשנה, כלומר לזמן, והיינו טעמא דפשיטא לי' בירושלמי שמכרן דפלוגתייהו כשמכרן לשעה אבל אם לא מכרן לשעה, אפי' רבנן מודו דאינה מכירה, משום דע"כ כיון דקאמרי רבנן והלוקח יחוש לעצמו, אלמא ס"ל דאינה גובה משאר נכסים, הילכך, מכרן לעולם, אפי' לאלתר אינן מכורין, דאית להו לרבנן דאין דרכה של אשה לחזור על בתי דינין, דמ"ה הוא דאמרי דאינה גובה משאר נכסים ויחוש הלוקח לעצמו. ואין לפרש, דהא דקאמר והלוקח יחוש לעצמו, אבעל חוב נמי קאי, וה"ק, הלוקח יחוש לעצמו, שאם אין שם שאר נכסים גובה משם, דהא ודאי לא הוה צריכא למימרא, שהרי אפי' בלא עשיית אפותיקי כך הדין בכל לוקח ממי שיש עליו בע"ח. ואע"פ שהירושלמי הוא חולק על תלמוד שלנו, דלפום ברייתא דגמ' דילן גובה משאר נכסים לרבנן, ולפי הירושלמי לעולם גובה משם אפי' לרבנן, אלא שהמכר קיים עד שיגיע זמנה לטרוף כשמכרה לשעה בלבד, וכשמכרן לעולם בטל מיד, מ"מ אנו למדין מן הירושלמי לענין הטעם שאמר רשב"ג שאין דרכה של אשה לחזור על בתי דינין דלבטל המקח מיד אמרה, ופי', שלא תזקק לטרוף אפותיקי שלה מן הלקוחות, אלא שיהא בני חורין לפניה. והלכתא כרשב"ג, דיהיב טעם למילתי', וכן דעת הר"א אב ב"ד ז"ל. וגם יש סעד לדבר, מדאשכחן בירושלמי דכ"ע מכרן לעולם מכרו בטל מיד, וכיון דבגמ' דילן לא פסקינן בהדיא הלכתא כמאן, נקטינן בידן כמאן דקי"ל מסקנא בירושלמי כותי', והרב אלפסי ז"ל הביא זה הירושלמי בהלכותיו בפ' השולח, לפי שעלה בידינו לפסוק הלכתא כמסקנא דידהו, דמכרן לעולם מכרו בטל. ועוד נ"ל, דלא פליגא סוגית הירושלמי אגמרא דילן, דבירושלמי מיירי באפותיקי מפורש, כההיא דאמר בפרק השולח תתרגם שמעתיך כגון דאמר לי' לא יהא לך פרעון אלא מזו, ואף על פי דסתם אפותיקי השנוי בכ"מ, באפותיקי סתם מיירי, כדמוכח סוגיא דהשולח, הך ברייתא דירושלמי מתוקמא באפותיקי מפורש, מדקתני והלוקח יחוש לעצמו, ובין אכתובת אשה ובין אב"ח קאי, דאף על פי שיש שם נכסים בני חורין אינו גובין מהן, ומ"ה אוקימנא בירושלמי לפלוגתיהו דת"ק ורשב"ג בשמכרן לשעה, לכתובת אשה, כיון שעשאה לה אפותיקי מפורש דברי הכל שאם מכרה לעולם מכרו בטל, דכיון שאינה גובה משאר נכסים בטלו חכמים את המכר, שאין דרכה של אשה לחזור על בתי דינין, וכההיא דתניא מי שמת והניח נכסים בק' מנה, אע"פ שכתובתה אינה אלא מנה לא ימכור, שכל נכסיו אחראין לכתובתה, ואסיק התם, כיון דאמור רבנן לא לזבון, אע"פ דזבין, זביניה לאו זביני. וטעמו של דבר, דכיון שכתובתה על נכסי בעלה הראשון, ואינה גובה מנכסי היבם, עבדוה רבנן לנכסי בעלה הראשון כאפותיקי מפורש, ואמרו שלא ימכור, לפי שאין דרכה של אשה לחזור על בתי דינין, דאלו גבי בעל נצ"ב דהיינו בין בשדה שהכניסה לו שום משלה בין שהכניס לה שום משלו, אמרינן בפ' אלמנה (ניזונית) [לכהן גדול (יבמות ס"ו ע"ב)] המכנסת שום לבעלה ורצה הבעל למכור לא ימכור, ולא עוד, אלא אפי' הכניס לה שום משלו ורצה הבעל למכור לא ימכור, מכרו שניהם לפרנסה זה הי' מעשה ובא לפני רשב"ג ואמר הבעל מוציא מיד הלקוחות, ומייתינן ראי' התם למ"ד בענין המכנסת שום לבעלה, היא אומרת כלי אני נוטלת והוא אומר דמים אני נותן, דאמרי' הדין עמה משום שבח בית אביה, ומ"ה קאמר שאם רצה הבעל לא ימכור, וכיון שאם תתאלמן או תתגרש נוטלת שדה שהכניסה ואין מסלקין אותה בדמים משום שבח בית אביה, אמור רבנן דלא לזבון, לפי שאין דרכה של אשה לחזור על בתי דינין. ויש להביא ראי' מכאן לפסוק כרשב"ג לענין אפותיקי דכתובת אשה, שאם מכר מכרו בטל, מדאשכחן סתמא דהאך ברייתא דקאמר בנכסי צאן ברזל שלא ימכור הבעל, וה"נ כאפותיקי דמי, וכדאמר רשב"ג שאפי' מכרו שניהם לפרנסה, הבעל מוציא מיד הלקוחות, ורשב"ג אזיל לטעמי', ות"ק נמי ס"ל כותיה כיון דאמרו לא ימכור, וכדאמר בפ' האשה שנפלו לה נכסים, כיון דאמור רבנן לא לזבון, אע"ג דזבין זביני' לאו זביני. ופירוש מכרו שניהם לפרנסה כגון שלקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה שיכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי. ויש לפרש, דאפי' רבנן דפליגי עליה דרשב"ג בענין אפותיקי, מודו הכא, דכיון שאין הבעל יכול לסלקה אפי' בדמים משום דבשבח אבי' אין לו רשות למכור, כדאמר גבי יבם דכיון דכתובתה על נכסי בעלה הראשון אמור רבנן לא לזבון, וכמו שפי' דבאפותיקי מפורש מודו רבנן, וכ"ש הכא שאין יכול לסלקה אפי' בדמים דלכ"ע לא ימכור. ומ"מ יש להביא ראי' דהלכתא כרשב"ג באפותיקי, דכיון דאוקמוה (רבנן ו)רבה בר רב הונא להא דתנן לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל לאלתר באותן ג' שדות, סתמן של דברים דין בטול המקח בשלשתן על דרך אחת, וכי היכי דבנכסי צאן ברזל דהיינו בשדה שכתב לה שום משלו, מקחו בטל לאלתר כמו שהוכחנו, ה"נ באפותיקי, דהיינו שדה שכתב לה בכתובתה ושיחד לה בכתובתה מכרו בטל לעולם לאלתר. שדה שהכניס לה שום משלו, דינו כדין שדה שהכניסה לו שום משלה, כדתניה ולא עוד אלא אפי' הכניס לה שום משלו ורצה הבעל למכור לא ימכור, והטעם, דכיון שהוא מכניס לה שום משלו מחמת נדוניא שמכנסת לו, בהאי נמי יכולה לטעון משום שבח בית אביה. ובירושלמי בפ' אלמנה לכה"ג מצינו, שהוא משוה דין נכסי צאן ברזל לדין אפותיקי, דגרסי' התם, ר' יעקב בר אחא אמר בעבדי צאן ברזל פליגי, ר' יוחנן אמר מכרן אינן מכורין, א"ל ר' אלעזר אוכלין תרומה מכחו ואתמר הכין וכו', עד מה פליגין כשמכרן לעולם, אבל כשמכרן לשעה דברי הכל מכורין, ואין תימה כשמכרן לשעה אבל מכרן לעולם ד"ה אינן מכורין, שמעוניה מהדא העושה שדהו אפותיקי לאשה בכתובתה ולב"ח על חובו ה"ז מכורין והלוקח יחוש לעצמו, וכו', אמרין אתא הדא דר"א כרבנן ודר' יוחנן כרשב"ג הוי כשמכרן לשעה קיימין אבל אם מכרן לעולם ד"ה אינן מכורין, וכיון דקי"ל בגמ' דידן דבנצ"ב אם מכרן אינן מכורין, ה"ה לאפותיקי, ואשתכח דרשב"ג דגמ' דידן דאמר בנכסי צאן ברזל הבעל מוציא מיד הלקוחות אזיל לטעמי', וכשמכרן לשעה נמי מיסתברא דהלכתא כרשב"ג, כיון דקאי ר"י בירושלמי כוותי', דר' יוחנן רבי' דר"א הוא, ואין הלכה כתלמיד במקום הרב.
<h2>דף נ.</h2>
אית דגרסי. אחת שהכניסה לו שום משלה, ולא מבעי קאמר, ל"מ הכניס לה שום משלו, אלא אפילו הכניסה לו שום משלה שיש לאשה יותר טענה על אותה השדה, ואיכא למימר דליכא משום איבא, אפ"ה מקחו בטל.
למעוטי מאי אילימא למעוטי שאר נכסים כו', אלא למעוטי נכסי מלוג. והא דנקט באותן ג' שדות, לרבות ולמעט בא, לרבות דאפי' בתוך ג' שדות איכא איבה אע"פ שיש לה זכות יותר מבשאר נכסים שהרי הם אפותיקי לכתובתה, ולמעט דבנ"מ מקחו קיים.
כי אתמר דאמימר כגון דזבין איהו ומית דאתיא איהי ומפקא. לכאורה משמע מהאי לישנא, דדוקא כשמת הבעל אתיא איהי ומפקא, אבל מחיים אע"פ שהיא מעכבת ע"י מכירת הפירות משום ריוח ביתא כדאיתא בכתובות [פ' ע"ב], מ"מ אינה יכולה לבטל המקח לגמרי מכירת הגוף, שאם מתה היא איגלאי מילתא שהמכר קיים מתחלתו, דבעל לוקח ראשון הוי, אבל כי מת איהו אמרי' לא עשה ולא כלום ונתבטל מכירת הגוף לגמרי, ואתיא איהי ומפקא. אך בירושלמי אמרו, מכר הוא ומתה היא מכרו בטל, ונ"ל הטעם, אע"ג דבעל לוקח ראשון הוי לכל דבר שהוא זכות, אפ"ה מכרו בטל משום שבח בית אביה, ולאלתר המכר בטל, שאינו כבוד לאשה שיהו נכסיה מכורין מעכשיו לא מכר גמור ולא מכר על תנאי אם תמות היא בחייו, הלכך המכר בטל מעכשיו, ותדע שהרי אפי' בנצ"ב אמרו אם רצה הבעל למכור לא ימכור, ואפי' אם מכרו שניהם לפרנסה שניהם מוציאין מיד הלקוחות, וטעמו של דבר משום שבח בית אביה, וכ"ש בנכסי מילוג דאיכא שבח בית אביה ומכרו בטל לאלתר, והא דנקטינן בירושלמי, מכר הוא ומתה היא מכרו בטל, ה"ה דלאלתר בטל, אלא השתא נקט שאע"פ שלא ערערו על המקח עד שמתה היא, וסד"א בעל לוקח ראשון הוא ויתקיים המקח לגמרי, קמ"ל. והא דנקיט בגמ' דידן דזבין איהו ומת ואתא איהי ומפקא, אע"ג דה"ה היכא דמתה איהי דאיהו מפיק, ואפי' לאלתר נמי בטל, משום דעיקר חדוש דברי אמימר לאשמועינן דאשה [שמכרה] הבעל מוציא מיד הלקוחות והתם דוקא כשמתה, דהוי לוקח ראשון, אבל מת הוא מכרה קיים, ואיידי דנקיט אשה שמכרה נקט נמי איש שמכר, אע"ג דלא איצטריך לי' לאשמועינן, הלכך מפרש לי' תלמודא דומיא דאשה שמכרה ודכותה, וה"ק ל"ש איש שמכר גוף נכסי מלוג שאינו יכול להפקיע זכות אשתו במכירתו, דכי מת איהו אתיא ומפקא, ול"ש אשה שמכרה שאינה יכולה להפקיע זכות בעלה, דכי מתה היא אתי איהו ומפיק. ולענין מכירת פירות אסיקנא בפ' האשה שנפלו לה נכסים, דבעל שמכר קרקע לפירות לא עשה ולא כלום, משום ריוח ביתא, ובזוזי וקא עביד בהו עסקא מכרו קיים, דהא איכא ריוח ביתא, מיהו לענין נכסי צאן ברזל, ודאי אם מכר לפירות מכרו קיים, כיון דליכא במכירת פירות משום שבח בית אביה, דהא גבי נכסי מלוג לא מבטלין לה למכירה לפירות אלא משום ריוח ביתא.
עלה בידינו. בדין מכירת שדות המשועבדות לאשה ואפותיקי בכתובתה ונכסי צאן ברזל ונכסי מלוג, רשאי הבעל למכור נכסיו אע"פ שמשועבדין לכתובת אשתו. לקח מן האיש אע"פ שחזר ולקח מן האשה, נתארמלה או נתגרשה גובה מן הלוקח, מה טעם וכו' יכולה היא שתאמר נחת רוח עשיתי לבעלי. לקח מן האשה וחזר ולקח מן האיש מקחו מן האשה קיים. עשה שדהו אפותיקי לכתובת אשתו ה"ז לא ימכור, ואם מכר מכרו בטל, לפי שאין דרכה של אשה לחזור על בתי דינין ולטרוף מן הלקוחות, לפי' החמירו חכמים באפותיקי שעשה לכתובתה שלא יהא רשאי למכרו. נצ"ב אין הבעל רשאי למכרן, אלו הן נכסי צאן ברזל, א' המכנסת קרקע לבעלה והוא מקבל עליו אחריות שומת אותו טעם קרקע, ואחד שהכניס לה קרקע כנגד השום שהכניסה לו, מכרן הבעל מכרו בטל מיד, מה טעם לפי שהן לאשה כמו אפותיקי, שאם נתארמלה או נתגרשה אין נותנין לו אותו השום בקרקע א' ואפי' בדמים אין מסלקין אותה, שיכולה לומר שדה זו אני גובה מפני שבח בית אבי, אף שבשדה שהכניס לה בעלה שום משלו יכולה לטעון רוצה אני בשדה שהכניס לי בעלי כנגד השום שהבאתי מבית אבי, מפני שבח בית אבי. לקח מן האיש בין נצ"ב בין שדה שעשה לה אפותיקי, וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל, יכולה היא לומר בכל אלה נחת רוח עשיתי לבעלי, אפי' אם לא תערער האשה על המכר. הבעל עצמו שמכר מוציא מיד הלקוחות מיד, שכיון שבטל המקח מיד כמו שביארנו, כל א' מהם יכול לחזור בו, וזו היא שאמרו מכרו שניהם לפרנסה מעשה בא לפני רשב"ג ואמר שניהם מוציאין מיד הלקוחות, בד"א כשמכר הבעל גוף ופירות, מכר פירות בלבד מכרו קיים, שהרי לא תהא זקוקה לחזור על בתי דינין, שלא מכר אלא לזמן שהיא יושבת תחתיו. נכסי מלוג שלקחן מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו קיים.
<h2>דף נ:</h2>
רב יוסף אמר לעולם באחד וכגון שאכל מקצת שני חזקה בחיי הבעל וג' שנים אחר מיתת הבעל. וה"ק אם החזיקו בנכסי א"א בעודה אשת איש, אפי"ה צריכא למחות לאחר מיתת בעלה, ואם [לא] מחתה הויא חזקה, ואע"פ שהוא טוען שלקחה מיד בעלה, אפ"ה מהימן, מיגו דאי בעי טעין מינך זבינתי', ודמיא לאידך דרב [לעיל מ"א ע"ב] דאמר חזיתי לדעתי' דחביבי דאי אמר קמאי דידי זבנה מינך מהימן, והא נמי לההיא דמיא, שמחזיק בה מכח הבעל, דלא דר ביה חד יומא בתורת שלו, ואשמועינן נמי, דאע"ג דתחילת חזקה בזמן שאין בו תורת חזקה, ואפי' היה מחזיק ג' שנים בחיי הבעל, אפ"ה בתר בסוף שיש בו תורת חזקה אזלינן, ואיבעי לה למחויי בדמחזיק שני חזקה אחר מיתת בעלה, מהו דתימא בתר תחילת חזקה אזלינן, ובתחילת חזקה אחזקיניה ליורד בגזלנות, ולא דמי לאריס שיש לו חזקה אחר שירד מאריסותו, דהתם בתחילה הוה מחזקינן לי' ליורד ברשות, קמ"ל דבתר בסוף אזלינן, כן נראה לי.
מגו דאי בעי אמר מינך זבינתי' כי אמר אנת זבנת ניהלי'. פי', קמאי דידי זבנת ניהלי', ודאי דלא (אמר) טענינן לי' אנן, כדקיי"ל [כ"ג ע"א] דטוענין ללוקח, אע"ג דלא טעין דקמי דידי' זבנה המוכר מבעליה הראשונים, טעמא דמילתא, משום דלא דר בה בעל חד יומא בתורת שלו, וכמו שכתבנו בדין אריס דאתיא בטענתי' דאבוה.
<h2>דף נא.</h2>
ולא לאשה בנכסי בעלה. הא ראי' יש, ולימא לגלויי זוזי הוא דבעי, לימא מעות הללו שלי הם, הלכך לא קנתה דכסף אין כאן, וזה שקבלתי המעות בתורת דמי השדה, לא מפני שהודתי שהמעות שלה, אלא כדי להוציא אותה מתחת ידיה, והיינו דאמר לי' ר"ה לר"נ דל זוזי מהכא תקני בשטרא כלומר אע"ג דכסף אין כאן שהרי הוא טוען שהמעות שהלוהו, מ"מ תקני בשטרא, והא ודאי אינו נאמן לומר לא נתכוונתי במסירת שטר זה להקנאה אלא כדי שתמציא המעות לידי ע"י השטר, דהקנאה גמורה לא תלינן בהערמה, והיה לו להזהר בכך, דהקנאות לא מידי דהשטאה הן.
א"ל ולאו איתמר עלה אמר שמואל לא שאנו אלא בשטר מתנה כו' ורב ביבי משמיה דר"נ במתנה ביקש ליתנה לו. אמוכר שדהו מפני רעתה קאי, ולאו למימרא דבמתנה ביקש ליתנה לו בלא דמים, דאע"פ שהשדה רעה בעיני אדוניה רוצה לקבל במכירתה כל הנמצא בדמיה, אלא ה"ק בלשון מתנה ביקש ליתנה לו, כדי שיקנה הלוקח מיד בשטר ולא יוכל לחזור בו, ולמה כתב לשון מכר כדי ליפות את כחו, אם משום אחריות אי משום דלא ניחא לי' ללוקח שיאמרו עליו שיקבל מתנה ממנו. וש"מ דבמכר נמי, אע"פ שאין מוכר שדהו מפני רעתה, היכא דכתב לשון מתנה קנה בשטר בלא דמים, דהו"ל כמאן דפריש ואמר תקני בשטרא כדין מתנה, כיון שכתב לו לשון מתנה.
מיתיבי לוה מן האשה וגרשה כו'. לא משום דלא ניחא לי' לשווי נפשי' עבד לוה כו', והכא הוא דמהימן לומר שהמעות היו שלו ולא קבל אותם בהלואה, אלא לגלויי זוזי, ולא שהודה שהמעות שלה (כי) דמסתמא לא ניחא לי' לשווייה נפשיה עבד לוה לאיש מלוה וגו', הלכך נאמן לומר שלא קבלם בהלואה, אבל במכר הרי זה כמי שהודה שהמעות שלה וקנתה בכסף.
<h2>דף נא:</h2>
אסיקנא. במתנה קנתה ואין הבעל אוכל [אלא] פירות. והא דאמרי' התם [גיטין ע"ז ע"א] ותיזול איהי ותיחד ותפתח כו', מה שקנתה אשה קנה בעלה, התם שאלה בעלמא הות ולא שייך למימר בה בעין יפה נותן, אלא הרי הוא כמכר שהבעל אוכל פירות.
ת"ר אין מקבלין פקדונות לא מן הנשים ולא מן העבדים ולא מן התנוקות קבל מן האשה יחזיר לאשה. שמעינן מהכא, שאם יש מעות ביד האשה, אין הבעל יכול להוציאם מתחת ידה בדין ואינו נאמן לטעון שלי הם, אלא נאמנת לומר שהן מנכסי מלוג שלה, מירושה או שנתנה לה במתנה, ואין לבעל בהן פירות. א"נ, נאמנת לומר שאחר שנתנם לה ע"מ שאין לה בהם אלא מה שהיא נושאת ונותנת לפיה, ובענין זה אין לבעל בהם כלום, דהכי קיי"ל בפ"ק דקדושין [כ"ג ע"ב]. א"נ, נאמנת לומר פקדון הם בידי, דאי ס"ד נאמן הבעל לטעון על מעות שביד האשה שלי הם להוציאם מידה בדין, אמאי יחזיר לאשה ולא לבעל, הלא הבעל נאמן להוציאם מיד האשה, הלכך, כשאמר הבעל שלי הם, ואין האשה יכולה להביא ראי' שהם שלה, למה לא יחזיר לבעל, והא דתניא לוה מן האשה וגרשה, מן העבד ושחררו אין לו עליו כלום, וכן לענין מכר, אי הוה ס"ל לגלויי זוזי הוא דבעי הוה אמרינן נמי שאין לאשה עליו כלום שיכול להחזיק בהם בתורת שלו אבל אין יכול להוציא מידה לפי שהיא יכולה לומר שלי הם כיון שמוחזקת בהם, וכן פי' ר' יצחק ז"ל. ואם תמצא לדחות, הא דאמרו שלא יחזיר לבעל, דוקא כל זמן שאין הבעל בא לערער ולטעון שלי הם, דאין לזה ללכת אצלו ולשאול את פיו אם הם שלו, הנה עוד ראי' שהאשה נאמנת לומר שלי הם כל זמן שלא תפס הבעל, מדאמרינן וכולן שאמרו בשעת מיתתן [של פלוני הם יעשו כפירושן, ואם לא היתה תפיסתן תפיסה, לא היו נאמנים בשעת מיתתן] וכדבעינן למכתב. ונ"ל, דהא דתניא לוה מן האשה וגרשה כו' אין להם עליו כלום, דוקא היכא דקא טעין טענת בריא ואמר דידי אינון, אבל אם טענה איהי טענת בריא שהם שלה והוא טוען טענת שמא, יש לו להחזיר לאשה, וכי אמרינן לגלויי זוזי הוא דבעי, היינו אם יטעון בריא לי שיש לה משלי כך וכך.
קבל מן העבד יחזיר לעבד, דאימר פקדון הם בידו משל אחרים. א"נ, נתנו לו על מנת שיפדה בהם את עצמו, והיינו נמי פקדון.
קבל מן העבד יחזיר לעבד. נ"ל טעמו של דבר, לפי שיש לו לחוש שמא הן [פקדון בידי העבד, מיד אחר, ואילו היו ביד העבד] נאמן העבד לומר פקדון הם בידי מאת פלוני, שאם תאמר אין העבד נאמן לומר של איש פלוני הם, א"כ למה יחזיר לעבד ולא לרבו, שהרי מה שקנה עבד קנה רבו, ואפי' אם נתן לו ע"מ שאין לרבו רשות בו קנה רבו, דקי"ל כר' אליעזר דאמר כל כה"ג דכ"ע מה שקנה עבד קנה רבו, ורב ה"נ ס"ל במס' נדרים, אלא דנסיב ליה לסברא דידיה כר"מ. וכן פסק הגאון ר' יצחק ז"ל. מאי אמרת, נאמן לומר אחר נתנה לי על מנת שאין לי בהם אלא מה שאני נושא ונותן בהם, כיון שנאמן בכך אע"פ שאינו מחזיקם בשלו לגמרי, ה"ה שהוא נאמן לומר של איש פלוני הם. והא דלא חשבי' חזקת העבד נמי שהם ברשות רבו והחזקתו ויהא נאמן לומר שלי הם. אע"פ שיד עבד כיד רבו דמיא, הרי היא חצר מהלכת וחצר המשתמרת שלא לדעתו, הלכך כשקבל מן העבד לא הוי כמו שקבל מיד הרב שיהו המעות בחזקתו.
מת יחזיר לרבו. ואע"פ שיש לחוש שמא הוי פקדון בידו מאת אחר, אפ"ה יחזיר לרבו, דבשלמא בחיי העבד כיון דאיכא לספוקי שמא הם פקדון ביד העבד מיד איש אחר, [או] שמא הן משל רבו, אמרו יחזיר במקום שנטל משם, שהרי בחזקת העבד הם, והוא נאמן עליהם, דכל פקדון ברשותא דמרי קאי, אבל כשמת העבד, ושוב אינן בחזקת אדם, לא שבקינן רבו דאיכא למימר שלו הם, כי אין נכסים מצויים ביד העבד אלא משל רבו, וניקום וניחוש שמא הם מאיש אחר ולעכבם מספק זה.
<h2>דף נב.</h2>
וכולן שאמרו בשעת מיתתן של איש פלוני הם ומתו. עד שלא החזירם הנפקד לעבד או לאשה או למי שהן אומרים שהפקדון שלו, פליגי בה לישני בגמרא אי אמרי' יעשה כפירושן או יעשה פירוש לפירושן, מ"ד כפירושן סבר, כיון שהיו בחזקתן בשעה שאמרו של פלוני הם, שהרי יד הנפקד כידן, נאמנים היו לומר של איש פלוני הם, ומאן דאמר פירוש לפירושן קסבר, כיון שמתו עד שלא החזיר הנפקד ושוב אינן בחזקת שום אדם יחזיר לבעל או לרב, כי אין נכסים מצויים ביד האשה אלא משל בעלה וע"כ לא היינו אומרים יחזיר לאשה, אלא כיון דאיכא לספוקי שמא שלה או של אחר הם אין לנו להוציאם מחזקתה, דכשהם ביד הנפקד הרי זה כמו שהם בידה, אע"פ שהיה לנו לילך אחר הרוב ואין נכסים מצויים ביד אשה משלה, אבל כשמתה קודם שהחזיר למי שאמרה שהם שלו, אין סומכין על דבריה אלא הולכין אחר הרוב שאין נכסים מצויין לאשה אלא משל בעלה, או מנכסי מלוג שהבעל ראוי לירש, כיון שאין אנו מוציאין ממון מחזקת אדם, או ע"י שאנו הולכין אחר הרוב ואחר מה שהדעת נוטה אליו. והא דקתני וכולן שאמרו בשעת מיתתן, אורחא דמילתא נקט וה"ה אם אמרו עדים בריאים ומתו עד שלא החזיר הנפקד דפליגי בה לישני דגמ', ומן הטעם שכתבנו בו.
ה"ג. וכולן שאמרו בשעת מיתתן, של איש פלוני הם, יעשה כפירושן, ואיכא דאמרי יעשה פירוש לפירושן. ונ"ל, דהנך תרי לישני [פליגן] בפלוגתא דאינך תרי לישני דאיתאמרן משמי' דרב בעובדא דרבה בר ר"ה, מ"ד יעשה כפירושן סבר, כיון דאמיד אותו איש פלוני שאומרת שהפקדון שלו, מהימנא, וכלישנא בתרא דרב, ומ"ד יעשה פי' לפירושן, אע"ג דאמיד לא מהימן אלא יחזיר לבעלה, מיהו לכ"ע אי מהימנא לי' לבעלה יעשה כפירושה, וכדאמר בעלמא קים לי בגוה מילתא היא, וה"ה אי מהימנה לי' לנפקד, ומסתברא, לפי מה שהגאונים ז"ל פוסקים בכל מקום דא"ד, בתר לישנא בתרא דאיתמר אברייתא אזלינן, ואמרינן דהכין הוא נקט בעל הגמרא בגירסא דברייתא ולא אזלינן בתר לישנא בתרא דאיתמר משמי' דרב לומר אי אמידא ברתך יעשה כפירושה, דאי נמי אמר רב הכי, כלישנא דברייתא נקטי', דהיינו כלישנא בתרא דנקט בה תלמודא.
אמר שמואל ומודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראי' מתקיף לה רב פפא. וסלקא לה בקושיא, ואפ"ה הלכתא כשמואל אליבא דרב, וכן פסקו הגאונים ז"ל. ונראה טעמו של דבר, דכי אמרינן עליו להביא ראי', הטעם לפי שהוא זקוק משום סתמא דמילתא כשהוא מלוה משלו להודיע הדבר לעדים, מתוך שהוחזק כל מה שיש לו שהוא משל שותפות, ואלו היה טוען בשעת הלואה בפני ב' שהמעות הם משלו ודאי הי' נאמן כיון שהוא מוחזק בממון, ואפי' לרב דוקא באונות ושטרות פליגי, דבשעת טענתו הממון ביד אחרים וכבר הוא חוץ לרשותו בחזקת תפיסת הבית, אבל כשמת, אין היתומים יודעים במילי דאבוהן להביא עדים שהזמין, הלכך הרי הממון בחזקתן. ועוד, דטענינן להו ליתמי אלו הוה אבוהן קיים הי' מביא עדים שהממון שלו, ולפי' טענינן להו, מפני שהאונות והשטרות בחזקתן, משא"כ בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, שהם בחזקת בעלים הראשונים.
<h2>דף נב:</h2>
בד"א במחזיק אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר נעל גדר ופרץ כל שהו הרי זו חזקה, פי' ר"ש ז"ל, שאין נעילת דלת קונה, דמבריח ארי מנכסי חברו הוא, כדאמר בגמרא לענין נתן צרור דסכר מינה מיא, ונעל דקאמרי' במתני' דהוי חזקה, כגון דקבע שם מנעול ונמצא שתקן את הבית בכך. ויש להקשות על דבריו ז"ל, מהא דגרס' בפ' הזורק [גיטין ע"ז ע"ב] גבי ההוא שכיב מרע דכתב גיטא לדביתהו, ואמרו תיזיל איהי ותיחוד ותפתח, וקביעת מנעול לא היתה שם דשבת הוה, אלמא נעילת דלת בלחוד הויא חזקה, והא דקיי"ל מבריח ארי לא קנה, דוקא כשהנזק מוכן, כגון שבאים מים ושוטפים את שדהו וסכר מיניה מיא ואין זו נראה בכך כנוהג בשלו, אלא דמבריח ארי כו'.
עניני חזקה הם נעילת דלתות הבית, וה"ה פתיחת דלתות, כדאמר התם [גיטין ע"ז ע"ב] ותיחוד ותפתח, ואע"פ שאין בכך תיקון לבית (ארץ) [דרך] חזקה היא (כמו) שמחזיקין בה כמו שאדם מחזיק ונוהג בשלו, שנועל ביתו ומונע כל אדם מליכנוס שם. ופתיחת בית, נמי אין דרך בני אדם לפתוח בית שאינו להם כשהוא נעול מבחוץ. וה"ה גדר ופרץ שהוא מתקן השדה, וה"ה לכל תיקון כגון חרישה וזריעה והשקאה. וה"נ מציע מצעות בנכסי הגר, אע"פ שאינו מתקן שם תיקון שמשתמש בה ונהנה גופו ממנה. ופשיט לה הגמרא מגוף חזקה (עבד) דעבד, חזקה הוא כשהעבד משמש את רבו, כגון הנעלת לו מנעל והתרת לו מנעל. ודוקא כשגופו נהנה מן הקרקע, כגון בישיבה דילפינן לי' [קידושין כ"ו ע"א] מדכתיב [ירמיה מ'] ושבו בעריכם אשר תפשתם, במה תפשתם בישיבה. אבל אם אופה ומבשל שם אין זו חזקה, דאמר בגמ' האי מאן דפתח מיא לארעא אדעתי' דארעא קני אדעתא דכוורי לא קני, ואע"פ שעושה שם חפציו בצידת הדגים. ואכילת פירות נמי דלא הוי חזקה אע"פ שגופו נהנה מן האילן אינו נהנה מגוף הקרקע אלא מן הגדל שם ומן התלוש. ואם יקשה עליך לפי מ"ש דהנעלה הויא חזקה, הא דאמר בגמרא הבונה פלטרין גדולים בנכסי הגר ובא אחר והעמיד שם דלתות שני קנה, ולא נקט ובא אחר ונעל דלתות. ל"ק, שאם העמיד הראשון דלתות אע"פ שלא נעל קנה, שהרי גמר תיקון הדירה, וכשלא העמיד דלתות לא נגמר תקון הדירה, לפי' לא קנה, לפי שאין הבית ראוי לדירה עד שיעמידו שם דלתות. ותחילת תיקון לא הוי חזקה, אלא כשעשה שם גמר תיקון כדאמרו בגמ' לענין נעל גדר ופרץ כל שהוא, שאין קונין בתחילת הגדר ונפרצה אלא בגמר התיקון, כגון גדר גדר והשלימו לעשרה דמעיקרא עולין לה ברוחא והשתא עולין לה בדוחקא, הלכך זה שבנה פלטרין גדולים ולא העמיד שם דלתות וגמר שני התיקון קנה, ואע"פ שלא נעל. וכדין משלים גדר לעשרה שהוא קונה אע"פ שלא נעל הדלתות. לענין מכר אם קונה בו חזקה אית דדייקי ממתני' דלא קניה בה חזקה עד שיתן דמים, מדקתני נותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר, ואלו מכר לא קתני, והא דתנן בקדושין [כ"ו ע"א] נכסים שיש להם אחריות נקנין בכסף בשטר ובחזקה, במתנה מיירי, כדאמר התם לענין שטר, ל"ש אלא בשטר מתנה אבל במכר לא קנה עד שיתן דמים. ורבותי פי', דבין במכר בין במתנה חזקה קונה, והא דלא קתני הכא מכר, משום דאורחא דחזקה בג' מקומות הללו, דאלו אורחי' דמכר למקני בכספא במקום שאין כותבין את השטר, ובמקום שכותבין את השטר אין דרך שיתן לו המוכר רשות להחזיק עד שיתן לו דמים, ונמצא שאין נוהגת שם קנית חזקה לבדה אבל בשלשה מקומות הללו כשבאין למהר הקניה ולקיים דבר קונין בחזקה. ונ"ל להביא ראי' ע"ז, מהא דתני ר' הושעיא בקדושין דבי לוי נעל וגדר ופרץ כל שהוא הויא חזקה, ומסתמא ברייתא זאת נשנית בקידושין לפ' משנתינו ששנינו נכסים שיש להם אחריות ניקנין בכסף ובשטר ובחזקה, ומדקא בעי רב עלה במתנה האיך, אלמא מתוקמא לה ברייתא במכר לבד וש"מ דהא דקתני נקנין בחזקה, במכר נמי מתוקמא דהא ברייתא דבי לוי לפרושי חזקה דמתני' אתיא, והא דגרסי' נמי בפ' שור שנגח את הפרה [ב"ק נ"א ע"ב], המוכר בית לחברו כיון שמסר לו מפתח קנה, ומפרש התם כיון שמסר לו מפתח קנה בחזקה, דלא צריך למימר ליה לך חזק וקנה, ולכאורה משמע, קנה בחזקה בלא מתן מעות, מדקאמר קנה ולא קאמר הרי זו חזקה, והסברא כך מכרעת, דחזקה בקרקעות במקום משיכה במטלטלין, ונקנה בלא מתן מעות. ולענין מסירת מפתח, י"א שהיא חזקה, ודייקי עלה מהא דגרסי' בפסחים [ד' ע"א] אם עד שלא מסר המפתח חל י"ד על המשכיר לבדוק, ואם משמסר לו מפתח חל י"ד על השוכר לבדוק, וליתא מהא בפ' שור שנגח את הפרה, המוכר בית לחברו כיון שמסר לו המפתח קנה, והוינן בה, במאי אי בכספא ליקני בכספא, אי בחזקה ליקני בחזקה, אלמא מסירת מפתח לא קנה.
<h2>דף נג.</h2>
אמר רב אשי אמר רבי יוחנן שתי שדות ומצר א' ביניהן החזיק בא' מהן לקנותה קנאה כולה לקנות אותה ואת חברתה אותה קנה חברתה לא קנה. כתב ר"ש ז"ל, דוקא לענין נכסי הגר, אבל לענין מכר, קיי"ל בפ"ק דקדושין [כ"ז ע"א] מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק בא' מהן קנה כולן, ודוקא בשנתן דמי כולן, כדאיתא התם [ס"ז ע"א]. ונ"ל, דל"ש לענין נכסי הגר ל"ש לענין מתנה, אינו קונה בחזקה דשדה אחת שאר שדות המופלגות ממנה במיצר וחצב וכיוצא בו, דהאך פסקא גבי מתני' קיימי דקתני בה נותן מתנה והאחין שחלקו והמחזיק בנכסי הגר, נעל גדר ופרץ כל שהוא ה"ז חזקה, וכל דיני חזקה דמיתאמרן בגמ' שעל משנה זו, ודאי יש גם לענין ג' מקומות הללו, דאינון נותן מתנה ואחין שחלקו ומחזיק בנכסי הגר, ואם איתא דהך מימרא דר' יוחנן דאמר שהמיצר מפסיק לחזקה דוקא בנכסי הגר ולא בשד"א, הל"ל בהדיא שתי שדות בנכסי הגר ומיצר ביניהם. מיהו ודאי לענין מתנה וחלוקת אחין אם פירש לו חזק באחת מהן וקני כולן באותו חזקה, אפי' הן עשר שדות בעשר מדינות קנה כולן, דאם איתא שאין תורת חזקה לקנות בחזקת שדה אחת שדה המופלגת ממנה, כי נתן לו דמי כולן אמאי קני, כיון דמיירי במקום שאין קונין בכסף, כגון במקום שנהגו לכתוב את השטר, דהא אמרת שאין תורת חזקה כלל לקנות שדות המופלגות אפי' פירש לו שיקנה אלא ש"מ דהיכא דפירש לו חזק באחת וקני כולן, קני, כיון דאיכא דעת אחרת מקנה אותן בכך. (אמ') אבל בסתמא לא קני, דסתם תורת חזקה לקנות שדה שמחזיק בה לבדה כגון בנכסי הגר או במתנה בסתם. ולענין מכר, כיון דנתן לו דמי כולן, אע"פ שאמר לו סתם לך חזק וקני מסתמא ניחא לי' שיקנה את כולן בחזקה דחדא מינייהו, וכמו שפירש לו לך חזק וקני בא' מהם וקני את כולן. א"נ, הא דאמרי' דבסתמא לא קני כולן בחזקת א' מהם, כגון דלא אמר לו לך חזק וקני, (אבל) [אלא] הוא מחזיק בפניו, ולא צריך לומר לו לך חזק וקני לענין אותה שדה, דהא מדשתיק ניחא לי' באותה חזקה, אבל בשאר שדות המופלגות לא גלי דעתי'. אבל ודאי כשנתן לו דמי כולן, ודאי ניחא לו שיקנה כל השדות בחזקה דהאיך שדה, אבל היכא דאמר לו לך חזק וקני, כיון דגלי דעתי' שהוא רוצה שיחזיק בכולן, קנה כולן בחזקה דחדא מינייהו, דמסתמא בהכי ניחא לי'.
<h2>דף נד.</h2>
אתמר שדה המסויימת במיצריה כו'. עד כמה. פי', כשמחזיק במכוש א' עד כמה יקנה מן השדה אמר רב פפא כדאזיל תיירא דתורי והדר, כשיעור תלם לאורך ולרוחב, שאין רגילין לעשות תלם א' באותו השיעור ע"פ כל אורך השדה. וכשיעור הידוע שהולך השור וחורש תלם א' וחוזר, ולרוחב כמכוש, דבהאי שיעורא חשיב שדה. אבל כשהשדה מסויימת במצריה, כולה נחשבת שדה אחת וקונה את כולה במכוש א', כן פי' ר' יצחק ז"ל. וקי"ל כרב, דאמר בשדה המסויימת במצריה כיון שהכיש בה מכוש א' קנה כולה, ואע"ג דהלכתא כשמואל, כיון דר"פ דהוא בתרא קאי כוותי' דרב, מדפי' דינא דשדה שאינה מסויימת במצריה אליבא דרב, דאלו לשמואל אפי' במסויימת במצריה לא קני אלא מקום מכושו בלבד, וכ"ש כשאינה מסויימת. ור"נ נמי כוותי' דרב קאי, כדקאמר בשמעתין א"ל אנא כשמעתיך ס"ל.
<h2>דף נד:</h2>
אמר ר' יהודה אמר שמואל נכסי הגוי הרי הן כמדבר וכו'. פי' ר"ח ז"ל, שהמחזיק בהם משלם דמים ללוקח, ואע"פ שאין לחייבו מתורת דינא [דגרמי] כלום, שהרי מן ההפקר הוא זוכה, כיון שנסתלק המוכר והלוקח לא קנה, מ"מ חלה זכות הלוקח על השדה למשכונה בשעת מתן מעות, דאע"ג דמקני לא קני לגמרי (אלא) [אפילו] בכסף, אבל זוכה בו בדין משכנתא, הלכך המחזיק בהן זוכה בגוף השדה ונותן ללוקח דמים שיש לו עליו, אע"פ שגוף השדה הפקר, לא פקע מיני' תורת משכונת הלוקח, כאותה ששנינו בפ' שור שנגח את הפרה [ב"ק מ"ט ע"ב] משכונו של גר ביד ישראל, ובא ישראל אחר והחזיק, זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה את השאר, כך פי' ר' יצחק ז"ל.
ומי אמר שמואל הכי והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא ומלכא אמר ליכא דקני ארעא אלא בשטרא. יש לפ' שכיון שכך, דין המלך, אין הגוי גומר ומסתלק עד שיכתוב לו את השטר. ואין זה הפי' נכון, דא"כ למה הוצרך אביי להקשות מזה שאמר שמואל דינא דמלכותא דינא, אפי' תימא דינא דמלכותא לאו דינא הי' יכול להקשות, דמ"מ הגוי אינו גומר ומסתלק, כיון שיודע שאין המלך מניח ללוקח לזכות בשדה בלא שטר, ואפי' אם אין דינם דין כדיני ישראל. אלא הכי פי', נהי דגוי מכי מטי זוזי לידי' איסתלק לי', מ"מ אין המחזיק בו יכול לזכות בו, כיון דדינא דמלכותא דינא, ומלכא אמר ליכא דקני אלא באגרתא, ונמצא, דע"כ הלוקח שיכתבו לו את השטר, הוא לבדו יש לו רשות מן המלך לקנות, והוא יקנה כשיחזיק. ואין לפרש דהכי ק"ל, כיון דמלכא אמר ליכא דקני אלא בשטר, אין המוכר יכול להסתלק בקבלת הדמים, לפי שעדיין זוכה בנכסים בדינא דמלכותא. שלא הוזכר דינא דמלכותא אלא להפקעה, שהנכסים מופקעין מבעליהם בדיני המלך, וכענין הפקר ב"ד הפקר, ומי שיורד בהם במצות המלך זוכה בהם בחזקה, אבל כל זמן שלא החזיק בהם לא זכה בהן, הלכך כיון שהמוכר מסתלק מן הנכסים בקבלת הדמים, אינו זוכה בהם ממילא בדינא דמלכותא. ועוד, שהרי המלך לא אמר שהמוכר יזכה בהן על כרחן, אלא שאין הלוקח זוכה בהן אלא בשטר, אלא ודאי פי' כדכתיבנא, כנ"ב.
דלא לקני ארעא אלא באיגרתא. [יש לפרש עד שיכתוב לו המוכר את השטר. ויש לפרש אלא באגרתא] מאת סופרי המלך, שאין מכירת השדה נגמרת עד שכותבין שטר ללוקח ונותן הלוקח למלך את חוקו.
א"ל אנא לא ידענא עובדא הוה בדורא דרעותא. ופסקו הגאונים ז"ל, דהלכתא כשמואל דאמר נכסי הגוי הרי הן כמדבר, דר"נ עבד עובדא כוותי', ואמרינן וכן הי' ר' אבין ור' אילעי וכל רבותינו שוין בדבר. ואי ק"ל הא דאקשי אביי דשמואל אדשמואל דדינא דמלכותא דינא. וי"ל, כי קאמר שמואל נכסי הגוי הרי הן כמדבר, כגון במקום שאין שם דינא דמלכותא בדבר זה, והא דאקשי אביי לרב יוסף דשמואל אדשמואל, ולא הי' אביי מעמיד דברי שמואל במקום שאין שם דינא דמלכותא בדבר זה, ורב יוסף לא פירשה ניהלי' הכי, לפי שהיה רוצה אביי לדעת מפי ר' יוסף אם שמע בפי' שדברי שמואל אף במקום שיש שם דינא דמלכותא בדבר זה, או אם יש להעמידן במקום שאין שם דינא דמלכותא בלבד, וא"ל ר' יוסף, אנא לא ידענא היכי משנינן דשמואל אדשמואל, דעובדא הוי בדורא דרעותא, והיה במקום ידוע להן שהיה שם ד"ד בדבר זה, ואפ"ה דן שמואל דנכסי הגוי הרי הן כמדבר, וא"ל אביי הנהו באגי דמיטמרא כו', אבל ודאי אי לאו משום דבאגי דמיטמרי הוה, לא הי' דן שמואל נכסי הגוי הרי הן כמדבר במקום שיש שם דינא דמלכותא על הלוקח שלא יקנה אלא בשטר, כנ"ב. וכן פסק הרב אלפסי, דקיימי' לן כשמואל במקום שאין שם דינא דמלכותא בדבר הזה.
<h2>דף נה.</h2>
ואריסא דפרסאי ארבעין שנין. פי', כגון שהנהיג המלך שתועיל חזקה לגוי בארבעין שנין, הלכך, גוי שלקח מישראל והחזיק בה ארבעים שנה, הופקעה מישראל בדינא דמלכותא, וזכה בה ישראל, אפי' אם הי' גזולה ביד הגוי, כיון שאין שם עדי גזילה, ואם לקחה הישראל מן הגוי זכה בה, ואין ישראל ראשון יכול להוציאה מידו, ואע"ג דקי"ל [ל"ה ע"ב] הבא מחמת הגוי הרי הוא כגוי. אבל אין לפרש דישראל שמחזיק בנכסי חברו בארץ פרס, אין לו חזקה אלא בארבעין שנין, דסתם חוקי המלך על בני אומתו בלבד הן, ואפי' אם פירש והטיל הנהגתו על ישראל, כיון שיכול ישראל לכוף את חברו בדיני ישראל ואין המלך כופה אותן לדון באותן דינין והנהגות שהנהיג, נמצא שלא פקע זכותו של ישראל מחמת אותו דינא דמלכותא, אא"כ הלך חברו לדון בפני ערכאות שלהן ודנו אותו, בדינא דמלכותא, שלא קבע המלך אותן דינין על ישראל אלא לענין שידונו אותם בערכאות שלהם כך, ומשמתינן לי' לבר ישראל שכופה את חבירו לדון בערכאות שלהן, כנ"ב. ושמעי' מהכא, דאפי' בדברים שאינן להנאת המלך אמרי' דד"ד. ויש שהיו אומרים דלא קי"ל דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהן להנאת המלך, ומ"ה אמ' שמואל נכסי הגוי הרי הן כמדבר, וכל המחזיק בהם זכה בהם, ובפ"ק דגיטין [י' ע"ב] אמר נמי תני חוץ מכגיטי נשים, כלומר, דשטר מתנה בערכאות פסול, ולא אמרי', דינא דמלכותא דינא, ולא קיי"ל כאידך לישנא דאתמר התם, דטעמא דמתני' משום דד"ד. ולי נראה, דלהכי אמרי' התם תני חוץ מכגיטי נשים, ולא משנינן לה משום דדינא דמלכותא דינא, לפי שאין המלך מפקיע ממון ישראל אצל חברו אלא כל זמן שהוא בא לדון בערכאות שלהם, הלכך אע"פ שעשה ישראל שטר לחבירו בערכאות שלהם, לא הופקעה השדה מן המוכר ע"י אותו שטר כל זמן שלא בא לדון בערכאות שלהן, ולפום האי לישנא דקאמר התם דטעמא דמתני' משום דדינא דמלכותא דינא, פי', שאין המוכר יכול לחזור בו עוד שכבר הופקעה ממנו השדה בדינא דמלכותא, וכשיחזיק בהן הלה יזכה בה, ולא בשטר עצמו זוכה בה, וכמו שאתה אומר בשטרי מכר, דבזוזי קני. א"נ, אפשר שקונין בשטר, וכדאמר [ב"מ ע"ד ע"א] התם האי סיתומתא קניה באתרא דנהגי למקנא בה, ודינא דמלכותא נמי כמנהגא הוי.
עלה בידינו. מי שלא פרע טסקא כשהגיע זמן לפרוע. ומכרו עבדי המלך את הקרקע לאיש אחר, מכרן קיים, שזה משפט המלך שהקרקעות מופקעין מבעליהן כשאין פורעין את הטסקא, והם בחזקת המלך, ועבדיו רשאין למכרן לאדם אחר שיתן מהם טסקא בכל שנה ושנה. ומי שנתחייב לשלם הטסקא ומת, אין בנו הבכור יורש אותו קרקע, לפי שהוא ראוי, שכבר מופקע מבעליו ואין לו בה כלום עד שישלם הטסקא, ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק. ואינו דומה למי שיש עליו בעל חוב וכתובת אשה שהבכור נוטל פי שנים (ונכנסים) בנכסיו, לפי שהנכסים של לוה הן אלא שמשועבדין לב"ח, אבל מי שמתחייב לשלם טסקא אין לו כלום בקרקע עד שיפרענה, שהרי משפט המלך שהוא רשאי למכור כל הקרקע לכל מי שירצה, אע"פ שאין הטסקא אלא דבר מועט. ועוד, שבעל חוב צריך תביעת ב"ד ושומא והכרזה, והמלך אינו צריך לכל זה. ובמקום שנהגו שאין המלך נוטל הקרקע מפני הטסקא עד ג' וד' שנים, אלא שהוא משבית מלאכת הקרקע ועבודתם עד שישלמו לו הטסקא, אם מת בעל השדה בתוך אותו זמן בכור נוטל פי שנים, אבל מת לאחר זמן, שיכול המלך לזכות בו, אין הבכור נוטל בו פי שנים, אלא אם כן שלם האב את הטסקא והחזיק בשדה. מס המלך, אין הנכסים משועבדים לו, אלא הרי הוא מוטל על האנשים לגולגלותם, לפי' אם מכרו עבדי המלך נכסי מי שנתחייב לשלם המס, אין מכרן קיים, אע"פ שצוה להן המלך כן, שאין זה משפט, שאע"פ שדיני המלך דין, אבל גזילת[ו] אין דין, וכן הורו רבותינו. כל מה שאמרנו שדין המלך דין, לא אמרו אלא לענין הפקעה, שהנכסים מפקיעין מבעליהן בדיני המלך וכל אדם זוכה בהן כמצותו כשיחזיק בהן, והפקעת מלך הרי היא כענין הפקר ב"ד, אבל כשצוה המלך ויאמר שדה זו נתונה לפלוני אינו זוכה בה בדבר המלך, עד שיחזיק. הרי שכתבנו הנהגות מטעם המלך, סתמן לבני אומתו בלבד צוה להנהיג בהן כל זמן שאין אותן הנהגות להנאתו. ויש אומרים, שלא אמרו דין המלך דין אלא במשפט המלך שהן להנאתו, כגון מסים וארנונית. נכסי הגוי שמכרן לישראל וקבל ממנו הדמים, הרי הן כמדבר, וכל המחזיק בהן זכה בהן, לפי שהגוי לאלתר שקבל הדמים נסתלק מן הקרקע, וישראל לא קנה את הקרקע אלא בשטר, ושכן אמרו מקום שנהגו לכתוב את השטר לא קנה עד שיכתוב את השטר, לפי' הרי הן הפקר שהמוכר נסתלק והלוקח לא קנה. אע"פ שאמרו כל המחזיק בהם זכה בהן, חייב לשלם לוקח [שני ללוקח ראשון] דמים שנתן לגוי, לפי שיש לו על הקרקע דין משכונה, שאע"פ שאין המקח נגמר לו בכסף, לפי' המחזיק זוכה בגוף הקרקע ונותן לחבירו מעותיו, כאותה שאמרו משכונה של גוי ביד ישראל ומת הגוי, ובא ישראל אחר והחזיק בו זה קנה כנגד מעותיו וזה קנה את השאר. אע"פ שקבל הגוי מעות מישראל וכתב לו את השטר, לא קנה לוקח, וכל המחזיק בהן זכה בהן, לפי שכבר נסתלק הגוי מן הנכסים משעה שקבל דמים, ושוב אין לגוי זכות בנכסים להקנותם לישראל בשטר. ועוד, שאין הגוי יכול להקנות בשטר והבא לקנות מן הגוי (א"ת) כיצד יעשה ולא יוכל לקדמו אחר ויחזיק בשדה, יכתוב לו הגוי את השטר ואח"כ יתן לו דמים, שאע"פ שאין קונין מן הגוי בשטר, הרי קונה ממנו בכסף כיון שסומכת דעתו על המקח מאחר שיש שטר בידו. אע"פ שאמרו דגוי שלקח בהן כסף מן ישראל הרי הן כמדבר וכל המחזיק בהן זכה בהם, אבל המחזיק בהם נקרא רשע, שהרי זקוק ליתן לישראל מעותיו, והי' לו ליקח בכסף זה ממקום אחר, כאותה שאמרו עני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו נקרא רשע, וכבר כתבנו בענין זה בפ' לא יחפור [י"ט ע"ב], במה אמרו נכסי הגוי הרי הן כמדבר, במוכר קרקע לישראל, אבל אם מכר לו מטלטלין לא. בד"א במקום שלא הנהיג שם המלך שלא יקנה אדם קרקע אלא בשטר, אבל במקום שיש שם במשפטי המלך שלא יקנה אדם קרקע אלא בשטר, כדי שלא תהא מריבה והכחשה על המכירות, או שמשפט המלך שלא יקנה הלוקח את השדה עד שיכתבו לו סופרי המלך את השטר, ויטול המלך את המס מן המוכר [או מן הלוקח] אע"פ שנסתלק הגוי מן הנכסים משעה שקבל את הדמים, (אבל) המחזיק אינו קונה כיון שלא כתבו לו את השטר, שהרי משפט המלך דין הוא נחשב, לפי' כשיכתבו את השטר לזה שנתן את הדמים, ילך ויחזיק ויקנה בחזקה.
<h2>דף נו:</h2>
אמר רב יהודה אמר שמואל א' אומר אכלה חיטין וא' אומר אכלה שעורים ה"ז חזקה. כגון שמעידין על שנה אחת, ומכחישין זה את זה בחיטים ושעורים, זה אומר אכלה חיטים וז"א אכלה שעורים וכדמסיק ואזיל עלה בין חיטי לשערי לא דייקי אינשי, אלמא מכחישין זא"ז בחיטים ושעורים. וטעמא דמילתא דהויא חזקה אע"פ שמכחישין זא"ז, כדרב יהודה, דאמר [סנהדרין ל' ע"ב], עדות המכחשת זה את זה בבדיקות כשירה בדיני ממונות, אבל לענין דיני נפשות, קיי"ל א' אומר כליו שחורים וא' אומר כליו לבנים אין זה נכון, מתקיף לה רב נחמן בר יצחק, אלא מעתה, א' אומר אכלה שנה ראשונה שלישית וחמישית, וא' אומר שנה ב' ד' וששית ה"נ דהויא חזקה, וכגון שמעיד כל א' על חזקה גמורה קאמר, כגון באתרא דמוברי באגי, וז"א אכלה א' ג' ה' ואוברה ב' ד' ו' וזה אומר בהיפך דאי במפוזרות איירי מאי קושיא, שאני התם שכל א' מהם אינו מעיד על חזקה גמורה, והוה ליה חצי דבר וחצי עדות, כמו א' אומר אחד בגבה וא' אומר אחד בכריסה. וא"ת, מאי שנא דלא אקשי ליה ברצופות ממש, כגון א' אומר אכלה א' ב' ג', וא' אומר ד' ה' ו', וכגון שמכחישין זה את זה, דאלו בשאין מכחישין ודאי הרי זה חזקה, דקיי"ל כר' יהושע בן קרחה דאמר [לעיל ל"ב ע"א] אפי' בזה אחר זה, ואמרי' בפ' דיני ממונות [סנהדרין שם], מודים חכמים לר' יהושע בן קרחה בעדות בכור ובעדות חזקה. נ"ל, דר"נ בר יצחק אורחא דמילתא נקט, שאין דרך להניח שדה ג"ש בורה, אבל כך דרכו של דבר דזרעי לה חדא שתא ומוברי לה חדא שתא. וכ"ת אי אקשי לה נמי א' אומר אכלה א' ב' ג', וא' אומר ד' ה' ו', בכי אורחא דמילתא הוה מתוקמא, כגון שאמר א' אכלה א' ב' ג', (וא' אומר היא ד' ה' ו') וא' אומר לא התחיל להחזיק בה עד ד' ה' ו'. לא היא, דהא ודאי הוה ידע ר"נ דלא דמיא להכחשת חטים ושעורים, דלהכי הויא חזקה כשא' אומר אכלה חטים וא' אומר אכלה שעורים אע"פ שמכחישין זא"ז, משום דאמרי' כיון דבחדא שתא קמסהדי על חזקה א' ודבר א' הן מעידין, שהרי הן שוין שאכל פירות של אותם השנים ועדות א' היא, הלכך לא איכפת לן בהכחשת עדים בחטים ושעורים, אבל כשא' אומר אכל א' ב' ג', וא' אומר אותן פירות של אב"ג לא אכלן זה המחזיק, הרי הכחישו בעיקר עדותו, והו"ל כל חד מינייהו עד א' בהכחשה, אלא רב נחמן הכי קשיא לי', אם איתא דלא איכפת לן בהכחשתן בחיטים ושעורים, א"כ, כשא' אומר אכלה א' ג' ה' וא' אומר ב' ד' ו' ושניהם שוין שהיתה בידו שש שנים ואכל כל הפירות שהיו שם בשש שנים, נימא נמי על חזקה א' הם מעידים, ועדות אחת הוא, אלא שזה אומר הפירות היו שם באג"ה וההוברה בבד"ו, וזה אומר בהיפך, מאי איכפת לן בהכחשתן בכך, ומה לנו מתי היו שם הפירות, כיון שהן שוין שהיתה בידו כל שש שנים, וכל הפירות שהיו שם הוא אכלן. ועוד מטעם שני לא שייך לאקשויי דתהוי חזקה כשא' אומר אכלה אב"ג וא' אומר אכלה דה"ו, ולא היתה בידו אב"ג, דהא ליכא למימר דלא דייקי בהא דדילמא אב"ג הוא ולאו אדעתי', ומסהיד על דה"ו, דהא ודאי אית לי' (לשדה) [למידק] שאם אכלה אב"ג המחזיק, ואכלה אח"כ המערער דה"ו, זכה, דמצי טעין מינך זבינתה. אבל הא קשיא לר"נ בר יצחק, כשא' אומר אג"ה וא' אומר בד"ו, ושוין הם שהיתה בידו שש שנים, נימא דלא דייקי מתי היתה אכילה ומתי היתה הוברה, והלכך לא איכפת לן בהכחשתן בזה. ופרקינן, דלא דמי, דהתם בשתא דמסהיד מר [וכו'] ותו לא מידי. וכשהקשה מאג"ה בד"ו, ידוע הדבר דשמעידין שהיתה בידו (חמש) [שש] שנים מיירי, כיון דקיי"ל דבמפוזרות לא הויא חזקה, ואלו היה מקשה מאב"ג דה"ו בהכחשה היה צריך להאריך, ולפרש כשמעיד כל א' שהיתה בידו שש שנים ואוברה ג', שאם לא היה מפרש כך, הי' אפשר לשמוע שזה אכל דה"ו ובעלים הראשונים אב"ג, ולא היתה קושיא זו כלום, כמו שפירשנו.
הכא תרויהו בחדא שתא מסהדו מיהו בין חיטי ושערי לא דייקי אינשי. פי', בין ושערי לא דייקי, אבל בין שתא לשתא דייקי. ותמיהא לי, ר"נ בר יצחק דהוי ק"ל מהכחשת שנים לא הוה שמיעא לי' הא דאמר רב יהודה [סנהדרין ל' ע"ב] עדות המכחשת זו את זו בבדיקות כשרה בדיני ממונות, הא בחקירות פסולה, ותו א"ל עלה דההיא, דהא אשכחן דבחקירות נמי כשירה, דאמר, א' אומר בדיוטא העליונה וא' אומר בדיוטא התחתונה, מעשה הי' וצירף ר' עדותן, והא ודאי חקירות היא, לענין דיני נפשות, אע"פ שהיה הכל בבית א', ועוד, לענין הכחשה מ"ש חקירות מ"ש בדיקות, אע"פ שחלוקים לענין איני יודע. ואי ס"ל דיני ממונות בדרישה וחקירה, דגמרי' מדיני נפשות, בבדיקות נמי תפסול הכחשה, דאין זה נכון, ואי ס"ל דאין צריכים דרישה וחקירה עדותן כשירה, (דאמ') א"נ צריכין מן התורה אלא דאמור רבנן אין צריכין דרישה וחקירה כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, א"כ בחקירות נמי לא תפסול הכחשה. ויש לפרש, דהא דאמר התם עדות המכחשת בבדיקות כשרה בדיני ממונות, משום דלא דייקי אינשי בבדיקות, כגון מנה שחור ומנה לבן, הילכך, כיון דדיני ממונות אין צריכין דרישה וחקירה, עדותן כשרה, דאמרי' אחדא מילתא קא מסהדי, כיון דשוו בעיקר העדות, הלכך אין ההכחשה פוסלת, דלא איכפת להו למידק באותו צד שההכחשה בו, דמילתא דלא דייקי בה אינשי היא, וכדמפרש הכא טעמא דבין חטי לשערי לא דייקי אינשי, אלמא לאו מדרשא דשום קרא אתיא הא מילתא אלא מסברא, ולהכי נקט רב יהודה הכשיר בבדיקות, משום דברוב ענין חקירות פסולה, דדייקי בה אינשי, כגון באיזה יום ובאיזה עיר, וסימן לדבר שכותבין בכל שטרות זמן וכן כותבין ומה שהי' לפנינו במתא פלונית, הלכך, כיון דדייק בה, כשמכחישין זה את זה [אמרינן שתי עדיות הן וכיון שמכחישין זא"ז] הוו להו כל חדא מינייהו עד א' בהכחשה, ומיהו בין דיוטא העליונה לדיוטא התחתונה לא דייקי אינשי, אע"פ שהוא חקירות לגבי דיני נפשות, ור' נחמן בר יצחק הוה ס"ל דבין קציר חיטים לקציר שעורים דייקי אינשי אע"פ שהיא בדיקות, וכי היכי דהוה ק"ל אהא דרב יהודה אמר שמואל, הוה נמי מצי לאקשויי אאידך דרב יהודה דאמר עדות המוכחשת זל"ז בבדיקות כשירה בדיני ממונות, דמשמע שהוא כלל לכל בדיקות.
<h2>דף נז.</h2>
מ"ש רישא ומ"ש סיפא. דהא ודאי אדם מקפיד שלא יעמיד חברו בהמתו בחצרו, ולא תנור וכיריים ולא רחיים, אמר עולא [כל] שאלו בנכסי הגר קנה. פי', שחזקה דקנייה קרי לי' קניות דנכסי הגר, לפי שאין בהם קניה אחרת אלא חזקה, וחזקה שיש עמה טענה קרי קניית נכסי חברו.
מתקיף לה רב ששת וכו'. ומסתמא דמתני' נמי הוה מצי לאקשויי לי', הכניס תרנגולים בתוך ביתו הרי זה חזקה, והא ודאי בנכסי הגר לא קנה.
<h2>דף נז:</h2>
אמר רבא אמר רב נחמן בר אחא בחצר שותפין עסקינן, והתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנוס לחצר, ואפי' בחצר שאין בה דין חלוקה דנכנס שם כל א' בע"כ של חברו שהרי אין יכול לכופו לחלוק, ואפ"ה כשנדרו זה מזה אסורין לכנס בחצר דמשלו הוא נהנה, דכיון דהעמדה בה הויא קפידא חשבינן לה הנאה, וה"ה לכניסה דחשבינן ליה הנאה, אע"פ שאין יכול לעכב עליו מליכנס שם, דמחמת שהוא עומד לכניסה הוא דאינו יכול לעכב, כיון שאין חלק כל א' מבורר, אבל ודאי משלו הוא נהנה כיון דקפידא היא בין העמדה בה בין בכניסה. הכא ברחבה שאחרי הבתים עסקינן.
<h2>דף נט.</h2>
אר"ז למטה מד' אמות הויא חזקה ויכול למחות. אחלון המצרי קאי, וכן פי' ר' יעקב והרב ר' יוסף הלוי זצ"ל, וה"פ אם החלון למטה מד' אמות למעזיבה של בית או של עליה, יש לבעל החלון חזקה בשלש שנים, ושוב אין בעל החצר יכול לסותמו משום היזק ראיה או לבנות כנגדו, אלא א"כ הרחיק ממנו ד"א, ויכול למחות בעל החצר תוך ג' שנים, משום היזק ראי', שאע"פ שהחלון צר, כיון שהוא למטה מד' אמות הרי הוא רואה בחצר חבירו דרך הליכתו בבית בלא הכנסת ראשו בחלון, ומהאי טעמא יש לו חזקה כיון דאיבעי לי' למחויי. למעלה מד' אמות אין לו חזקה ואין יכול למחות לפי שאין שם היזק ראי', וכופין על מידת סדום. ומתני' דקאמר בחלון המצרי שאין לו חזקה, בחלון שהוא למעלה מד' אמות, ולצורי יש לו חזקה אע"פ שהיא למעלה מד"א ואין שם היזק ראי', דאיבעי לי' למחויי, כדי שלא יצריכנו להרחיק ד"א אם יבא לבנות כנגדו, אבל בחלון המצרי כיון דלא קבוע, מימר אמר כשארצה לבנות כנגדו יסתום חלונו של פתחו על דעת קביעות. ושמעי' מהאי פי', דמאן דאחזיק על חברי' [ו]לא מזיק ליה השתא ולא מידי, דאמרי' איבעי ליה למחויי על העתיד, והויא חזקה, מדאמרי' שיש חזקה לחלון הצורי אפי' למעלה מד' אמות, ואע"ג דהשתא לא מזיק ליה ולא מידי אפ"ה איבעי לי' למחויי שלא יחזיק עליו למונעו מלבנות כנגדו, דאלו בחלון המצרי שאין לו חזקה מן הטענה הזאת, התם משום דלא קביע כדפי'. ויש להכריע הפי' הזה, מדאמרי' בפיסקא בתרא אמר שמואל ולאורה אפי' כל שהוא יש לו חזקה, ואם איתא דעד השתא בחלון הצורי עסקינן, לא היה לו לבעל התלמוד להביאו בפסקא דחלון הצורי, כי יותר היה נכון שיהו דברי שמואל אמורים גבי חלון המצרי, לומר, אע"פ שאין חזקה לחלון המצרי אבל לאורה יש לו חזקה. ותו ממה שהקדים התלמוד לסדר מקמי הך פלוגתא דר' זירא ור' אילעא, מ"ש גבי סולם דלא מפרש ומ"ש גבי חלון דקא מפרש, אלמא שבקיה לדין חלון הצורי, וקיימא אסיפא דמתני' איזהו חלון המצרי, וקא משייל עלה מ"ש גבי סולם דלא מפרש איזהו סולם המצרי דל"ל ארישא דמתני' קיימי דקתני חלון המצרי אין לו חזקה, ודברי ר' זירא ור' אילעא אמורין אח"כ על חלון הצורי, דכי קיימא ארישא לא שייך למיבעי מ"ש דגבי חלון דקא מפרש בסיפא ולא גבי סולם, כך נראה בעיני. ור"ש ז"ל פירשה להא דר' זירא ור' אילעא בחלון הצורי ושמעינן מינה לפי פירושו, מדקאמר למעלה מד' אמות אין לו חזקה, דלא מחזיק אינש במידי דלית בה נזקא השתא, ולא אמרי' איבעי לי' למחויי על העתיד, ויש לסייע דבריו ממה שהוא מעמיד המשנה בסתם חלונות שהם למטה מד' אמות, וממה שהקדים ר' זירא להזכיר דין למטה מד"א, אלמא בהכי קיימא, ואפ"ה כפירושא קמא נקטינן מן הטעמים שכתבתי, וזה שהקדים ר' זירא לפרש דין למטה מד"א לפי שהוא לדברי הכל, ובחלון שהוא למעלה מד"א, פליגי ר"ז ור' אילעא אם יכול למחות ואם לאו.
מתני'. הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות. בין בעל החצר על בעל הגג בין בעל הגג על בעל החצר, והכי מוכח בגמ' דפליגי אמוראי לענין פחות מטפח שאין לו חזקה ואין יכול למחות, דר"ה אמר בעל החצר בבעל הגג יכול למחות, ומתני' במחאת בעל הגג על בעל החצר, ובפחות מטפח אין יכול למחות, אבל עד טפח יכול למחות. ורב יהודה אמר, אפי' בעל החצר בבעל הגג אין יכול למחות, וה"פ, עד טפח יש לו חזקה לאחר ג', דכיון דתשמישתא דקביעותא היא, איבעי ליה לבעל החצר למחויי כדי שלא יחזיק זה ויעכב עליו מלבנות תחתיו ולהגביה למעלה מן הזיז, וכמ"ש בדין חלון דאיבעי ליה למחויי על העתיד אע"ג דלא מזיק לי' השתא מידי, ויכול למחות בעל החצר השתא תוך ג' ולסלק הזיז כדי שלא יחזיק עליו. עוד נ"ל, שיכול בעל החצר למחות משום היזק ראי', ואפי' לרב יהודה דאמר גבי זיז פחות מטפח דאפי' בעל החצר בבעל הגג אין יכול למחות, דליכא משום היזק ראי', משום דא"ל, לתשמישתא לא חזי, למאי חזי, למיתלא ביה מידי, מהדרנא אפי ותלינא, ה"מ בזיז פחות מטפח, אבל עד טפח חזי לתשמישתא, ומסדרין כלים עליו, ואין מסדרין בהחזרת פנים, פן יפלו הכלים וישתברו הכלים, אבל פחות מטפח דלא חזי לתשמישתא לסדר עליו כלים, אלא למיתלי ביה מידי, יכול לתלות בהחזרת פנים, ולפיכך יש לו חזקה, משום דאיבעי ליה למחויי משום היזק ראי'. ובעל הגג יכול למחות על בעל החצר שלא יתלה בזיז ולא ישתמש בו. וסתם מחאת בעל הגג לאחר ג', שכבר החזיק, ומחאת בעל החצר תוך ג' שלא החזיק הלה. פחות מטפח אין לו חזקה ואין יכול למחות. בעל הגג אין יכול למחות אפי' לאחר ג', דכיון שאין לו חזקה ודאי רשאי בעל החצר להשתמש בזיז, ול"מ לר"ה דאמר בעל החצר בבעל הגג יכול למחות משום היזק ראיה, דכיון שיכול בעל החצר לסלק הזיז כל זמן שאין מסלקו יכול להשתמש בו, אלא לרב יהודה נמי דאמר אפי' בעל החצר בבעל הגג אין יכול למחות [משום דליכא היזק ראיה] כיון דמ"מ אין לו חזקה לבעל הגג ויכול נמי בעל החצר לבנות תחתיו ולהגביה למעלה מן הזיז ואישתכח דהא דאינו יכול למחות, היינו משום דכופין על מדת סדום, הלכך כיון שסובל לו בעל החצר להוציא הזיז ברשותו, ודאי אין לו לבעל הגג לעכב עליו מלהשתמש בזיז, [ורבותי ז"ל דחקו לפרש מחאת בעל הגג מלהשתמש בזיז] דלא תתרע אשיתיה, שהכותל של בעל הגג, אבל בפחות מטפח אין דרך להשתמש בו בדברים כבדים. והרב ר' יוסף זצ"ל פי', יש לו חזקה ויכול למחות בעל הגג לאחר ג' שלא יבנה בעל החצר תחת הזיז ויגביה למעלה מן הזיז, וכולה חדא מילתא היא, לר"ה דאמר בעל החצר בבעל הגג יכול למחות, אפ"ה אין לו חזקה לבעל הגג, דאמר בעל החצר לא הקפדתי למחות משום היזק ראי' פורתא, דכיון דלא חזי פחות מטפח לתשמיש אלא למיתלי בה הוה מהדר אפי' ותלי, וכההיא דא"ר אילעא למעלה מד"א אין לו חזקה ויכול למחות.
<h2>דף נט:</h2>
מתני'. לקח בית בחצר אחרת לא יפתחנה לחצר השותפין. פי', יפתחנה לתוך ביתו הפתוחה לחצר השותפין, שנמצא הדרים בבית שלקח בחצר אחרת, יוצאים משם דרך בית זה לחצר השותפין, והרי הוא מרבה על שותפין הללו את הדרך כדמפ' טעמא בגמ', ואצ"ל שלא יפתחנה לחצר השותפין להדיא לעשות לו פתח בחצר, דהא איכא טעמא אחרינא, דקא שקיל ד"א בחצר [לעיל י"א ע"א], ואפי' אם לא לקח בית בחצר אחרת אין לו לפתוח פתח חדש בביתו לחצר השותפין. [וטעמא דגמרא] לא קאי אלקח בית בחצר אחרת. אלא אפי' בנה עליה ע"ג ביתו שיש לו בחצר השותפין, אין לו לפתוח בתוך ביתו לצאת משם לחצר השותפין, לפי שמרבה דיורין בכך, כי לפי רבוי בתים ועליות דרים שם בני בית, או משכיר מקצתן היום ולמחר לבני אדם אחרים ומרבה את הדרך על חצר השותפין, והכי מוכח בגמ', ומ"מ יכול להשתמש באותה עליה דרך ארובה, שאינו מרבה דיורין שם בכך, שהרי אין דרך לדור שם.
אבל בונה את החדר לפנים מביתו או בונה עליה ע"ג ביתו ופותחה לתוך ביתו. בגמרא הוינן בה, והלא מרבה עליהן את הדרך, ומ"ש מרישא, ומשני, מאי חדר, שחלקו לחדר לשנים, ומאי עליה, אפתא. פי', ודאי אין לו להוסיף בבנין ולבנות את החדר או להגביה את הכותלים ולבנות עליה, לפי שאינו רשאי לרבות שם בדיורין בלא רשות השותפין, מפני שמרבה עליהם הדרך בכך, אלא חולק הוא חדרו לב', שאינו מוסיף בבנין בכך, ובונה אפתא ע"ג ביתו, והוא יציע, ואינו מוסיף בכך על בנין הכותלים הראשונים, אלא נותן קורות בעובי הכותלים באמצע ובונה שם יציע, כך פי' ר"ש והרב ר' אברהם אב ב"ד ז"ל. וראיתי בתשובת הרב ז"ל, כי חכמי נרבונא ז"ל כך היו מורים, שלא להוסיף על הבנין כלל בבית שיש לאדם בחצר השותפין, וק"ל, לישנא דגמ' דקא אמרי' שחלק חדרו לב', והל"ל שחל' ביתו לב' ובנה שם חדר, ויש לפרש, דודאי אין רשאי לחלוק ביתו לב', אע"פ שאינו מוסיף בבנין, לפי שהוא מרבה בדיורין ע"י כן, אבל חולק חדרו לב' כלפי פנים מביתו, שאין רבוי דיורין בכך, כי אין ראוי שידורו בני אדם בחדר הפנימי וידורו אחרים בחיצון, לפי שנמצאו בני החדר הפנימי דורסין על החיצון, ובני אדם מקפידין על כך, לפי שהחדרים הקטנים אין עשויים אלא לצניעות, אבל ודאי אין רשאי לחלוק החדר לב' ולפתוח פתח אחר לכותל בית החיצון, והיינו דקתני לפנים מביתו. ומאי עליה, אפתא, ואע"פ שמוסיף על הבנין ומגביה הכותלים, לפי שאין אפתא ראויה לדירה אלא לתשמיש עצים וכלים, ונמצא שאינו מרבה בדיורין בכך, כן נ"ל. מיהו אם היה בית גבוה, ורוצה לחלוק גובהו חציו לבית וחציו לעליה, אינו רשאי, אע"פ שאינו מוסיף על הבנין, דהא מ"מ מרבה בדיורין הוא. וי"מ, בנה עליה ע"ג ביתו, על גבי בית שיש לו בחצר אחרת, לא יפתחנה לחצר השותפין, ואע"פ שהיציאה מן החצר האחרת לחצר השותפין בטורח שצריך לעלות לעליה ולרדת משם ולהכנס בבית שיש לו לחצר השותפין, אבל בונה את החדר לפנים מביתו.
<h2>דף סא.</h2>
המוכר את הבית לא מכר (לו) את היציע וכו' מאי יציע הכא תרגמא אפתא. פי', עליה קטנה שעושין בכותלי הבית, שנועצין קורות בכותלי הבית ועושין בנין נמוך לבית כנוס עצים ולשמירת כלים ואינו ראוי לדירה, לפיכך הוצרך להשמיענו שאינו נמכר בכלל הבית, דאלו עליה גמורה שהיא ראויה לדירה, כגון שמגביהין כותלי הבית לעשות עליה, לא הוצרך התנא ללמדינו שאינה נמכרת בכלל הבית (דאלו עליה גמורה) לפי שזה דבר פשוט הוא. והרב אלפסי ז"ל פי' אפתא עליה שפתוחה לתוך הבית ועולין שם מן הבית דרך ארובה, אבל הפתוחה לחצר אינה נקראת אפתא ולא איצטריכא לי' למיתני בהא שאינה נמכרת בכלל הבית. ולא איתברר לן האי פירושא, דא"כ מאי טעמא דרב יוסף דאמר בדקא חלילא אבל אפתא מזדבנא, ומ"ש מחדר שאע"פ שהוא לפנים מן הבית ואין נכנסים לו אלא דרך הבית, ואפי"ה אינו מכור. ואע"פ שאתה יכול לחלק ולומר דשאני חדר שהוא חוץ לקרקעית הבית, אבל עליה כיון דאית ביה תרתי, שהוא בתוך הבית ואין עולין לה אלא מן הבית הרי היא נמכרת בכלל, מ"מ כיון ששנינו ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה כו', סתמא אע"פ שעולין לו מן הבית קתני שאינו מכור, ומסתברא דלא גרעה עליה מגג, דהוא הדין לעליה אע"פ שהוא מעין תשמיש הבית יותר מגג. והא דתנן ולא את החדר שלפנים הימנו, לאו למימרא שאם יש חדר בתוך הבית באחת מן הזויות הרי הוא מכור בכלל הבית, דמ"ש מאפתא שאע"פ שהיא בתוך הבית אינה מכורה למ"ד מאי עליה אפתא, אלא רבותא קמ"ל דאע"פ שהוא לפנים מן הבית וצריך לעבור דרך כל הבית אל החדר אפ"ה אינו נמכר בכלל הבית.
רב יוסף אמר בדקא חלילה. פי', כעין חלול עשוי חורין ועושים אותו לנוי או להקר. ומ"ד אפתא לא מזדבנא, כ"ש בדקא חלילה, שאינו משמש מעין תשמיש הבית. והא דתני רב יוסף שלש שמות יש לה וכו'. לאו איציע דמתני' קאי, שהרי פירש בו רב יוסף עצמו דהיינו בדקא חלילה, ותאים של בית המקדש לא היו עשוים כן, אלא איציע דקרא קאי. ומסתברא דהלכתא כרב יוסף, מדאמרי' בסוף פרקין דלעיל [ס' ע"א] מאי עליה אפתא, ואי ס"ד דיציע אפתא, מ"ש דהתם קרי ליה עליה והכא קרי ליה יציע. ואי קשיא לך, למה שפירשנו דבין אפתא בין בדקא חלילא כגון שבנוי בקירות הבית מתוכו, מאי היא דאמרי' לקמן גבי חדר לא צריכא אע"ג דמצר לה מצרי בראי עסקינן, והלא ע"כ כיון שמצר ליה מצרי הבית ממלא מיצר בכללו מצרי היציע. לא היא דמצרי בראי אין בהם ראיה [ממילא] למכירת היציע שהרי למכירת הבית הוצרך לו למצור אותן מצרים אבל גבי חדר הוה מצרי בראי ראיה למכירת החדר שהרי החדר חוץ לביתו, משום הכי הוה ס"ד שהחדר מכור בכלל הבית, שאם שייר החדר היה לו לעשות החדר עצמו לא' ממצריו של בית, כך נראה בעיני. והרב אלפסי ז"ל פי', בדקא חלילה, כגון שהוא חוץ לכותל, והיינו דמייתינן עלה הא דקתני ר' יוסף ג' שמות יש לה כו', היציע דבית המקדש היינו חדרים שהם חוץ לכתלים. ואפשר שלשון חלילה ע"ש שעושין אותם סביבות הבית אחורי הכותלים, מלשון חוזרות חלילה. או שמא מפני שחלול ופתוח לבית, אלא שאין לשון חלל נופל ע"ז. ועוד מדתנן ולא את היציע אע"פ שפתוח לתוכו, משמע, דיציע נקרא אע"פ שאינו פתוח לתוכו. וכתב רבינו זצ"ל וסוגיין כרב יוסף. וכבר פירשנו, שאין להביא ראי' על פי' יציע שהוא חוץ לכותלי הבית מהא דאמרי' לקמן לא צריכא אע"ג דמצרי ליה מצרי בראי, ומהא דתני רב יוסף נמי אין להביא ראי' לדבר, שי"ל, דגבי תאים של בית המקדש נשנית ברייתא זאת. ומצאנו בפירושי רבנו חננאל ז"ל כתב מר רב שרירא גאון ז"ל בכתבו פי' אפתא לשון ישמעאל האנדוני והוא שמקרין בית תחת קירייו של מעלה וטחין אותו ומשתמשין בו ונקרא אפתא, פי' בדקא חלילה אצטבא גדולה בנויה אחרי הכותל והוא חלול ופתוח לבית ומשתמשים בו השוכנים בבית.
תני רב יוסף שלש שמות יש לה היציע התחתונה וגו'. פי' התקרה שהיו בונין חוץ לכותלי בית המקדש במערב בצפון בדרום, והתחתונה שהיא בנויה בקרקע חמש באמה רחבה, והתיכונה שש באמה רחבה, והשלישית שבע, לפי שבנין כותלי (ה)בית המקדש בענין זה היו בונים, שהיה בונה הכותל ועולה וכונס אמה וכן פעם ג', וזהו פי' כי מגרעות נתן לבית סביב [מ"א ו'], ולמה היו עושים כן לפי שהיו בונים תאים מחוץ לכותלי ההיכל וכותל ההיכל כל א' מכותלי התאים, והיו נותנים ראשי הקורות על אותן כניסות שהיו בכותל ההיכל מבחוץ, שלא היו צריכין לנקוב בכותל ההיכל להניח שם ראשי קורות, וזהו פי' לבלתי אחוז בקירות הבית [שם], שהיציע התיכונה רחבה מן התחתונה אמה, וכיון שהתחתונה היתה רחבה חמש באמה, הרי התקרה של התחתונה שהיא קרקעית התיכונה רחבה שש באמה, והג' שבע באמה, שהרי כנס הכותל עוד אמה, וזו היא ששנינו במס' מדות [פ"ד מ"ד] היציע התחתונה חמש והרובד שש התיכונה והרובד שבע, פי' רובד מעזיבה. פי' צלע, דכתיב והצלעות צלע אל צלע וגו', סיפיה דקרא ולא יהיו אחוזים בקירות הבית, הרי שהצלע הוא כגון היציע עצמו שכתוב בו ג"כ לבלתי אחוז בקירות הבית.
דכתיב והתא קנה א' אורך, ומפורש בספר יחזקאל שהקנה שש אמות, וביציע התיכונה מיירי האי קרא שהיה רחבה שש באמה.
ואב"א מהכא כותל ההיכל שש והתא שש וכותלי התא חמש. א"ת היכי קתני התא שש, והלא במקום שהיה כותל ההיכל שש דהיינו בתחילת הכותל סמוך לקרקע לא היה התא אלא חמש, שהרי היציע התחתונה חמש באמה רחבה, דהא דקתני כותל ההיכל שש, עובי הכותל אצל הקרקע קא חשיב, דהך מתני' גבי מידת הקרקע דכל בית המקדש קתני לה, ומודד והולך, שההיכל מאה אמה, כותל האולם חמש והאולם אחת עשרה, כותל ההיכל שש וההיכל ארבעים אמה טרקסין ובית קדשי הקדשים עשרים אמה, וכותל ההיכל שש והתא שש וכותל התא חמש. י"ל לעולם מדקתני כותל ההיכל שש, עביו של היכל שכנגד היציע התיכונה קא חשיב, וכשאתה מגיע אצל מידת עובי הכותל אצל הקרקע, אתה מוצא אותה מדה בעצמה בין עובי הכותל אצל הקרקע והתא, דכיון דעובי הכותל כנגד היציע התיכונה שש הרי עביו קודם שבנה אמה שבע, והיציע התחתונה חמש במדת כותל ההיכל כנגד היציע התיכונה, ולא נקט מדת הכותל כנגד היציע התחתונה, משום דתנא גבי כותל מזרחי של היכל כותל ההיכל שש, וניחא לי' למנקט נמי בכותל מערבי שש, ולפי' היו עוביו של כותל מערבי בתחילתו שבע, אע"פ שהכותל מזרחי לא הי' אלא שש, מפני שהיה סופו לכנוס, כן פי' רבנו יצחק זצ"ל.
השתא יציע אמרת לא חדר מבעיא. פי' יציע שאין לו עיקר בקרקע שנינו שלא נמכרת בכלל מכירת הבית, חדר שהוא בית בפני עצמו צריכא למימר שלא נמכר בכלל הבית.
<h2>דף סא:</h2>
לא צריכא אע"ג דמצר לה מיצרי בראי לא מכר את החדר. וה"ה לענין עליה הבנויה חוץ לכותלי הבית, דאע"ג דמצר לה מצרי בראי אינה מכורה.
הכי גרסינן אלא דקרי נמי לבירה בית כולי זבין לי'. פי' אע"ג דכולהו נמי זימנין דקרי לבית בית ולבירה בירה כיון דזימנין נמי קרו לבירה בית כולה זבין ליה כיון שמכר מצרים החיצונים. מיהו אם לא מצרים החיצונים בודאי כל הבית בלבד זבין, כיון דזימנין דקרו לבית בית ולבירה בירה. ואיכא דקרו לה לבירה נמי בית, לפעמים, וזה מצר לו מצרים החיצונים הרי גלה דעתו בכך שהוא מן המיעוט שקורין לבירה בית.
קמ"ל מדהוה ליה למכתב ולא שיירית וכו'. ולא אמרי' שיהו הדמים ראי', דהא קיי"ל [ע"ז ע"ב] כרבנן דאמרי מכר את הצמד ולא מכר את הבקר שאין הדמים מודיעים. ואפי' ר' יהודה דאית לי' דהדמים מודיעים, איכא למימר דבקרקעות אין הדמים מודיעים, שדרך בני אדם לקנות ביוקר קרקע שלבם חפץ בו, כההיא דאמרי התם [כתובות צ"א ע"ב] אי שויא לך אלפא זוזי כו'.
ואי אשמעינן שדה משום דלא הוה לי' למצר ליה דזימנין שאין השדות המשויירות נכרין ומסויימין, אבל בית יכולים לסיים ולהודיע גבהו ורחבו וענין תשמישו, ולעשותו מיצר לבית שהוא מוכר.
כמאן אזלא הא דאמר רב מרי בריה דשמואל משמיה דאביי האי דזבין ליה מידי לחבריה צריך למכתב ליה ולא שיירית כו'. פי' דלא אשכחן מידי דמהני ליה אי כתב ליה ולא שיירית כו' (אבל) [אלא] בכה"ג דרובא קארו לבית בית ולבירה בירה ומיעוטא קרו נמי לבירה בית, ומצר לו מצרים החיצונים, ובכה"ג מהני כשכותב לו ולא שיירית בזביני אילין קדמי כלום, וממילא שמעית מינה כיון דקאמר דצריך שיכתוב לו ולא שיירית בזביני, דלא סגי במה שמצר לו מצרים החיצונים, דאמרי' מצרים הרחיב לו, ולפיכך מלמדין את כל מי שמוכר קרקע לחבירו שיכתוב ולא שיירית בזביני וכו', משום דזימנין דמיתרמי שיש תועלת במה שכותב לו כן, כענין הזה שלמדנו מדברי ר"נ. אבל ודאי באתרא דקרו לבית בית ולבירה בירה אע"פ שכתב לו ולא שיירית בזביני אילין קדמי כלום, בית זבין לו בירה לא זבין לו, שהרי כיון שאין בירה בכלל בית נמצא שאין הבירה בכלל זביני אילין. וכן אם יש בבית בורות ומחילות או גג גבוה י' טפחים, אע"ג דמצר ליה מצרי הבית וכתב לו ולא שיירית בזביני אילין קדמי כלים לא קנה א' מכל אלו, דכיון שאינם בכלל מכירת הבית נמצא שאינם בכלל זביני אילין. תדע דאמרי' לקמן [ס"ג ע"ב] האי מאן דזבין ליה ביתה לחבריה אע"ג דכתב לו עומקא ורומא צריך למיכתב לו מארעית תהומא כו' עד אהני מארעית תהומא, למיקני בור ודות ומחילות, ולא אמרי' דאהני ולא שיירית בזביני אילין כו' למקני בור ודות ומחילות, דהא ודאי רגילין לכתבו כדאמרי' הכא דהאי מאן דזבין מידי לחברי' צריך למיכתב לו ולא שיירית. ועוד דאי צריך למכתב לו ולא שיירית כו' למקני בור ודות, היכי מוכח תלמודא דאזלא הא דרב מרי בריה דבת שמואל כר"נ אמר רבה בר אבוה, דילמא להכי צריך למיכתב לו ולא שיירית למקני בור ודות ומחילות ולעולם היכא דמיעוטא קרו לה לבירה בית כיון שמצר לו מצרים החיצונים כולה זבין לי' אע"פ שלא כתב לו ולא שיירית וכו' כן נראה בעיני. ויש ביד הדוחה לדחות בכל אלה, דמסתמא לא הוצרך ולא שיירית כו' משום בור ודות, דיותר ראוי לכתוב משום בור ודות מארעית תהומא ועד רום רקיעא, ולעולם מהני נמי ולא שיירית למקני בור ודות.
ההוא דא"ל לחבריה ארעא דבי ר' חייא מזבנא לך כו', ואי א"ל ארעתא סתם מיעוט ארעתא תרתי. והא דאמרי' בפ' השואל [ב"מ ק"ג ע"א] האי מאן דשאיל מרא מחבריה למירפק ביה פרדיסא רפיק ואזיל כל פרדסא דבעי, פרדיסי, רפיק ואזיל כל פרדיסי דאית לי', ולא אמרי' מיעוט פרדיסי תרי פרדיסי. התם דרך בני אדם לשאול מרא לעדור כל קרקעותיו שהם צריכים לעדור, וכיון שלא פירש לו שלא יעדור בו אלא תרי פרדיסי מסתמא לכל פרדיסיו השאילה לו, אבל לענין מכר אם הוא מוכר משדותיו אין לך לומר שהוא מוכר כל שדותיו, כך פי' ר' יצחק זצ"ל. ואיכא מ"ד התם כיון שהכלי ברשותו אמרי' רפיק ואזיל כל פרדיסי דאית לי', אבל הכא קרקע בחזקת בעליה עומדת הלכך על הלוקח להביא ראיה דטפי מתרתי זבין לי'. ואין הטעם הזה מספיק, דכיון שסוף הכלי לחזור לבעליו מכיון שעדר בכלי שני פרדסין הל"ל שכלי בחזקת בעליו עומד, כדאמרי' לענין שכירות קרקע שהקרקע בחזקת בעליה עומדת. ועוד י"ל כיון שנתן הכלים בידו אית לי' לאסוקי אדעתי' דמן הסתם יעדור בו כל פרדסים דאית לי', הלכך כיון שלא פירש לו תרי פרדיסי, לכל פרדיסיו השאיל לו הכלי. ומן הטעמים שכתבנו אמור נמי התם דכי א"ל פרדסיא סתמא רפיק ואזיל כל פרדסא דבעי, דאלו גבי מכר המוכר בית לחבירו סתם מראהו גרוע שבביתיו.
כל ארעתא אפי' תרתי תלת לבר מפרדיסי ובוסתנאי. נראה בעיני דדוקא בלשון ארעתא כלשון ארצות, ואין קורין ארצות בלשון פרט לא לבתים ולא למקומות שהם מושכין כגון פרדיסי ובוסתנאי אלא לשדות או למדבריות, אבל אם אמר לו כל קרקעות אני מוכר לך כל הקרקע שיש לו בכלל אפי' פרדיסי ובוסתנאי ואפי' בתי.
<h2>דף סב.</h2>
ה"ג בספרי ספרד וכך הוא בפי' ר"ח זצ"ל ובהלכות הרב אלפסי זצ"ל ואי א"ל כל נכסי בתי ועבדי. וא"ת והא קיי"ל בפ' מי שמת [ק"נ ע"ב] דמטלטלי נמי איקרי נכסי. וי"ל הכא באומר כל נכסי דבי חייא מזבנתא לך קיימינן, וקאמרי' דאם א"ל לחברי' כל נכסי דבי חייא אפי' בתי ועבדי, אבל מטלטלין לא שאין המטלטלין הנמכרין נקראין על שם המוכר לפעמים, וכההיא דאמרי' נמי כל נכסי, ומכיון שמכרן נשתקע שמו מהן, אבל הקרקעות נקראין ע"ש המוכר לפעמים, וכההיא דאמרי' נמי כל נכסי דבי בר סיסין מזבנינא לך, אבל ודאי האומר כל הנכסים שלי אני מוכר לך, מכר בין קרקעות בין מטלטלין, כך נראה בעיני. וי"א אגב דאמר גבי זהרי לבד מבתי ועבדי, קאמר גבי נכסים אפילו בתי ועבדי, מיהו ה"ה למטלטלים, וזה שהזכיר גבי נכסי כל ולא הזכיר גבי זהרי, משום דגבי זהרי קאי אכל ארעתא, ועכשיו גבי נכסי כדי שלא תטעה לומר שהוא לשון כולל אע"פ שלא אמר כל הוצרך להזכיר כל נכסי. וקשיא לן הא דמסקינן בפ' מי שמת [שם] באומר נכסי לפלניא, דכל מטלטלין איקרו נכסי, ולא אמרי' דיהיב לי' תרי מנה או תרי זוזי והוה לן למימר דיהיב לי' תרי מאני או תרי זוזי כדאמרי' הכא דאי א"ל ארעתא יהיב לי' תרתי ארעתא. ועוד מדקאמרי' כל נכסי אפי' בתי ועבדי, (ב)משמע [ד]בלשון נכסים נמי צריך שיאמר כל, דאי אמר לי' נכסי ולא א"ל כל, דיהיב לי' תרתי ארעתא. וי"ל התם דקאמר [נכסי לפלניא בלשון כנוי, משמע כל נכסים שיש לי, הכא דאמר] ארעתא ולא אמר ארעתי אמרי' מיעוט ארעתא תרתי. ול"ג בשמעתין כל נכסי בפתח, אלא כל נכסי בצירי, ופי', כגון שאמר כל נכסי דבי חייא, כמו שפירשנו, ולפי' צריך שיאמר כל. וא"ת, מ"ש האומר נכסי בפתח מן האומר נכסי דבי חייא, שהרי גם זה מכנה את הנכסים לחייא, ולמה אין כל נכסי דבי חייא בכלל אע"פ שלא אמר כל, וכן כשאומר ארעתא דבי חייא מ"ט אמרי' דלא יהיב לי' אלא תרתי ארעתא, והרי מכנה את הקרקעות לחייא, והל"ל דכל ארעתא דבי חייא בכלל, כמו שאתה דן באומר ארעתי בכנוי לעצמו. והדברים נראין, דכי אמרי' הכא אי א"ל ארעתא יהיב לי' תרתי ארעתא, פי' שאומר ארעתא דבי חייא, דכן עקרו של דבר כשאומר נכסי בפתח, ה"ז הודעה לנכסים כשסומך הנכסים לכנוי, וכן אם אמר קרקעות, הרי הודיע קרקעות שהוא מוכר כסומך הנכסים לכנוי. תדע, שלא תאמר הנכסים הקרקעות לפי שכבר הודיע אותם בסמיכתן לכנוי ואין צריך בהא הידיעה, וכיון שיש הודעה לנכסי בלשון נכסי ויש הודעה לקרקעות בלשון קרקעותי, נמצא כשאומר נכסי כלל כל נכסי וכשאומר כל קרקעותי כלל כל קרקעותיו לפי שההודעה כוללת היא כל מה שהוא מודיע. אבל כשאמר נכסי דבי חייא או ארעתא דבי חייא, אין שם הודעה בנכסי דנכסי בלשון ארמית כמו נכסים מוכרת בלשון עברי. נמצא שאינו סומך את הנכסים לכינוי. תדע שלא נסמכו לכינוי, שהרי צריך לאות דלית כשבא לכנותם לבעליהן, כגון נכסי דבי חייא נכסי דבי סיסין, וכיון שאינו סומך את הנכסים לכינוי אין שם הודעה. תדע שצריך להודעה, שהרי תאמר בלשון עברי הנכסים של בית [חייא הנכסים של בית] סיסין, וכן, הקרקעות של פלוני הם. הנה תראה מזה כי פשוט אומר נכסים של פלוני וקרקעות של פלוני, אין שם הודעה, עד שתבא שם הא הידיעה, וכיון שלא הודיע הנכסים והקרקעות אין הלשון כולל הלכך, כשאומר קרקעות שלי אני מוכר לך יהיב לי' תרתי ארעתא, דמעוט קרקעות שנים. וכך רצה לומר קרקעות אני מוכר לך שלקחתי מפלוני, וכן כשאומר קרקעות [של פלוני רוצה לומר קרקעות אני מוכר לך שלקחתי מפלוני וכן כשאומר] נכסים של פלוני אינו נותן לו אלא שתי קרקעות. כך נראה בעיני, והדקדוק בזה ברור ומכוון. ולפי זה האומר הקרקעות שלי אני מוכר לך או הקרקעות של פלוני, כיון שהודיע אותם נותן לו את כולם. ובעובדא דנכסי דבי בר סיסין גרסינן כל נכסי דבר סיסין, שאם לא אמר כן, לא יהיב לי' אלא תרי. ויש ספרים שכתוב בהן נכסי דבי סיסין, ואין שם כל. ומ"מ צריך לפרשה כשאמר כל לפי גרסת הגאונים שגורסין כאן כל נכסי. ופי' לך התלמוד בכאן כשבא לבאר עיקר הדין שצ"ל כל, ולא הוצרך להזכירו בסיפור המעשים. וכן פי' ר"ח ז"ל. ואית דלא גרסי בשמעתין כל, ומפרשין, דלשון נכסים כולל הוא. תדע, שלא יבא ממנו לשון יחיד, משא"כ בלשון ארעתא. עוד י"מ, דהא אמרי' בפ' מי שמת [שם] אמר מטלטלאי לפלניא נכסאי לפלניא, כשאמר כל מטלטלאי וכל נכסאי מיירי אם לא אמר כל יהיב לי' תרי מאיזה מין שירצה, דלשון נכסאי כולל כל המינין, כמו שמפורש שם, וזה היא דעת ר"ח ז"ל, שפי', הא דאמרי' בשמעתין כל נכסי אפי' בתי ועבדי, כשמכנה אותם לעצמו ואומר כל נכסי, בפתח, ואפ"ה צריך שיאמר כל.
מצר לו מצר א' ארוך ומצר א' קצר אמר רב לא קנה ארוך אלא כנגד הקצר. פי' כגון שמצר לו ארבעת המצרים, אלא שמצר לו מצר א' קצר וא' כנגד הארוך, וכן פי' ר' שמואל זצ"ל, וקסבר רב אע"פ שלא היה צריך למצור לו מצר רביעי שהרי לא קנה ארוך אלא כנגד הקצר, מצרים הרחיב לו. ואין לפרשה כגון שלא מצר לו אלא ג' מצרים וא' מהן קצר דא"כ היכי הוה אמרי רב כהנא ורב אסי לרב ויקנה כנגד ראש תור, והא שמעינן לי' לרב אסי דאמר לקמן בשמעתין [ע"ב] שאפי' מצר לו ג' מצרים ומצר רביעי לא מצר לו לא קנה אלא תלם א' על פני כולה. וא"ת, כיון דבשמצר לו ארבעת המצרים עסקינן, אלא שהרביעי קצר, היכי אמר רב בהא לא קנה ארוך אלא כנגד הקצר, והא שמעי' לי' לרב דאמר שאפי' לא מצר אלא ג' מצרים קנה הכל חוץ ממצר רביעי, ולמה יגרע כשהמצר הרביעי קצר, יותר מזה שלא מצר לו [מצר רביעי] כלל. י"ל, היינו טעמא דגרע כשמצר לו מצר רביעי והוא קצר, לפי שהוא כמפרש שאינו רוצה שיקנה כנגד הארוך, שהרי מיעט כנגדו ומצר לו מצר קצר, לומר שלא קנה ארוך אלא כנגד הקצר, אבל כשמצר לו ג' מצרים ומצר קצר אין שם, הרי כל ארכו ורחבו של שדה בכללם, ובא ולמוד מעיקר מצרים, דהא ודאי אם אמר לו שדה זו אני מוכר לך ולא מצר לו מצרים כלל קנה כל השדה, וכשמצר לו מצר א' או שני מצרים לא קנה אלא תלם אחד על פניהם כדאמרינן צריך למיכתב לי' רוחין תרתין, כנ"ב. וראי' לדבר שאם לא מצר מצרים כלל קנה כל השדה ולא יהבינן לי' תשעה קבין בלבד, מהא דאמרי' לעיל חדא ארעא א"ל תרתי ארעתא לא אמר ליה, והרי זה לא מצר מצרים לאותן שדות, מדהוה מסתפקא להו אי קנה חדא או תרתי, ואפ"ה חדא ארעא מיהת קנה. ויש לדחות, כשהשדות מחוברות ומצר לו מצריהן, ואפ"ה לא קנה אלא חדא ארעא, דאמרי' מצרים הרחיב לו. מ"מ כן הדעת נוטה, דשדה, כולה שדה משמע, וכן בית, כל הבית במשמע, וכמו שאנו אומרים במחזיק בנכסי הגר [לעיל נ"ד ע"א] כשהשדה מסויימת במצריה מסתברא שקנה כל השדה במכוש א', ולא אמרי' שלא קנה ממנה אלא ט' קבין, כך האומר שדה זו אני מוכר לך קנה כל השדה, ואפי' אם אינה מסויימת במצריה מסתברא דקנה כל השדה כלה, ואע"ג דבמחזיק בנכסי הגר אמרינן [נ"ד ע"ב] לא קני אלא בדאזיל תוארה דתורי והדר, אלמא כי האי שיעורא מיקרי שדה א', דעת אחרת מקנה אותן שאני, דכיון שהוא מפרש לו שיקנה השדה, כל השדה במשמע, ולא הוצרכו המצרים אלא להכיר ולפרסם מקום הבית והשדה שהוא מוכר לו.
א"ל רב כהנא ורב אסי לרב ויקנה כנגד ראש תור שתיק רב. וכיון דשתיק אודויי אודי להו הלכך נקטינן הלכתא כוותיהו. וכן פי' ר"ח ז"ל, ורבותינו ז"ל, ואע"ג דאמרינן ומודה רב היכא דאיכא מצר ראובן ושמעון מצר לו א', לאו למימרא דלא הדר בי', אלא ה"ק ומודה רב מקמי דאקשי לי' רב כהנא ורב אסי. ואין לפרש דהא דשתיק רב משום דלא חש לה, כההיא דאמרי' לקמן [עמ' ב'] אנא סברי מדשתיק קבולי קבלי' ולא היא כו'. דכיון דרב כהנא ורב אסי לגמריה דרב הוו צריכי לסברי' לא הוו צריכי [סנהדרין ל"ו ע"ב], לא הוה שתיק להו משום דלא חש למילתייהו, אלא מתוך שלא מצא תשובה לדבריהם. וראיה לדבר מהא דגרסי' בפ' איזהו נשך [ב"מ ס"ט ע"ב] אמר רב ספינא אגרא ופגרא א"ל רב כהנא ורב אסי לרב אי אגרא לא פגרא אי פגרא לא אגרא, שתיק רב, אמר רב ששת מ"ט שתיק רב, לא שמיע לי' הא דתניא וכו', אלמא מפשט הוה פשיט לרב ששת דלא הוה שתיק אלא מתוך שלא מצא תשובה לדבריהם. והרב אלפסי ז"ל כתב בהלכותיו הא דאמרי' ומודה רב היכא דמצר ראובן ושמעון מצד א' וכו', למימרא דהלכתא כוותי' דרב. ונראה בעיני דלהכי קאמרינן ומודה רב אע"ג דהדר ביה רב. משום דשמעינן מינה דפלוגתייהו, כשהמצר הארוך לאדם א', ואפ"ה קאמרי לי' רב כהנא ורב אסי ויקנה כנגד ראש תור, ולא תלינן דלהכי מצר לו מצר הארוך לפי שכלו לאדם א' וסמך על המצר הקצר שיהא נחשב כמפרש שלא יקנה ארוך, אלא כנגד הקצר. והיכא דלא מצר ליה אלא שלשת מצרים וא' מהם ארוך כנגד קצר, כיון דקיי"ל [ע"ב] כההיא דאמר רב קנה הכל חוץ ממיצר ד', ה"נ אמרי' שקונה כנגד ראש תור. ולענין מצר א' ארוך ומיצר א' קצר קיי"ל כרב כהנא ורב אסי, ואפשר דהא דאמרי' מצר לו מיצר א' ארוך ומיצר א' קצר בהכי מיירי, ואע"ג דרב אסי אמר לקמן לא קנה אלא תלם א' על פני כולה לדבריו דרב קאמר לי', לדבריך דסבירא לך היכא דמצר לו ג' מצרים קנה הכל חוץ ממיצר ד' הכא קנה כנגד ראש תור, והיכא דמצר לו ד' מצרים מצר מזרח ארוך ומצר מערב קצר מיצר דרום ארוך ומצר צפון קצר לרב לא קנה ארוך אלא כנגד הקצר בין לאורך בין לרוחב, ולרב כהנא ורב אסי פלגא לה בשיש ראש תור, ובהכי נמי מצית לפרושא לפלוגתייהו דרב ורב כהנא ורב אסי.
ומודה רב היכא דאיכא מצר ראובן ושמעון מצד א' ומצר לוי ויהודה מצד א', מדהו"ל למיכתב ראובן כנגד לוי או שמעון כנגד יהודה, ולא כתב ליה, כנגד ראש תור קאמר לי', כלומר כיון דלא הו"ל למיכתב אלא ראובן כנגד לוי כדי שיהיו שניהם קצרים, והוא לא עשה כן אלא כתב ראובן ושמעון מיצר א' ולוי מצר א', ש"מ כנגד ראש תור א"ל.
מצר ראובן מזרח ומערב ומצר שמעון צפון ודרום צריך למכתב לי' מצר ראובן רוחין תרתין מצר שמעון רוחין תרתין. שאם לא כתב לו כן אלא שכתב לו שדה פלונית שלי בתוך שדות ראובן ושמעון אני מוכר לך, איכא למימר דבתוך שתי שדותיהן בלבד קאמר בתוך שדה ראובן שבמזרח ושל שמעון שבצפון, ונותנים לו חצי השדה באלכסון. א"נ נותנים לו תלם א' ע"פ מזרח וצפון. מ"מ אין פוחתין לו מט' קבין, דלא איקרי שדה בפחות מכן וכדתנן [י"א ע"א] ולא את השדה עד שיהא בה ט' קבין לזה וט' קבין לזה.
אבעיא להו סיים לו את (הקרקע) [הקרנות] מהו כגון שמצר לו בקרן מזרחית צפונית ומזרחית דרומית וכן במערבית דרומית ומערבית צפונית, מי אמרי' אין דרך למכור קרנות השדה, אלא ודאי כל השדה מכר לו ולכך סיים לו קרנותיו כדי שיקנה כלו, ועדיף מהיכא דמצר כנגד כל המזרח וכנגד כל המערב, דהתם לא קנה אלא תלם א' ע"פ המזרח ותלם אחד ע"פ המערב, אבל הכא אמרי' דקרנות השדה סימן הם לכל השדה דאין דרך למכור קרנות השדה בלבד, או דילמא לא קנה אלא מקום הקרנות בלבד. א"נ פלגינן לה לארבעה פסקי באלכסון מקרן מזרחית דרומית לקרן מערבית צפונית, ומקרן צפונית מזרחית לקרן מערבית דרומית, ולא קני אלא תרי פסקי מיני' בלבד, דאמרי' שכל קרן מנייהו מחד גיסא הוא דמשמש דאשתכח דלא אקני לי' אלא תרי רוחי.
כמין גם מהו. כגון שמצר לו כמין תרין גמין קצרים כל א' מהם כנגד תחלת שתי קרנות כזה. את"ל דסיים לו את הקרנות לא קנה אלא כנגד הקרנות, היינו משום דלא סיים לו את הקרנות, אבל הכא שמצר לו תחלת כל הרוחות כמו שמצר לו את כל הרוחות דמי, או דילמא לא קנה אלא כנגד מה שמכר לו. ור"ח ז"ל פי' כמין גם, שמצר לו מזרחה וצפונה של שדה זו ומערבה ודרומה לא מצר לו וק"ל על הדין פי', דהא אמרי' לעיל צריך למכתב לי' מצר ראובן רוחין תרתין וכו', וש"מ שאם מצר לו מצר א' במזרח ומצר א' בצפון ולא יותר שלא קנה כל השדה, וכדכתיבנא לעיל. והכלל בכלן, שאין נותן לו פחות מט' קבין במקום א' אבל אין לחוש אם נותן לו בשני מקומות, אע"ג דשדה הזכיר לו דמשמע שדה אחת, דלהכי מצר לו בענין זה, שיקנה בשני מקומות. וי"א צריך שיהא החלק שתחלוק לו כלו מחובר ויהא בו ט' קבין.
<h2>דף סב:</h2>
בסירוגין מהו. כגון שהיו הרבה בני אדם מקיפין אותו והיה מזכיר א' ומדלג א', דאיכא למימר משום דהוה טריחא לי' מילתא להזכיר את כולן היה מדלג מהן, ועלה בתיקו, הלכך אוקי ממונא בחזקת מוכר שהמוציא מחבירו עליו הראי'.
אמר רב קנה הכל חוץ ממצר ד'. פי' ר"ח ז"ל, חוץ ממצר השדה ממש, דכל השדה קנה עם ג' מצרי השדה, אבל מצר ד' לא קנה הואיל ולא מצר לו מצר ד', והיינו דקאמרי' בסוגיין דבשדה לא שייר ולא מידי, כלומר, בגוף השדה לא שייר כלום, אלא המצר הרביעי בלבד שייר. וקאמרי' לקמן לפום חד לישנא, דאע"ג דמובלע מצר השדה הד' בתוך המצרים שמצר לו לא קנאו (וג"כ) [ונראה בעיני] דדוקא כשיש שם מצר, שהמצר חלוק הוא מן השדה, והואיל ולא מצר לו מצר ד', לא קנה מצר השדה שבאותו רוח, אבל אם אין שם מצר, קנה הכל, ואפי' תלם א' לא שייר, שהרי כל השדה נכללת בתוך ג' מצרים. ואפי' לרב אסי דאמר לא קנה אלא תלם א' ע"פ כולה, דוקא כשיש שם מצר ברוח ד', דכיון דשייר המצר, שהרי היה צריך למצור לו מצר ד' כדי שיקנה המצר, אמרי' דשייר נמי בכל השדה. והרב ר' יוסף הלוי ז"ל פי', חוץ ממצר ד', חוץ מחלק ד' של השדה, דפלגינן לה בארבעה פסקי באלכסון. ולישנא דקאמרי' דבשדה לא שייר ולא מידי אינו מתיישב ע"ז הפי'.
איתמר להאי גיסא ואיתמר להאי גיסא שודא דדייני. פי' כפי מה שיראו הדיינים באומד דעתן אם עינו של מוכר רעה או יפה, וגם הדמים מודיעים. ואין לפרש הכא שיעשו הדיינים מה שירצו, כדאמרי' התם [גיטין י"ד ע"ב] מה שירצה שליש יעשה דקסבר שודא דדייני עדיף, דהא ודאי כיון דמספקא מילתא למה יוציאו הקרקע מבעלים ראשונים בלא טענה. והאי דינא דשודא לא גמרינן מינה לשאר ספק שבממון אלא היכא דאיתמר איתמר, והיכא דלא איתמר המע"ה, וקרקע בחזקת בעליה עומדת, ול"ש ספק שבמעשה ול"ש ספק שנסתפק לנו בדין, וכההיא דאמרי' בפ' השואל [ב"מ ק"ב ע"ב] בא בתחילת החודש כולו למשכיר בסוף החודש כולו לשוכר, דמספקא לן אי אמרינן תפוס לשון ראשון או לשון אחרון, ור"נ אסיק התם דקרקע בחזקת בעליה עומדת. ויש מקומות שתקנו חכמים דין חלוקה מן הספק כאותה שאמרו [ב"מ פ"ג ע"א] דדרו באגרא משלם פלגא נפיש לחד וזוטר לתרי דמי לאונס ודמי לפשיעה. וכההיא דאמרי', [קכ"ד ע"א] ובמלוה שעמו פליגי דמספקא לי' אי הויא מלוה שעמו מוחזקת משום דגמר ומשעבד נפשי' לאבוה כדי שתהא המלוה מוחזקת לו ויטול בה פי שנים. וכההיא דאמרי' בפ' מי שמת [קמ"ה ע"א] קדשה בככר [וכו'] נותן לה ל' חצאים דמספקא לן אם נתנו קדושין לטבועין וכההיא דאמר בפ' ארבע אבות [ב"ק ט' ע"א] ובפ' בית כור [ק"ז ע"א] רב אסי אמר נוטל רביע בקרקע ורביע במעות, ואין למדין מכל אלו למקומות אחרים אלא היכא דאתמר שודא אתמר והיכא דאתמר חלוקה איתמר והיכא דלא אתמר המע"ה. והיכא דלא אתמר הלכתא כמאן ולא אשכחן סוגייא בעלמא דמכרעא כחד, יש רשות לדיין לדון כפי מה שדעתו נוטה, כדאמרי' בסוף כל הנשבעין [שבועות מ"ח ע"ב] האי דיינא דעביד כר' אלעזר עבד כרב ושמואל עבד, כך פי' ר' יצחק ז"ל.
<h2>דף סג.</h2>
ת"ר בן לוי שמכר [שדה] לישראל וא"ל על מנת שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו. וכדמפרש ואזיל, דשייורי שיירי למקום מעשר, וע"מ שמקום מעשר ראשון שלו קאמר, והאי ע"מ כחוץ דמי וכאלו חוץ מן השדה למעשר הדגן שיצא שם בכל שנה, וה"ז כמי שמוכר דקל חוץ לפירות של שנה או שנתיים. וא"ת והא גבי מעשר כתיב [במדבר י"ח] חלף עבודתכם, ודרשינן חלף עבודתכם ולא חלף שכרכם, והרי בן לוי זה נוטל המעשר זה בשכר מה שפיחת ללוקח מדמי זה השדה, ומכח תנאו נוטלו, ולא חלף עבודתו. לא היא, שהרי מעשר זה שהוא נוטל, שלו הוא מתחילה ואינו נוטלו משל ישראל, והוי כמו מעשר שהלוי מעשר מפירות שדהו שמעכבו לעצמו, דהא אמרי' שיורי שייריה למקום מעשר, ולא מכר מעולם חלק עשירי מן הפירות, שהרי שייר זכות בשדה למעשר פירותיו. ומ"מ הלוקח יכול לתקן דגנו באותו חלק עשירי ששייר בן לוי בפירות, שהרי אדם יכול להשאיל פירות לחברו כדי שיעשר עליהן פירותיו ומחזיר את הפירות למשאיל, ואם המשאיל ישראל, נותנו ללוי, ואם הוא לוי, מעכבו לעצמו, וכאן הרי זיכה בן לוי ללוקח את השדה אף לחלק עשירי מן הפירות עד שיתקן את פירות השדה, שכך משמע לשון התנאי, שא"ל ע"מ שמעשר ראשון שלי, כלומר, לאחר שיתקן בו פירות השדה, מדקרייה מעשר ראשון ולא א"ל ע"מ שחלק העשירי שלי.
ואם אמר לי וליורשי מת יחזיר לבניו. נראה בעיני, דלהכי נקט לשון יחזיר, ולא קאמר יתן לבניו, משום דהא אמרי' דשיורי שייריה למקום מעשר, ונמצא שזה המעשר הרי הוא של המוכר ושל יורשים מתורת זכות ששייר בשדה, והוא מושאל ללוקח עד שיעשר עליו את פירות השדה, ואח"כ מחזיר למוכר את חלקו אחר שנשתמש בו.
ואם אמר לי וליורשי וכו'. וקשיא לן כיון דאסיקנא דמקום מעשר שיורי שייריה, מאי היא דקתני ואם א"ל וליורשי מת יחזיר ליורשיו, טעמא דאמר לי וליורשי הא לאו הכי לא יתן לבניו, והלא כיון ששייר מקום המעשר ודאי מוריש אותו לבניו, והרי הוא כמי שמכר את השדה ואמר שדה זו מכורה לך ותלם זה שלי, דודאי מוריש אותו לבניו, ואפי' אם באת לדון האי ע"מ בלשון תנאי. ונראה בעיני כיון שלא הזכיר מוכר זה שיור המקום, ולא הזכיר אלא הפירות שהם מתחדשים ויוצאים בכל שנה וקאמר שלי, משמע שלא התנה אלא על מעשר הפירות היוצאים שם בימי חייו, ונהי נמי דאמרי' דשייר מקום מעשר לענין שיהא שיורו קיים דאין אדם משייר דשב"ל, אבל ודאי כיון שלא הזכיר מקום השדה בשיורו והזכיר המעשר וקאמר שלי, על המעשר היוצא שם בחייו [התנה. מיהו ודאי מעשר הפירות שהיו בשדה בחייו, אם לא] נתנו לו יחזיר לבניו, ובדרך תנאי שייר שהאומר ע"מ שתתן לי דינר בכל שנה ודאי לא התנה אלא שיתן לו בכל שנה כל ימי חייו ואינו זקוק ליתן לבניו בכל שנה. ואפי' למ"ד [גיטין ע"ד ע"א] גבי ה"ז גיטיך ע"מ שתתני לי מאתים נותנת לאחיו או לאביו או לא' מן הקרובים דקסבר לי וליורשי משמע, הני מילי בדבר שנראה ליתן לאב, שהיורשים במקומו, וכיון שנתן ליורשיו מה שהיה ראוי ליתן לו נתקיים התנאי בכך, אבל להוסיף על הממון לא אמרי' לי וליורשי, משמע שאם התנה ליתן לו דינר בכל שנה לא התנה ליתן לבניו בכל שנה.
ואם א"ל כל זמן שיהא בידך, מכרה לאחר וחזר ולקחה ממנו אין לו עליו כלום, לפי שעכשיו אינה בידו מכח הלוי המוכר, אלא מכח זה שלקחה ממנו, והוא זוכה בה בזכות שהיתה בידו.
ואמאי הא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. פי' וכמו שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אין אדם משייר לו זכות בדבר שלא בא לעולם, דהיינו הפירות שלא באו לעולם. וא"ת נהי דאין אדם מקנה ולא משייר דבר שלא בא לעולם, אבל אדם מתנה על דבר שלא בא לעולם, שאם אומר אדם לחבירו שדי מכורה לך ע"מ שתתן לי סאה של חטין מן היוצא השדה שנה שנה ודאי תנאו קיים מכרו קיים ואם לאו מכרו בטל, וה"נ תנאה הוא דאתנה בהדיה דהא ע"מ קאמר. י"ל ע"כ תנא דהך ברייתא סבר דהאי ע"מ שיורא הוא, ולא תנאה הוי, דאי ס"ל תנאה הוי ה"ל למתני אם נתן לו מעשר ראשון (שלו) מכל שנה קנה, ואם לאו לא קנה, וכיון דקתני מעשר ראשון שלו, ש"מ דס"ל שיורא הוי. וטעמא דהאי תנא דחשיב לי' להאי ע"מ שיורא ולא חשיב לה תנאה, משום דקאמר ע"מ שמעשר ראשון שלי, ולא קאמר ע"מ שתתן לי מעשר ראשון. ובפ' הזרוע והלחיים והקיבה [חולין קל"ד ע"א] פליגי תנאי גבי ע"מ שהמתנות שלי אי תנאה הוי או שיורא הוי, והאי תנא ס"ל כמ"ד שיורא הוי. א"נ דכ"ע ס"ל הכא שיורא הוי, דאי תנאה הוי, הו"ל האי מעשר לגבי בן לוי חלף שכרו.
כיון דא"ל ע"מ שמעשר ראשון שלי, מקום מעשר שיורי שיירי'. פי', אע"פ שאין אדם מקנה לחבירו מעשרות שדהו או פירות דקל, אבל המשייר לעצמו פירות דקל של שנה או שנתיים, או מעשרות שדהו, זכה בשיורו, דכל לגבי נפשי' בעין יפה משייר, ואמרינן דבגוף הדקל והשדה שייר. ולא משום דאלים לשון ע"מ קאמרינן הכי, אלא בין בלשון ע"מ בין בלשון חוץ דינא הכי הוא, שהמוכר דקל ואמר חוץ מפירותיו של שנה זו אמרינן דחוץ מדקל לפירותיו קאמר. ודבר זה מתברר בפ' מי שמת [קמ"ח ע"א], דהכי אמרינן התם אם מכר דקל לא' ושייר פירות לפניו שייר מקום פירי, מ"ט כל לגבי נפשי' כי משייר בעין יפה משייר. מיהו מעיקרא כי אבעיא לן התם בנותן דקל ושייר פירותיו לעצמו מהו, משום דליכא למפשט מהא דקתני ע"מ שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו, דדילמא לשון ע"מ שאני, משום דאלים לשון ע"מ, שהוא תולה מכר השדה בשיור זה, ואינו רוצה שיהא המכר קיים אלא אם כן יהא שיור המעשר קיים, וכיון דאסיקנא התם דה"ה במשייר לפניו בלשון חוץ, הא דאמרינן בשמעתין כיון דא"ל ע"מ שמעשר ראשון שלי, ה"ק, כיון דמשייר לעצמו, שיורי שייריה למקום מעשר, ובעין יפה משייר, וה"ה כשמשייר בלשון חוץ, כנ"ב. ועוד י"ל, דלהכי נקט בשמעתין כיון דאמר ע"מ, דמשמע משום דאלים לשון ע"מ, לומר, שלא תפשוט מברייתא זו בעיין דבפרק מי שמת דמבעיא לן במשייר לעצמו בלשון שיור וכהא דקתני בברייתא זו.
אמר ר' שמעון בן לקיש זאת אומרת המוכר בית לחברו ואומר ע"מ שדיוטא העליונה שלי דיוטא עליונה שלו. פי' ר' שמואל ז"ל דיוטא העליונה גג שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים, ולא היה צריך לשיירו, דהא בסתמא נמי הרי הוא משוייר כדתנן ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים, וכיון שלא היה צריך לשיירו וקאמר לישנא יתירא אמרינן דלטפויי מילתא קאתי, ולא נתכון אלא לשייר לו זכות שלא היה משוייר אלו מכר לו הבית בסתם, וכדמפרש ואזיל למאי הלכתא, כלומר לאיזו זכות קאמר ר"ל שהדיוטא העליונה שלו דאלו לדיוטא עצמה לא הוצרך, ר"ל לומר שהיא משויירת, דהא פשיטא שהרי שיירה בפי', ועוד דבסתמא היתה משויירת.
<h2>דף סג:</h2>
רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא. ומיירי כגון שמכר לו בית וחצר, וכשהתנה בפי', דאלו המוכר את הבית סתם לא מכר את החצר, וכשהתנה שדיוטא העליונה שלי כיון דלישנא יתירה הוא, דבסתמא הייתה משויירת, אמרי' דהכי קאמר ע"מ שדיוטא העליונה שלי לכל תשמישין שאוכל להוציא בה זיזין לחצר כבתחלה, אע"פ שמשתמש באויר חצרו, ואם בא בעל החצר לבנות בחצר לא יהא רשאי להגביה ולעקור משם הזיזין.
רב פפא אמר שאם רצה לבנות עליה על גביו בונה. פי', אם נפלה הדיוטא ורצה לחזור ולבנות דיוטא אחרת במקומה, בונה, והכי מפרש לה במסקנא דשמעתין [ס"ד ע"א], דאמרי' מהני ע"מ שדיוטה העליונה שלי דכיון שלא היה צריך לשיירה וקאמר מילתא יתירה אמרינן דה"ק ע"מ שדיוטא שלי לעולמים, שאם נפלה אחזור ואבננה. אבל אם לא התנה, אע"פ שהיא משויירת, כיון שיש לה מעקה גבוה י"ט, אם נפלה אינו חוזר ובונה אותה, שאין לו למוכר חלק בקרקע כיון שמכר את הבית, אלא הדיוטא בלבד היא שלו כל זמן שהיא קיימת. והא דתנן [ב"מ קי"ז ע"א] הבית והעליה של שנים שנפלו ואמר בעל העליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה לבנות הרי בעל העליה בונה את הבית ויושב בו עד שיתן לו יציאותיו, התם בדאתנו אהדדי מתחילה בפירוש שאם תפול העליה יחזור ויבנה אותה כן פי' ר' (יצחק) [שמואל] ז"ל. ועוד נראה בעיני, דמתוקמא מתני' דהתם, בשנים שלקחו קרקע זה לבנות שם בית וזה לבנות שם עליה, דכיון שיש לו [חלק] קרקע (חלק מה) ודאי אם נפלה עליה ראשונה שבנה שם חוזר ובונה שם עליה אחרת [שהקרקע משועבד לו לעולם לבנין עלייה]. א"נ מתוקמא באחין שחלקו, זה נוטל בית וזה נוטל עליה, ולא עלו אהדדי [בקרקע] נמצא שע"מ כן חלקו שתהא שם לזה עליה לעולם כמו שיש לזה בית לעולם, שאם נפלה חוזר ובונה אותה. א"נ כגון שמכר עליה לחבירו, ואמר לו עליה זו שע"ג בית זה אני מוכר לך, דכיון דאמר על גבי בית זה, שעבודי שעבדיה בית לעליה, דהכי מוקמי' התם הא דקתני רישא [שם קט"ז ע"ב] הבית והעליה ונפחתה העליה וכו', וה"ה דסיפא בהכי מיירי, אלא דרישא בשוכר ומשכיר וסיפא בשותפין. אבל המוכר עליה לחברו, וא"ל, עליה זו אני מוכר לך, ונפלה העליה, אמרינן נפלה אזדא, כדמקשינן התם גבי רישא דמתני' אי דא"ל עליה זו נפלה אזדא, וכי היכא דאמרינן בשוכר דלא משתעבד לי' בעל הבית לבנותה ולדור שם ימי שכירותו ה"ה בלוקח. ור' יצחק ז"ל פי', דלעולם מי שלוקח עליה, הבית משועבד לו, ואם נפלה חוזר ובונה אותה, אע"פ שאמר לו עליה זו אני מוכר לך, והא דאמרי' בשמעתין דאהני ע"מ דאי נפלה הדר בני לה, אבל אם לא התנה אינו חוזר ובונה אותה, משום דדיוטא לא חשיבא כמו עליה ולא חזיא לדירה כ"כ, ואין הבית משועבד לה. וק"ל ע"ז, דבכל ספרי ספרד גרסינן שאם רוצה לבנות עליה על גבה בונה, דמשמע דדיוטא היינו עליה סתם ולא גג, דל"ל דהכי קאמר דאם נפלה הדיוטא בונה עליה במקומה, חדא, שאינו רשאי להכביד שם יותר מבתחילה, ועוד, דלישנא דאמרינן דאי נפלה הדר בני לה, משמע דהדר בני דיוטא כבתחילה, אלמא היינו דיוטא היינו עליה. ובספרי צרפת כתוב, שאם רוצה לבנות על גבה בונה, ואינו כתוב בה עליה. וכדברי מצאתי בפי' ר"ח ז"ל, דדיוטא לאו היינו גג, שזה לשונו שכתב בסוף הפרק [ע' ע"א] בענין חוץ מחרוב פלוני וכו', הרי משנה שלמה שנינו, ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה י' טפחים, וכ"ש דיוטא העליונה, ואמרי' למאי הלכתא פי' הכי והלא אפי' לא פירש לא נמכרה, ומה הועיל לו זה שפירש, רב זביד אמר שאם בא לבנות ע"ג בונה. ואיכא מאן דמפרש לה לשמעתין בדיוטא פחותה מעשרה, ולא סליק האי פי' כל עיקר. חדא, דסתם דיוטא לא משמע פחותה מעשרה, וכ"ש לגירסא דידן דגרסינן בדרב פפא שאם רוצה לבנות עליה וכו'. ועוד, דדיוטא פחותה מעשרה מכורה בכלל בית, וצריך הוא לשיירה, נמצא, כי זה שאמר ע"מ שדיוטא העליונה שלו לא אמר לשון יתר, א"כ מה צריך לפרש בלשון תנאו דשייר הוצאת זיזין ולבנות ע"ג, וא"ת לפי שאמר ע"מ לאלומיה לשיורי', הרי בפ' מי שמת [קמ"ח ע"ב] מפורש דה"ה אם אמר חוץ מדיוטא העליונה.
בשלמא לר' זביד היינו דקאמר זאת אומרת. פי' ר"ש ז"ל דכי היכי דאמרי' גבי מעשר ע"מ שמעשר ראשון שלו, ששייר במה שמכר במקום מעשר שייר בשדה, ואנו אומרים כן כדי שלא יהא תנאו בטל, דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ה"נ אמרינן באומר ע"מ שדיוטא עליונה שלי ששייר במה שמכר דהיינו להוצא זיזין בחצר ואנו אומרים כך כדי שלא יהא תנאו לבטלה שהרי לא הוצרך לשייר הדיוטא עצמה שמסויימת היא בלא תנאי, אלא לרב פפא מאי זאת אומרת, כלומר, למה הוצרך ללמוד זה מן הברייתא והלא אין זה כענין שיור מעשר, שהרי אינו משייר כלום בבית עצמו שמכר לו אלא הדיוטא בלבד הוא משייר לבנותה לעולם, וזה לא הוצרכנו ללמוד מברייתא זו דמטפינן מילתא משום יתור לשון, אלא בדוכתי טובא קים לן הכי כדתנן [ס"ד ע"א] ומודה ר"ע בזמן שאמר לו חוץ מאלו שאינו צריך ליקח דרך. ולי נראה דלרב זביד נמי לא הוצרכו ללמוד מן הברייתא דשייר הוצאת זיזין בדיוטא משום יתור לשון [ד]ודאי בכל ענין מטפי' מלתא, ואפי' לשייר במה שמכר, אלא כך הוצרכנו ללמוד מן הברייתא דנהי דמשום יתור לשון אמרינן דה"ק ע"מ שדיוטא העליונה שלי לכל תשמישין ואפי' להוציא בה זיזין, מ"מ אפי' אמר הכי בפי' אין בדבריו כלום, דכמו שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כך אין אדם מקנה לחברו האויר, ומי שהי' כותלו סמוך לחצר חברו, והקנה לו בעל החצר חבירו שיוציא זיזין בבית לא עשה כלום שאין אדם מקנה אויר לחברו אלא צריך שיקנה ויאמר לו הריני מקנה או משעבד לך חצרי להוצאת זיזין לכותלך, דודאי אדם מקנה לחבירו קרקע לאויר כמו שאדם מקנה דקל לפירותיו, וזהו מה שהוצרך ר"ל ללמוד מברייתא זו, דכי היכי דאמרו גבי האומר ע"מ שמעשר ראשון שלי דשייר מקום מעשר משום דבעין יפה משייר, ואע"פ שלא הזכיר המקום, ה"נ אמרינן במשייר דיוטא לתשמישיה, כלומר להוציא בה זיזין, דשייר בחצר להוציא זיזין בדיוטא כדי שלא יהא כמשייר אויר, ואע"פ שלא הזכיר אלא הדיוטא, והחצר לא הזכיר כל לגבי נפשי' בעין יפה משייר, ואתיא הא דר"ל כהא דתניא בתוספתא [פ"ד] ומייתי לה בירושלמי בפ' חזקת [ה"א] המוכר עוברי בהמתו לחברו לא עשה כלום, המוכר ולדי שפחתו לחבירו לא עשה כלום, המוכר מעשרות שדהו לחברו לא עשה כלום, אלא מוכר לו בהמה ומשייר עובריה ומוכר לו שפחה ומשייר לו ולדה וכו' דאמרי' בעין יפה משייר, וחורבה לאו[ירה] שייר, שדה למעשרות שייר, וזהו שלמד ריש לקיש דין שיור אויר מדין שיור מעשרות כמו שהם שנויים בתוספתא, ותו לא מידי. ובפ' מי שמת [קמ"ח ע"ב] מיפרשא שמעתא דדיוטא והתם פי' על דרך זה.
אלא לרב פפא מאי זאת אומרת קשיא. והלכתא כרב זביד, וסוגיין בפ' מי שמת כוותי', דאמרי' התם חוץ מדיוטא הויא שיור ואליבא דרב זביד דאמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא. ור"ז ור"פ לית להו סברא דהדדי כלל, דלרב זביד אם נפלה הדיוטא אינו חוזר ובונה אותה, דיותר יש לנו לתלות שהוא מתנה על דבר המועיל עכשיו כגון הוצאת זיזין, ולא לתלות שהוא מתנה על זמן נפילת הדיוטא. ולרב פפא עדיפא לי' לתלות תנאו על שיור הדיוטא עצמה עולמית, ולא לתלות ששייר בחצר. וליכא למימר דרב זביד מודה לר"פ דא"כ מניין לנו דשייר להוציא זיזין כיון שהוצרך לו תנאו לענין שאם נפלה הדר בני לה וכן פירש ר"ש ז"ל.
אמר רב דימי מנהרדעא האי מאן דזבין ביתה לחבריה אע"ג דכתב לי' עומקא ורומא צריך למיכתב לי' קני לך מארעית תהומא ועד רום רקיעא מ"ט עומקא ורומא בסתמא לא קני. פי' דאי הוה קני בסתמא עומקא ורומא לא הוה צריך למכתב לי' מארעית תהומא ועד רום רקיעא, מ"ט עומקא ורומא בסתמא קני, וכי כתב לי' עומקא ורומא הרי הוא לשון מיותר, ואמרי' דמהני למיקני בור ודות ומחילות, אבל השתא דס"ל עומקא ורומא בסתמא לא קני כי כתב לו עומקא ורומא אינו לשון מיותר, דאהני למיקני עומקא ורומא, כלומר, לקנות מתחת הארץ והאויר ויוכל לחפור שם שיחין ומערות, ולהגביה הבנין, ואם לא כתב לו עומקא ורומא יכול המוכר לחפור בית ולעשות מחילות תחת הבנין בענין שלא יזיק לקרקע הבית, וכן יכול לבנות על הבית ע"י עמודים שיעמיד מבחוץ, אבל ודאי אינו יכול להכביד על הבית. אהני מארעית תהומא ועד רום רקיעא למקני' בור ודות ומחילות. וה"ה דאם לא כתב לו עומקא ורומא כיון דכתב לי' מארעית תהומא ועד רום רקיעא קני עומקא ורומא בור ודות ומחילות, לפי שלשון זה כולל הכל, ולא משום יתור לשון קאמר דקני בור ודות ומחילות כשכותב לו מארעית תהומא ועד רום רקיע, אלא ממשמעות הלשון קונה אותם. ופי' ר"ש ז"ל דכיון דכתב ליה עומקא ורומא קנה גג שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים, דדוקא בור ודות ומחילות דהוא תשמישתא לחוד ואינו מעין תשמיש הבית אינו נקנה בכלל עומקא ורומא עד דכתיב לי' קני לך מארעית תהומא עד רום רקיע, אבל גג לא הוי תשמישתא לחוד, תדע דהא ודאי אינו משוייר אלא אם יש לו ד' אמות כדאמרינן לעיל [ס"א ע"א] אצל יציע, והיינו משום דכולה חדא תשמישתא הוא, משא"כ בבור ודות ומחילות כדאמרינן לעיל, והיינו דלא קאמר למיקני בור ודות ומחילות וגג, משום דאע"פ דלא כתב לי' מארעית תהומא קני ליה לגג, והיינו דלא קתני במתני' אע"פ שכתב לו עומקא ורומא גבי גג אלא גבי בור ודות [ס"ד ע"א]. ועוד ראיה לדבר מהא דאמרי' בשמעתין [שם] ת"ש ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה י' טפחים, ואי ס"ד בסתמא קני כי גבוה י' טפחים מאי הוי, ש"מ דלרב דימי מנהרדעא קאי דלא קנה גג עשרה טפחים משום דבסתמא לא קני עומקא ורומא הלכך אי כתב לי' עומקא ורומא קני לי', ואע"ג דדחינן ואמרינן לעולם בסתמא (ו)אמרי קני עומקא ורומא וגג גבוה י' טפחים חשיב, כלומר ואינו בכלל עומקא ורומא, כיון דקיי"ל כרב דימי יש לנו ללמוד מדבר המסייע והמביא ראיה לדבריו, ולישנא דעד רום רקיעא לא משום גג כותבין אותו, אלא סוף דבור הוא, דכיון דאמר מארעית תהומא הוצרך לסיים עד רום רקיע, שאם היה מסיים עד שיפול[י] הבית היה ממעט קניית הרום. ירושלמי [ה"ב] לאיזה דבר כתב לו עומקא ורומא קנה כל האויר שאם רוצה להשפיל ישפיל להגביה יגביה. ונראה בעיני, שהמוכר את החצר, אע"פ שלא כתב לו קני לך עומקא ורומא קנה כל האויר כיון שאין שם מקום מסוים למעלה, ואע"פ שאין ראיה לדבר, סעד לדבר [מ]הא דאמר ר' אלעזר שלא מכר לו אלא אויר של חצר. ויש להביא ראי' לזה מדברי רב זביד דאמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא, ש"מ, שאם לא התנה לא היה המוכר יכול להוציא זיזין לחצר, מפני שמשתמש באויר החצר, שזהו חדושו של רב זביד, ואין עיקר חידושו מפני שמכביד בזיזין על הבית, מדקאמרי' בשלמא לרב זביד היינו דקתני זאת אומרת, ומסתמא בשלא כתב לו עומקא ורומא מיירי, ומילתי' דרב פפא נמי על כרחך למאי דס"ד לקמן בשלא כתב לו עומקא ורומא מיירי.
ה"ג בכל ספרי ספרד, ה"ק, אע"פ שלא כתב לו כמי שכתב לו דמי למקני עומקא ורומא, למקני בור ודות ומחילות אי כתב לי' מארעית תהומא ועד רום רקיעא. ולא קאמר אי כתב לי' עומקא ורומא קנה, משום דבלשון עומקא ורומא לא משתמע בור ודות ומחילות, אלא מיתור הלשון, כלומר, לפי שלא היה צריך לכתוב עומקא ורומא כיון דבסתמא קני לה, אלא משום בור ודות התנו, אבל בלשון מארעית תהומא ועד רום רקיע, משמע בור ודות ומחילות ממשמעו של לשון [ולא] (ו)משום יתור לשון, לפיכך שפיר דמי לכתוב בשטרות לשון שהענין נשמע ממנו, ולא לכתוב לשון שהענין נדון ממנו מחמת יתורו. ויש סיוע מכאן למה שכתבנו, דאע"ג דלא כתב לו עומקא ורומא, כיון דכתב לו מארעית תהומא ועד רום רקיע קני בור ודות ומחילות, לפי שנכללין במשמעות הלשון, ומשום הכי נקט הכא אם כתב לי' מארעית תהומא ועד רום רקיעא ולא נקט עומקא ורומא דאיירי ביה. וכ"כ ר"ח זצ"ל, וז"ל זה ששנינו ולא את הבור ולא את הדות פי', המוכר חצירו סתם, אע"פ (שמכר) [שכתב לו] עומקא ורומא לא מכר את הדות, אלא יפרש דכתב לי' בפי' מכרתי לך חצר זו, ובתיה בחזקתם כמו שהם מארעית תהומא ועד רום רקיע, ואי כתב לו בלשון הזה קנה הכל. למדנו מדבריו, כי זה לשון מפורש הוא, אע"פ שלא כתב לו עומקא ורומא קנה.
ה"ג ת"ש ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה וכו' ואי ס"ד בסתמא קני כי גבוה עשרה טפחים מאי הוי. אמרי לעולם בסתמא קני וגג גבוה עשרה חשיב. ואית ספרים דגרסי ה"נ מסתברא מדתני סיפא ולא את הגג וכו' ואי ס"ד בסתמא לא קני עומקא ורומא, כי לא גבוה נמי. אמרי כי גבוה עשרה טפחים חשיב ואם לאו לא חשיב.
<h2>דף סד.</h2>
א"ל ר"ה לרב אשי ת"ש, דאמר ר"ל זאת אומרת כו'. ואי ס"ד בסתמא לא קני עומקא ורומא למה לי על מנת. מדרב פפא קא מקשינן, דס"ד לבנות ולהגביה על הדיוטא קאמר, והיינו דקשיא לי' ל"ל על מנת בלא שום תנאי נמי רשאי המוכר לבנות מן הדיוטא ולמעלה ע"י עמודים שיעמיד מבחוץ, דהא לא קני לוקח רומא. וע"כ דלא כתב לי' עומקא ורומא מיירי, שהרי הוא משייר לו להגביה ולבנות. וא"ת, לישני לי' דאהני ע"מ לבנות ע"ג הדיוטא ולהכביד [על הבית], דאי לאו ע"מ לא היה המוכר רשאי להכביד על הבית, אלא אם בא לבנות צריך להעמיד עמודים מבחוץ ולבנות שם על גביהם. י"ל דס"ל לתלמודא, דהשתא נמי דאתני ואמר ע"מ שדיוטא העליונה שלי אינו רשאי להכביד ולבנות ע"ג הדיוטא עצמה אלא לבנות ע"ג העמודין. ונ"ל, דמשמע לי' הכי, מדלא קאמר אמר רב פפא שאם רצה להגביה (אינו) רשאי, וקאמר שאם רוצה לבנות עליה ע"ג, כלומר, שלא יבנה להגביה על הדיוטא עצמה, אלא שיבנה עליה בפ"ע ע"י עמודים ומבחוץ והיינו דק"ל אי ס"ד בסתמא לא קני לוקח למה לי על מנת.
ה"ג ר"ח ז"ל אהני ע"מ דאי נפלה הדר בני לה, ובספרים כתוב דאם נפל הדר בני לה, שאם נפל הבית חייב הלוקח לבנות כדי שיבנה המוכר הדיוטא על גביו, וכדתנן [ב"מ קי"ז ע"א] הבית והעליה של שנים שנפלו וכו' הרי בעל העליה בונה את הבית ויושב לתוכה עד שיתן לו יציאותיו. ולא נהירא כלל לשון שאם רצה לבנות עליה ע"ג, ועוד דלא הוה לי' למימר אלא דאי נפיל בני לה, דלשון הדר לא שייך אלא לגבי דיוטא שחוזר ובונה אותה לעצמו כמו שהיתה מתחילה לעצמו.
<h2>דף עה:</h2>
אתמר ספינה רב אמר כיון שמשך כל שהו קנה ושמואל אמר לא קנה עד שימשוך את כולה. האי דאיפליגו בספינה משום כחו דשמואל, דאפי' בספינה דמשיכתה קשה [בעי] משיכת כולה.
כיצד במסירה אחזה בשערה בטלפה כו'. שמעינן מהכא דלא בעי מסירה מיד ליד, מדקתני אחזה ולא קתני מסר הבהמה ואחזה בטלפה. והא דאמרי' התם [ב"מ ח' ע"ב] מה לשון מסירה כאדם שמוסר לחבירו בנכסי חברו קנה, במציאה ובנכסי הגר מאן מסר לי' דליקניה. לאו למימרא דבעינן שימסור לו חברו מיד ליד, אלא משום דלשון מסירה משמע שהוא מחזיק בדבר מכח אדם אחר ברשותו ובמצותו, הלכך במציאה ובנכסי הגר דליכא מאן דמקני לי' לא שייכא מסירה, לפיכך לא קני בתפיסת מוסירה.
כיצד במשיכה קורא לה והיא באה. תרי גווני משיכה קא חשיב שהיא לפניו וקורא לה והיא באה אחריו, או שהכישה במקל ורצתה לפניו.
כיון שעקרה יד ורגל קנאה ר' אחאי ואמרי לה ר' אחא אומר עד שתלך מלא קומתה. פי', עד שתעקר שתי ידיה ושתי רגליה, דבהכי חשיב כמו שהלכה מלא קומתה כמו שמוכחת הסוגיא דאמרינן אמר לך רב אנא דאמרי אפי' לר' אחא ע"כ לא קאמר רב אחא אלא בבע"ח אע"ג דעקרה יד ורגל אכתי בדוכתא קיימא, שמעינן מינה דהיכא דעקרה שתי ידים ושתי רגלים אית לי' לר' אחא דקנה, דהא לאו בדוכתא קיימא. ואפי' לשמואל דבעי בספינה משיכת כולה עקירת שתי ידים ורגלים בבהמה כמשיכת כולה חשיב. ותו מדקאמרינן ושמואל אמר אנא דאמרי אפי' לת"ק ע"כ לא קאמר ת"ק אלא כיון שעקרה יד ורגל אידך נמי למיעקר קיימא, אלמא דדבר פשוט הוא דהיכא דעקרתינהו לשתי ידים ורגלים כמשיכת כולה חשיב.
<h2>דף עו.</h2>
אותיות מאן דכר שמייהו חסורי מחסרא וה"ק ספינה ניקנית במשיכה ואותיות ניקנות במסירה. א"ת למה הגיה בברייתא אותיות במסירה ולא הגיה במשיכה כדקתני במילתי' דר' נתן במשיכה ובשטר, והכי הוה עדיף, וכן היה יפה להגיה ולתרץ דלא פליגי ת"ק ור' נתן אלא אי מצריכינן שטר באותיות, והא דקאמר ר' נתן דאותיות ניקנות במשיכה ובשטר במשאוי של שטרות מתוקמא, דאלו בשטר א' או ב' כיון שאין דרכן במשיכה לא קנה אלא בהגבהה, דקיי"ל בסוף פרקין [פ"ו ע"א] דדברים שדרכן להגביה לא קנה אלא בהגבהה, ומסתמא כי היכי דמיירי ר' נתן במשוי של שטרות מדנקט בהו משיכה, בהכי נמי מיירי ת"ק, וכיון שכן הו"ל לתלמודא לתרוצי במילתי' דת"ק, אותיות במשיכה. י"ל משום דמשאוי של שטרות לא שכיח, עדיף לי' לתלמודא להגיה במילתי' דת"ק אותיות במסירה, דשטר א' או שנים אין דרכן במשיכה, ואע"ג דקתני במילתי' דר' נתן ספינה ואותיות ניקנות במשיכה ובשטר, מהשתא נמי הוה ידע תלמודא דדברי ר' נתן צריכין תירוץ כדאזיל ומקשה עליו ספינה שטר למה לי מטלטלי היא, ומסקינן בה דה"ק ספינה ניקנית במשיכה ואותיות בשטר, ומעתה לפי המסקנא אינך צריך להעמיד דברי ר' נתן במשוי של שטרות, אלא בשטרות הניטלות ביד מיירי, וניקנות במסירה ובשטר ולא במשיכה. וכ"ת מ"מ למה אמרו במסירה ולא אמרו בהגבהה, דהא קיי"ל דברים שדרכן להגביה בהגבהה אין במשיכה לא, וה"ה דבמסירה לא קני שהרי מסירה בכלל משיכה. ועוד דקיי"ל דלא קניא מסירה אלא בספינה [הואיל] ומשיכתה קשה כדבעינא למיכתב. י"ל מסירה שהוזכרה באותיות היינו הגבהה, ולפיכך לא הזכירו הגבהה שאין דרך הבעלים להניחם ע"ג קרקע כדי שיגביה(ם) הלוקח אותם מן הקרקע, אלא דרך להצניעם בקופסא, או בדלוסקמא, וכשבא למוכרם לוקח אותם משם ומוסר אותם ביד לוקח, וזהו לשון מסירה שהוזכר באותיות, כן נראה בעיני.
במאי אוקימתא כרבי אי רבי ספינה נמי תיקני במסירה. שמעינן מהכא שמשיכה קנייה מעולה וחשובה מן המסירה, מדקאמר ספינה נמי תיקני במסירה, כלומר תיקני אפי' במסירה ולא מיבעיא במשיכה דעדיפה מינה, שיש מסירה בכלל משיכה. וכן יש ללמוד מהא דתניא וחכ"א עד שימשכנה או עד שישכור את מקומה, דבמסירה לא קני לה, אע"ג דס"ד דתלמודא (דבכי מטא) [דבסימטא] מיירי, ואפ"ה קאמר דמשיכה קונה בה ולא מסירה, אלמא דמשיכה מועילה יותר מן המסירה. מיהו למסקנא דאוקימנא בדאמר ליה לך משוך וקנה ליכא למשמע מינה מידי, דמ"ה בעי משיכה משום דהאי גברא קפיד בה, ולא מפני שהיא מעולה מן המסירה, אלא כדי להאריך זמן הקניה כדי שיוכל לחזור בו בתוך כך. והא דתנן [קידושין כ"ה ע"ב] בהמה גסה ניקנית במסירה, פי' אפי' במסירה ואין צ"ל במשיכה דחשיבא ועדיפא מינה, וקיי"ל דבין בהמה גסה בין בהמה דקה במשיכה, ופי' במשיכה דוקא דעדיפא ולא במסירה. ור' יעקב ז"ל הי' אומר דמסירה עדיפא מן המשיכה, משום דמסירה הויא מיד ליד, ומשיכה אפי' שלא בפני המוכר. והי' דוחק בסוגיא זו.
<h2>דף עו:</h2>
ל"ק כאן בר"ה כאן בסימטא. (פרש"י) [פרשב"ם] ז"ל בר"ה כיון שאין משיכה מועלת שם תקינו רבנן מסירה, והא דתניא ספינה ניקנית במשיכה בסימטא, דכיון דמשיכה ראויה שם לא תקנו שתקנה שם המסירה כיון שאפשר לו לקנות במשיכה שהיא מעולה מן המסירה. ודברי תמה הם למה הקפידו חכמים שלא תקנה מסירה בסימטא אע"פ שראויה שם המשיכה שהיא מעולה ממנה, ומה בכך כיון דמ"מ המסירה גם היא (הויא) [ראויה] היא לקנות ולמה תבטל המשיכה את המסירה שאלמלא שהמסירה ראויה לקנות בספינה לא היינו אומרים שתקנה בר"ה, אלא הי' זקוק למושכה מר"ה לסימטא. ואינו דומה למה שאמרו בדברים שדרכן להגביה שלא קנה אלא בהגבהה. דהתם משום דאין דרכן של בני אדם למשכן כיון שהן קלין ודרכן להגביה, ואין קונין אלא במעשה שדרך בני אדם בכך. ומורי ר' משה היה אומר בשם ר' יהודה מקורביל זצ"ל דמסירה לפיכך אינו קונה בסימטא, לפי שהכלי המונח בסימטא הרי הוא כמו שנתון ברשות בעליו, כיון שיש לו רשות להניח שם כליו, ואינו יוצא מרשות בעליו במסירה אלא עד שימשוך אותו הלוקח משם, אבל בר"ה שאין לו רשות להניח שם כליו אין הכלי המונח שם כמי שמונח בחצרו, ולפי' מסירה קונה בו. ויש לסייע דבר זה מהא דאמרינן לקמן בפירקין [פ"ו ע"א], מדד והניח ע"ג סימטא קנה, פי', א[ם] (קנה) [מדד] המוכר והניח ע"ג סימטא, דכיון שהניח שם לצורך הלוקח הוי אותו מקום שהניח שם כחצרו של לוקח וקונה לו, ואע"ג דלא קיי"ל הכי, שאין הכלי יוצא מחזקת בעליו בכך, מ"מ יש ללמוד ממנה לענין מי שהניח כליו בסימטא שהוא כמונח בחצרו, הילכך אין מסירה קונה שם, שלא מצינו שתקנה מסירה ברשות מוכר.
א"ה עד שישכור את מקומה בר"ה ממאן אגיר. בשלמא אי מוקמת לה בסימטא לא קשיא, שהרי יכול לשכור את מקומה מחבריו בני המבוי.
במאי אוקימתא לברייתא בר"ה אימא סיפא עד שימשכנה ואי בר"ה משיכה מי מיקניא, והא אביי ורבא דאמרי תרווייהו כו'. ומסתמא לא פליגי רבנן בהא, דסברא הויא דליכא מאן דפליג בהא מילתא, דכיון שאין רשות לאדם למשוך כלים בר"ה אין משיכה קונה שם.
מסירה קונה בר"ה ובחצר שאינה של שניהם. אבל משיכה אינה קונה שם, כיון שאין לו רשות למשוך. משיכה קונה בסימטא ובחצר של שניהם, אבל מסירה אינה קונה שם מן הטעם שפירשנו.
ה"ק אם ברשות הבעלים היא עד שישכור את מקומה. פי' ר"י ז"ל אם ברשות שיש לה בעלים היא כגון ברשות שאינה של שניהם אלא דאחד, דמשיכה אינה קונה שם, צריך שישכור את מקומה, אבל אליבא דר' מסירה קונה שם. ואין לפרש אם ברשות הבעלים היא ברשות מוכר, דמסתמא לא איירו רבנן אלא כענין דברי ר', והא ודאי הא דאמר ר' ספינה ניקנית במסירה לא מיירי ברשות מוכר, דלא אשכחן שתקנה מסירה ברשות מוכר אלא הגבהה בלבד קונה שם. ותדע דהא אביי ורבא דרכי הקניות אתו לאשמועינן, ואלו היתה מסירה קונה ברשות מוכר [דלא אשכחן שתקנה מסירה ברשות מוכר] ה"ל לאביי ורבא למחשב נמי דמסירה קונה ברשות מוכר, והאי עדיפא לי' לאשמועינן טפי מרשות שאינה של שניהם.
כל היכא דא"ל לך חזק וקני קנה הב"ע דא"ל לך משוך וקנה. שמעינן מהכא דלא בעינן מסירה מיד ליד, דאם איתא דמיירי הכא כשמוסר לו מיד ליד, הול"ל דאמר לי' תא משוך וקנה, ולא ה"ל [למימר] לך. מסקנא דשמעתין דכו"ע אית להו דאביי ורבא דבר"ה היכא דא"ל לך חזק וקנה, קנה במסירה. וקשיא לן הלכתא אהלכתא דגרסינן בפ' האשה ניקנית [כ"ה ע"ב] דרש רב בקמחוניא בהמה גסה ניקנית במשיכה, פי' ולא במסירה, ורב קאי כרבנן דברייתא דתניא וחכ"א זה וזה במשיכה, ופליג אמתני' דקתני בהמה גסה ניקנית במסירה כדאיתא התם, ומסתמא מתני' בר"ה מיירי, דמסירה אינה קונה (במשיכה) [בסימטא] ופליג עליה רב דאין מסירה קונה שם וקי"ל כרב, והכא קי"ל כאביי ורבא דאמרי מסירה קונה בר"ה. ואומר הרב ר' אברהם אב בית דין ז"ל דהא דאביי ורבא לא מתוקמא אלא בספינה דמתוך שמשיכתה קשה ואין דרך למשכה אלא לעת הצורך לפי' מסירה קונה שם, והא דתניא כיצד במסירה אחזה בטלפה כו', (ו)לא קיי"ל כההיא ברייתא ולפרש המשנה באה דתנן בהמה גסה ניקנית במסירה, ולעולם אליבא דהלכתא אי אתה מוצא מסירה אלא בספינה. והרב ר' אברהם ב"ר דוד ז"ל הי' אומר דהא דאסיקנא התם זה וזה במשיכה, היינו בסימטא ובחצר של שניהם, דאין מסירה קונה במקום שהמשיכה קונה שם, ותנא דמתני' סבר דבהמה גסה ניקנית במסירה אפי' ברשות שהמשיכה קונה שם, דהיינו בסימטא, ואתיא דרב דהתם כאביי ורבא. ומסתברא, כיון דנקט במילתי' דרבי ספינה נקנית במסירה, ולא נקט בהמה נקנית במסירה כדנקט תנא דמתני' דקדושין, דדוקא ספינה קאמר, והא ודאי דכ"ע אין מסירה קונה בשאר מטלטלין, אלא או בבהמה לתנא דמתני' דקדושין או בספינה, שהרי משנה שלימה שנינו [קדושין כ"ו ע"א] נכסים שאין להם אחריות אין ניקנין אלא במשיכה, אע"ג דאית ליה לתנא דמתני' דהתם בהמה גסה ניקנית במסירה, ודברים שדרכן להגביה לא קנה אלא בהגבהה, וכל שאין אתה מוצא מסירה אלא בבהמה ובספינה אין לתלותם זו בזו כיון דלא תני להו גבי הדדי, אלא חד תנא תנא לה בבהמה וחד תנא תני לה בספינה, הלכך, אע"ג דקיי"ל גבי ספינה דנקנית במסירה בר"ה, אין ראי' מזה לבהמה. והא דשייכא מסירה בבהמה וספינה יותר משאר מטלטלין, נראה בעיני טעמו של דבר, משום דבהמה דרך לאחוז בה כדי שלא תברח, לפיכך ראוי לקנותה באחיזתה, וספינה דמהניא בה מסירה, לפי שאין דרך בני אדם להכניס ספינתם בביתם, אלא דרך להניחם על שפת הים והנהר או במקום שעושין אותם, ואין דרך הלוקח להוליכה לביתו, אלא מניחה במקום שהיא עד זמן שיפרש בים לפיכך לא הצריכו בה חכמים משיכה. ודוקא בספינה, אבל לא תיבות גדולות וכלים כבדים שהרי דרכן של בני אדם כשלוקחין אותם נושאין אותם לתוך ביתם. ולפי דרכינו למדנו, כי המסירה בבהמה וספינה עצמה אינן מטעם א', ואין לתלותן זו בזו.
עלה בידינו. כל המטלטלין אינן ניקנין עד שימשוך את כל הכלי, אפי' ספינה שמשיכתה קשה לא קנה עד שימשוך את כולה. היתה ברשות הרבים שאין משיכה קונה שם, צריך שימשכנה מרה"ר ויתן את כולה בסימטא, אבל בהמה כיון שעקרה יד ורגל קנאה, משום דאידך יד ורגל למיעקר קיימא, ועקירת ידיה ורגליה היא כמשיכת כולה. ואם היתה ברה"ר ומשכה משם כיון שעקרה יד ורגל לסימטא קנאה, דאידך יד ורגל למיעקר קיימא וכמו שמשכה כולה לסימטא דמי. ואותיות נקנות בכתיבה ובמסירה, ומסירה זו הגבהה היא שהמוכר מוסר את השטר ביד הלוקח, אבל אחיזת השטר בעודנו בקרקע אינו קונה, ואפי' משיכת השטר אינו קונה דקיי"ל [פ"ו ע"א] דברים שדרכן להגביה לא קנה אלא בהגבהה. וספינה ברה"ר ובחצר שאינה של שניהם ניקנית במסירה, אבל בסימטא ובחצר של שניהם הרי היא כמי שעומדת ברשות מוכר, ואינה ניקנית אלא במשיכה. היתה בחצרו של מוכר אינה לא במסירה ולא במשיכה אלא בהגבהה, דקיי"ל כדברי אביי ורבא שאמרו מסירה קונה בר"ה ובחצר שאינה של שניהם, משיכה קונה בסימטא ובחצר של שניהם, והגבהה קונה בכל מקום. ואין מסירה קונה אלא בספינה לפי שאין דרך שיכניסוה הבעלים לביתם, לפי' לא הצריכו שם משיכה, או מפני שמשיכתה קשה, אבל שאר מטלטלין אין ניקנין אלא במשיכה. ודברים שדרכן להגביה, בהגבהה. ובהמה ג"כ אינה ניקנית אלא במשיכה דקיי"ל בהא כדדרש [קדושין כ"ה ע"ב] רב בקמחוניא בהמה גסה ניקנית במשיכה וכדתניא וחכ"א זה וזה במשיכה, פי' במשיכה ולא במסירה, ואפי' ברה"ר ובחצר שאינה של שניהם אינה ניקנית במסירה, אלא צריך למשכה משם לסימטא או לחצר של שניהם. וכשהוא קונה ספינה במסירה אין צריך שימסור אותה המוכר ללוקח מיד ליד, אלא יאמר לו המוכר לך חזק וקני, והלוקח אוחז בה וקונה אותה בכך. א"ל המוכר לך משוך וקני הרי הקפיד המוכר שלא יקנה אותה אלא במשיכה כדי שיוכל לחזור בו עד שימשכנה, לפי' אינו קונה אותה במסירה. יש אומרים, כשהוא קונה את הספינה במשיכה, אינו קונה אותה אלא כדרך משיכתה, כגון שהיתה מונחת במים או ברקק מים שהוא בסימטא ובחצר של שניהם, אבל אם היתה מונחת ביבשה אין דרך למשוך ולגרור אותה, אלא צריך שיגביהנה.
אמר רב פפא האי מאן דזבין ליה שטרא לחבריה צריך למיכתב לי' קני לך [הוא] וכל שעבודא דאית בי'. ס"ל לרב פפא דאותיות אין ניקנות במסירה וצריכות כתיבה ומסירה, וה"ה למ"ד אותיות ניקנות במסירה צריך למימר ליה בעל פה קנה לך הוא וכל שעבודא דאית בי'.
אמר רב אשי אמריתא (לי) לשמעתא קמי' דרב פפא וכו' א"ל, אין, לצור ולצור. י"מ כיון דאמרי' לצור ע"פ צלוחיתו קנאה, הואיל ולא אמר לו קנה לך הוא וכל שעבודא דאית בי', הרי המקח קיים לענין קניית הנייר לצור ע"פ צלוחיתו, ולא אמרינן להוי בטול מקח כדין אונאה יותר משתות, דהא קיי"ל [ב"מ ס"ג ע"ב] דבכדי שאין הדעת טועה המקח קיים והוי מחילה. ודברי תימה הם, שהרי כיון שאין דרכן של בני אדם לקנות שטרי חוב לצור ע"פ הצלוחית, לא הי' לנו לתלות יתרון הדמים במחילה, אלא היה לנו לומר שהי' סבור לקנות החוב, דלאו כולהו אינשי דינא גמירי, והיה חושב שיקנה החוב אע"פ שלא כתב לו קנה לך הוא וכל שעבודי' דאית ביה. ותדע דהאי גברא לאו דינא גמיר, אע"פ שתאמר שהוא קונה השטר לצור ע"פ צלוחיתו, כי למה הוצרך להקנות לו הנייר בכתיבה, וכ"ת לראיה בעלמא, הא כיון דכתיב לי' קני לך, משמע דלהקנאה כתב לו כך ועוד, דלא עביד אינש [ב]שטר ראי' לפחות מש"פ, והיאך יוציא זוז בשכר הסופר על פחות משוה פרוטה, וגם קלף גדול כזה כדי לצור זה ע"פ צלוחיתו. ונראה בעיני דודאי המקח בטל, דמקח טעות הוא, שהי' סבור לקנות השטר בכתיבה זו. והא דאמרי' וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך, הכי פירושא, כיון דמוכחא מילתא דלקנות השעבוד נתכוון, כמו שמפורש בו שיקנה השעבוד דמי, ולקנייה בכתיבה זו, כיון שכתב לו קני לך השטר אע"פ שלא כתב לו וכל שעבודא דאית ביה, וא"ל אין לצור ולצור כלומר הרי אין במשמעות הכתיבה זו אלא שיקנה הנייר לצור ע"פ צלוחיתו, הלכך לא קני מכח כתיבה זו שעבודא דאית בי'.
<h2>דף עז.</h2>
ה"ג בספרי ספרד ובהלכות מר יהודאי גאון ז"ל וכן הוא בפי' ר"ח ז"ל ובהלכות הרב אלפסי ז"ל אמר אמימר הלכתא אין אותיות ניקנות במסירה. והכי קיי"ל כדפסק אמימר, ורב אשי נמי הכי ס"ל דקאמר סברא נמי הוא מילי נינהו ומילי במילי לא מקניאן. וסוגיין נמי בשלהי זה בורר [סנהדרין ל"ו ע"א] מוכחא דלית הלכתא כר' דאמר אותיות נקנות במסירה. והא דגרסינן בפ' גט פשוט [קע"ג ע"א] אותיות ניקנות במסירה אביי אמר צריך להביא ראי' על המסירה רבא אמר אין צריך להביא ראי', לאו למימרא דס"ל לרבא הכי, אלא אליבא דמ"ד אותיות ניקנות במסירה נחלקו אביי ורבא אם צריך להביא ראי' על המסירה אם לאו, אבל רבא אליבא דנפשי' ס"ל דאותיות אין ניקנות במסירה. והכי מוכח בהדיא ביבמות בפ' האשה בתרא [קט"ו ע"ב] בענין יצחק ריש גלותא דהוה אזיל מקורטובא לאספמיא ושכיב ומוכ[י]ח רבא התם דלא חיישינן לתרי יצחק דהנהו שטרי דכתוב בהו נאני בר חבו וחבו בר נאני ומגבי בה רבה בר אבוה זוזי, אע"ג דנאני בר חבו וחבו בר נאני במחוזא שכיחי טובא, ודחי לה אביי (אמר) [וגמ'] התם למאי ניחוש לה אי לנפילה מיזהר זהיר בה, אי לפיקדון כיון דשמי' כשמי' לא מפקיד גביה, מאי אמרת דילמא מסר לי', אותיות ניקנות במסירה, ורבא ודאי לנפילה ופקדון לא חייש אפי' היכא דלא שמי' כשם בעל השטר, דהא שמעינן ליה דאמר אין צריך להביא ראי' על המסירה, א"כ בהנהו שטרי דהוה כתיב בהו נאני בר חבו וחבו בר נאני, כיון דליכא למיחש לנפילה ופקדון, אם איתא דס"ל לרבא אותיות ניקנות במסירה למאי שייך למיחש בה, דהא א"נ מסר לי' חבריה קנה, דאותיות ניקנות במסירה וכטעמא דאהדר ליה אביי, והיכי מייתי מינה ראי' דלא חיישינן לתרי יצחק, אלא ש"מ דס"ל לרבא אין אותיות ניקנות במסירה, והיינו דמוכח מינה דאי חיישינן לתרי יצחק הו"ל למיחש נמי בהנהו שטרי, דילמא חברי' מסר לי' האי שטרא לקנותו ואין אותיות ניקנות במסירה. והכי משמע מההיא דדחי אביי וקאמר מאי אמרת דילמא מסר לי' וכו', מראין הדברים דהיינו עיקר חששא דהוה איכא למיחש אי חיישינן לתרי יצחק, משום דס"ל לרבא אין אותיות ניקנות במסירה. ואשתכח דהא דאמר רבא בפ' גט פשוט [קע"ג ע"א] אין צריך להביא ראי' על המסירה, אליבא דמ"ד אותיות ניקנות במסירה קאמר להו ולא אליבא דנפשי'. מיהו אביי ודאי ס"ל אותיות ניקנות במסירה, כדאמר התם בהדיא מאי אמרת דילמא מסר לי' אותיות ניקנות במסירה, ומ"ה איצטריך לי' לאביי ליתן טעם לומר שאין לחוש לפקדון בהנהו שטרי, משום דכיון דשמי' כשמי' לא מפקיד גבי', דמשמע הא לאו הכי הוה לן למיחש לפקדון, דאזיל אביי לטעמי' דאמר בפ' ג"פ צריך להביא ראי' על המסירה משום דחיישינן לפקדון.
א"ל רב אשי לאמימר כו' רב אשי אמר סברא נמי היא מילי נינהו ומילי במילי לא מקניין. פי' עיקר השטר לראיה שבו קונין אותו וכיון שעיקר המקח דברים שבשטר ולא גוף השטר וממשו, לא מקני במילי, כלומר, במה שאומר לו קני לך שטר זה וכל שעבודא דאית בי', ואע"פ שאמר לו כן בשעת מסירה, דמסירת השטר לא חשיבא מעשה אלא [ל]גוף הנייר. רב אשי אמר סברא נמי היא מילי נינהו ומילי במילי לא מקניאן, דאע"פ שמוסר לו האותיות אין המסירה נחשבת מעשה אלא לגוף הנייר, אבל להקנאת השעבוד אין כאן אלא מילי, שהרי אם הוא מוסר לו הנייר לא מסר לו בכך קרקעות ומטלטלין של חברו המשועבדים לו, וכיון דלגבי השעבוד מילי הוא דמסר ליה לא מקניאן במילי, עד שיכתוב לו קנה לך הוא וכל שעבודא דאית בי'. וא"ת כי כתב לו נמי כתיבה זו גם היא מילי הויא, לא היא דכיון שכותב שטר על הקנאה זו לזה הלוקח, אין שטר זה נקרא מילי, ואותיות דקרינן להו מילי לגבי לוקח הוא דקרינן להו מילי, לפי שלא נכתב השטר על שמו, ולא נתחייב לו הלוה בשטר זה, אבל ודאי לגבי המלוה שכתב לו הלוה שטר זה ונשתעבד לו בשטר לא מיקרי מילי, שהרי אמרה תורה שמוכרים ומשתעבדים בשטרות, ואמר הרב ר' יוסף הלוי ז"ל דכתיבה ומסירה דוקא בעיא, אבל בקנין ומסירה לא מיקניאן אותיות, ואע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד [לעיל מ' ע"א], ה"מ כשהקנין גומר הקנייה ואין הכתיבה צריכא אלא לראיה, הלכך כיון דאיכא קנין לא צריך לאמלוכי בה על הכתיבה, אבל באותיות אין קנין מועיל. וכמה שני לא הוה סלקא האך סברא בידן, והוה מסתברא לן דאותיות ניקנות בקנין ומסירה, דאין לך דבר שנקנה בשטר ואינו נקנה בקנין, והרי הוא יכול להקנות השעבוד שנכסי חבירו משועבדים לו בקנין כמו שהוא יכול להקנותן בשטר, ועדיף נמי קנין משטר, דבקנין יכול להקנות שעבוד מטלטלין משא"כ בשטר, דמטלטלין לאו בני שטרא נינהו. והשתא אסתבר לן דודאי כתיבה ומסירה קאמרי', דהא במכירה נמי בעינן כתיבה כדאמרי' האי מאן דזבין (לי') שטרא לחברי' צריך למכתב ליה כו'. ואי אמרת כתיבה לאו דוקא אלא ה"ה לקנין, כיון שיכול להקנות בו שעבוד קרקעות חבירו המשועבדים לו, א"כ במכר למה הצריכו כתיבה ליקני בכסף ומסירה, שהרי יכול להקנות קרקעות המשועבדים לו בכסף כמו בכתיבה, במקום שאין כותבין את השטר, ואפי' במקום שכותבין את השטר קרקע בכסף הוא משתעבד, שאם עשה לו שדהו אפותיקי בכסף אין צריך שטר. ואע"פ שיש לדחות דכי מצרכינן כתיבה במכר היינו כדי שלא יוכל לחזור בו קודם מתן מעות, נראין הדברים דסתמא הצריכו כתיבה, ואע"ג דאמר ליה בשעת מתן מעות קני לך הוא וכל שעבודא דאית בי'. ועוד נלמוד דבר זה מדברי ר"ח ז"ל שכתב דאותיות אין ניקנות באגב בלא כתיבה, שלא אמרו בשמועה זו אלא דאגב במקום מסירה באותיות, ולא שיהא במקום כתיבה. וכ"כ חכמי צרפת ז"ל, ואי ס"ד דקנין ומסירה אי נמי [כסף ומסירה מהני באותיות, אם כן בעל כרחין נמי] מהני בהו למהוי במקום מסירה ובמקום כתיבה, דבמקום מסירה ודאי מהני כדמוכח שמעתין קמן, ובמקום כתיבה מהני שהרי הוא יכול להקנות לו קרקעות המשועבדים לו באגב, כמו בכתיבה, דהא קיי"ל [קידושין כ"ז ע"א] מכר לו עשר שדות בעשר מדינות כיון שהחזיק באחת מהן קנה כולן, כשאינו מחוסר נתינת מעות כגון שנתן לו דמי כולן, וכ"ש כשהוא מפרש לו שיקנה את כולן בחזקה זו. ועוד תדע דאין אותיות ניקנות בקנין דהאי קנין מאי עבידתי', שהרי אין אדם יכול להקנות לחבירו קרקעות המשועבדים לו כיון דעכשיו אינם שלו דהא אינו יכול להקדישן דקיי"ל כרבא דאמר [פסחים ל' ע"ב] בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, ומכירת שטרות בכתיבה ומסירה מתקנתא דרבנן היא, כדמוכח בפ' מי שמת [להלן קמ"ז ע"ב], וכ"כ הרב אלפסי ז"ל, והטעם, דאין אדם יכול להקנות קרקעות המשועבדים לו, ותדע דמדרבנן הוא, דהא ודאי כתיבה ומסירה מהניא אע"פ שאין קרקע ללוה אלא מטלטלין דלא מקניאן בכתיבה ולפי' אמרו [שם] המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול, לפי שאין המכירה מן התורה, ונמצא כי מה שהצריכו כתיבה ומסירה, לא מפני שתחול הקנאת הכתיבה על השעבוד אלא מן הטעם שאמרו דמילי במילי לא מקניאן, וכך פי' הדבר, דאע"פ שמוסר לו האותיות (כי) צריך שיאמר לו קני לך הוא וכל שעבודא דאית בי', ואפי' לרב פפא דאמר וכי לצור ע"פ צלוחיתו הוא צריך, נהי דאין צריך לפרש קני לך הוא וכל שעבודא דאית בי', מ"מ צ"ל קני לך, דרוצה לומר, שיקנה כח וזכות שיש לו בשטר זה, דאי לא אמר לי' ולא מידי, אין המסירה אלא הקנאת גוף הנייר הנמסר מיד ליד, הלכך, כיון שצריך לפרש ולומר לו קני לך הוא וכל שעבודא דאית בי', צריך שיהיו דברים הללו נכתבים, ולא שיאמר לו כן בע"פ, דמילי במילי לא מקניאן. ומן הטעם הזה לא סגיא בכסף ומסירה, א"נ בקנין ומסירה, שהרי אע"פ שיש שם כסף וקנין צריך הוא לפרש ולומר קני לך הוא וכל שעבודא דאית בי', וכיון דצריך הוא למילי, וזכות וכח האותיות שזה קונה מילי נינהו, לא מקני במילי אלא בדברים הנכתבים. וסוגיא דשמעתא הכין מוכחא כדבעינא למכתב, ואמימר דאמר הא דאין אותיות ניקנות במסירה מגמרא ולא מסברא, אפשר דהאי טעמא דקאמרי' דמילי במילי לא מקניאן לא הוה מסתבר ליה על אנפא דסברא, אם לא מגמ'. אי נמי טעמא דגמ' דקאמר אמימר, משום דסמכא דעתי' בכתיבה טפי, לפי שיש ראי' בידו. וסבר לה כאביי דאמר צריך להביא ראיה על המסירה.
שני שטרות הן אמר זכו בשדה זו לפלוני, וכתבו לו את השטר, חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה. קשיא לן היאך חוזר בשטר והלא על כרחו יכולין לכתוב את השטר, כיון שאין כתיבת השטר חובה לו, דאי במכר מיירי, בלא שטרא נמי חייב באחריות אם נמצאת שאינה שלו, או שבא בעל חובו וטרפה, ואע"פ שלא פירש לו את האחריות, וממשעבדי נמי גבי לוקח, דאמר רב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים, ואי במתנה מיירי בין בשטר בין בעל פה אין בה אחריות. ואית דדחק ומוקי לה במתנה, וכגון שפירש ואמר שיכתבו לו שטר באחריות, וחוזר בשטר ושוב אין בה אחריות, ואע"פ שנתן לו באחריות והחזיקו, כל זמן שלא כתב לו שטר, נראה שאינו גובה מנכסים משועבדים, דדוקא מוכר שדהו בעדים קאמר רב ולא נותן בעדים. ורבותי ז"ל אומרים, דאע"ג דאמר רב המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים, אפ"ה אין העדים כותבין שטר בלא רשות המוכר, דלא ניחא לי' דלכתבו שטרא, משום דמפרסמא מילתא דשטרא טפי, וידעו הכל שהוא מוכר קרקעותיו, וזילי נכסי'. והאי טעמא לא נהירא, דהא קיי"ל כותבין עשרה שטרות על שדה א', ומוקמי' לה בפ' ג"פ [קע"א ע"א] בשטר שאין בו אחריות או בשטר מתנה, ואם איתא דאין כותבין שטר הראשון אלא ברשות מוכר משום דלא ניחא לי' שתתפרסם המכירה, היכא דנאבד שטר הראשון נמי אין להם לכתוב שטר אחר אלא ברשות מוכר, שהרי עשו עדים שליחותם. ברם כך נראין הדברים, דשטר שיש בו אחריות אין כותבין אלא ברשות מוכר, ואע"ג דבלא שטרא נמי גובה מנכסים משועבדים, וטעמא דמילתא, לפי שאין כותבין שטר שעבוד וחיוב על האדם אלא ברשותו משום דמפרסמא מילתא דשטרא וזילי נכסי' כשיודעים שנכסיו משועבדים. דאע"ג דאיכא קלא בלא שטר, טפי מפרסמא מילתא בשטרא. תדע, דאמרי' [מ"א ע"ב] ג' לקוחות מצטרפין, אמר רב וכולן בשטר. ועוד, דאע"ג דאי ליכא שטרא נמי גבי ממשעבדי בעדים, מ"מ כי כתבי לי' שטרא משתעבד בשטר זה בלא העדת עדים, ואם אין שם שטר צריכין עדים להעיד בפני ב"ד ובפני המוכר כשיבא לגבות ממנו, לפי' אין להם להעיד על שעבודו בשטר שלא בפניו אלא במצותו, ואם כתבו שלא במצותו אין בשטר כלום, לפי שהעידו שלא בפניו ושלא בפני בית דין. וכי אמרינן [גיטין ג' ע"א] עדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד, דוקא כשכותבין מדעת המוכר והלוה, שאין להם רשות לכתוב שלא מדעתו, לפי שהכח שיש לעדות בשטר שכותבין וחותמין שלא בפניו ושלא בפני ב"ד אינו אלא כשכותבין מדעתו. וה"מ, בשטר דאתי לידי גוביינא, כגון [בשטר] (ב)מכר, אבל בשטר מתנה או בשטר שאין בו אחריות, כיון שכבר זכה זה במקחו, ואין סופו לגבות מן המוכר כלום, יש להם רשות לכתוב לו שטר שלא במצותו, ומהאי טעמא קיי"ל דכותבין עשרה שטרות על שדה אחת בשטר מתנה או בשטר שאין בו אחריות. ובשטר שיש בו אחריות קיי"ל דעדים שעשו שליחותן אין חוזרים ועושין שליחותן, ואע"פ שצוה אותם המוכר לכתוב לו את השטר, אם נאבד או נמחק אחר שכתבו לו אין רשאין לחזור ולכתוב לו שטר. ורב גופי' אמרה התם, ואע"ג דשמענא לי' דאמר המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים. ובהאי טעמא ניחא לי הא דאמרי' בפ' חזקת הבתים [מ' ע"א], דהיינו טעמא דקנין דאצ"ל כתובו משום דסתם קנין לכתיבה עומד, ולא תלינן טעמא משום דאין חובה למלוה בכתיבה, כיון דבלא שטר גבי ממשעבדי, אלמא, אי לאו משום דאמרי' סתם קנין לכתיבה עומד וכמו שפירש להם שיכתבו לו את השטר דמי, לא היו (מן) העדים רשאין לכתוב את השטר. וניחא לי נמי הא דלא חשיב ר"נ מכר בפני ב' ואין צריך לומר כתובו, בהדי מודעא ומחאה וקנין, מודעא ומחאה דאצ"ל כתובו, לפי שהם זכותו של זה שמוסר (העדות) [מודעה] והודעה בפני ג' ואין צ"ל כתובו משום דמעשה ב"ד לכתיבה עומד, והיינו דאמרי' בפ' זה בורר [סנהדרין כ"ט ע"ב], מטלטלין ואיתנייהו בעינייהו, מר זוטרא אמר לא כתבינן כיון דמחסרי גוביינא אלמא אין ראוי לעדים להעיד בשטר שלא ברשותו על דבר העתיד לגבות ממנו, ואע"פ שאין אנו יודעין שיהא לו חובה בכתיבה זו. וכדאמרי' בעלמא [ב"ק קי"ב ע"ב] יבא בעל השור ויעמוד על שורו. ועוד, שמא יש לו חובה בכתיבת השטר, שלא יהא נאמן לטעון עיינתי בחושבנאי ולא פש לך גבאי ולא מידי, וכי ליכא שטרא, שמא לא יזדמנו לו העדים להעיד ויהא נאמן לטעון כך במגו דאי בעי אמר לקוחין הם בידי. תו גרסינן התם, הודה במקרקעי ולא קנו מידו, מאי, אמימר אמר אין כותבין ומר זוטרא אמר כותבין וטעמא דאמימר, דאין להם לעדים לכתוב שטר ולהעיד שלא במצותו. ואע"ג דאמר רב כותבין אפי' עשרה שטרות על שדה אחת, אלמא שלא ברשותו כותבין שטר שאין בו אחריות, התם במכר, דכל מאן דזבין ארעא אדעתא דכותבין ליה סהדי שטרא זבין, והלכך הוי כמאן דאתני בהדיא לכתוב לו שטר ראי' כל זמן שיאבד השטר, מאחר שאין לו חובה בכך, אבל בהודאה שזה מודה שאין לו דין ודברים על שדה זו אין לו עליו כתיבת השטר, הלכך אין כותבין לו שלא ברשותו. ומ"מ קיי"ל כמ"ד כותבין, כיון שאינו משתעבד בשטר זה ולאו בהודאת מכר מיירי דכיון דמשתעבד בכתיבת השטר אין כותבין דאמרי', בעדים ניחא לי' לאישתעבודי ולא בשטר, ואע"פ שכתב לו את השטר, אין חוזרין וכותבין לו שטר אחר, כשנאבד השטר, עד שיתרצה שישתעבד לו בשטר פעם שנית. וקשיא לן כיון שזכו העדים בשדה זו ללוקח ואמר להם שיכתבו לו את השטר, היאך חוזר בשטר, כלום הלוקח שדה באחריות ובתניא שיכתבו לו את השטר, והחזיק הלוקח וקנה, מי מצי א"ל בתר הכי לא כתיבנא לך שטרא. וחכמי צרפת זצ"ל כתבו, דכל זמן שלא כתב לו את השטר יכול לחזור בו על כתיבת השטר, ומצי מוכר למימר ליה אי ניחא לך בזביני בלא שטרא מוטב, ואם לאו אחזיר לך מעותיך. מיהו הא ודאי לא מצי א"ל כיון שהחזקת ע"כ מקח קיים ושטרא לא אכתוב לך משום דא"ל, על דעת שתכתוב את השטר לקחתי. ומ"מ נ"ל דלענין חיוב אחריות אינו כן, ואפי' במתנה אם א"ל שדה זו אני נותן לך באחריות ולך חזק וקני קנה ונתחייב לו באחריות, וכמו שמתחייב באחריות על ידי שטר, מתחייב באחריות בחזקה למגבי מבני חרי, אבל לכתוב לו את השטר אינו יכול להתחייב בחזקה דהו"ל כקנין דברים. וי"מ, דבכתיבת השטר נמי מתחייב, כשמחזיק הלוקח או המקבל מתנה על דעת כן. והא דאמרי' בשמעתין דחוזר בשטר, (לפי) [נפרש] שלא אמר לעדים שיחזיקו ע"ד כתיבת השטר, אלא שני דברים צוה להם, שיזכו בשדה זו ושיכתבו את השטר, ויכול לבטל שליחותו ולמנעם שלא יכתבו את השטר כל זמן שלא נכתב. מיהו אם אמר ללוקח זכה בשדה זו ואכתוב לך את השטר אינו יכול לחזור בו, דלוקח ודאי אדעתא דשטרא אחזיק, ואי לאו דאמר ליה שיכתוב לו את השטר לא הי' מתרצה במקח. ולפי הלשון הראשון שכתבנו, צ"ע, מאי שנא דנקט זכו בשדה זו לפלוני, ולא נקט אמר לחברו זכה בשדה זו ואכתוב לך את השטר חוזר בשטר, ושמא רבותא קמ"ל, אע"פ שמסר הדבר ביד עדים וצוה אותם כבר לכתוב ולחתום והחזיקו לדעת כן, אפ"ה אין כותבין השטר ע"כ.
על מנת שתכתבו לו את השטר חוזר בזה ובזה. תמיהא לי מאי קמ"ל, פשיטא, דכיון דא"ל ע"מ, אם לא נתקיים התנאי המכר בטל, דאע"ג דקיי"ל [גיטין ע"ד ע"א] כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי, ולכשיתקיים התנאי מתקיים המקח מעכשיו, אבל אם לא נתקיים התנאי פשיטא שאין המקח מתקיים. ואין לומר דאתא לאשמועינן שחוזר בשטר, וממילא חוזר בשדה, דהא כבר שמעינן מרישא שחוזר בשטר. ואיכא למימר, דאגב רישא נקט סיפא. ואפשר דקמ"ל שחוזר בשדה חזרה גמורה ואוכל המוכר את הפירות, ולא אמרינן משלשין את הפירות שמא יתרצה עוד בכתיבת השטר ותיגלאי מילתא למפרע שנתקיים המקח מעכשיו, כדין כל תנאי בעל מנת שהוא כאומר מעכשיו, קמ"ל דלא דמי לשאר תנאי דעלמא שהוא תולה התנאי בדעת אחרת, אבל כאן שתולה זכות השדה בכתיבת השטר, שהיא תלויה בדעתו ורצונו, ה"ק, על מנת שתכתבו את השטר, שלא תעכבו אתם ושלא אמחה בידכם, ולדעת כן התנה, שאם ימחה בידם, כיון שאין רשאין לכתבו, שתבטל שליחותם ותבטל זכות השדה.
ורב חייא בר אבין א"ר הונא שלשה שטרות הן וכו' ואידך אם קדם המוכר וכתב שטר ללוקח כאותה ששנינו, כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו. בפ' שנים אוחזין [ב"מ י"ג ע"א] מוקמינן לה להא דתנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין המלוה עמו בשטרי אקניתאה, דאי לאו הכי איכא למיחש שמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי ואתי למיטרף לקוחות מניסן שלא כדין, ואהך מתני' נמי דקתני כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו בהכי נמי צריכין לאוקומה. ואם תאמר, כיון דבשטרי אקנייתא מיירי, למה הלוקח צריך לחזור אחר שטר שכתב המוכר ולקנותו באגב, הרי יש להם לעדים לכתוב לו שטר אם לא יתן לו המוכר את השטר, דקיי"ל [לעיל מ' ע"א] סתם קנין לכתיבה עומד, ואע"פ שאין כותבין שני שטרות על שדה אחת, כל זמן שלא נמסר השטר לידו רשאין לכתוב לו שטר אחר. לא היא, דאע"ג דסתם קנין לכתיבה עומד, כיון שאמר להם מתחלת הקנין שיכתבו את השטר ויתנוהו בידו והוא יתננו ללוקח, אם יתרצה לו על דמי השדה ונמצא קונה משעת קנין, (שהרי) [שוב] אין להם לעדים לכתוב ללוקח שטר אחר, שהרי זה כמו שמנען בפירוש משעת הקנין מלכתוב לו שטר אחר. ועוד היה אומר ר"ש ז"ל, דוקא סתם קנין לכתיבה עומד (כיון שאמר להם) אמרינן, כלומר בסתמא כל זמן שלא יעכב המלוה או המוכר על כתיבת השטר, אבל יכול הוא לחזור בו, ואין כותבין את השטר על כרחו והיינו דאמרי' התם קנו מידו לא צריך לאמלוכי בי', הא אם יעכב בידם מלכתוב את השטר אין כותבין. וקרובין דברי רבינו זצ"ל לפי מה שפי', שהמוכר חוזר בשטר כל זמן שלא נכתב ונמסר, ואע"ג דבלא שטרא נמי גבי ממשעבדי, הלכך, כי איכא קנין נמי, נהי דבסתמא ניחא לי' שיכתבו לו את השטר, מיהו אין יכולין לכתוב את השטר על כרחו, ואפי' אם פירש להם שיכתבו לו את השטר וקנו מידו על כך, אע"פ שמחייב עצמו באחריות ע"י קנין או חזקה, אבל בכתיבת השטר אין יכול לחייב עצמו דה"ל כקנין דברים, הלכך, אע"ג דקנין אית לי' קלא כמו שיש קול לשטר, ול"ש מכר ול"ש הלואה בעדים וקנין גובה מנכסים משועבדים משעת הקנין אע"פ שלא כתבו את השטר, כמו שכתבנו בפ' חזקת [מ"א ע"א], מ"מ אין העדים רשאין לכתוב שטר חיוב ושעבוד על אדם שלא ברצונו, כמו שבררנו למעלה. וקשיא לן כיון דבשטרי אקניתא עסקינן דאי לאו הכי אין כותבין שטר למוכר אלא א"כ לוקח עמו, דהוי מוקדם, וכדכתיבנא, מעתה היאך קונה שטר בדין אגב, בחזקה שהוא מחזיק בשדה זו, והרי השדה קנוי לו משעה ראשונה שזכו לו העדים בקנין כשכתבו לו את השטר, ואלו המחזיק בשדה שכבר היא שלו מקודם לכן ודאי אינו קונה נכסים שאין להם אחריות אגב אותה חזקה, וכ"ת לא זכה הלוקח בשדה בקנין שקנו העדים בעבורו אלא א"כ מסר המוכר השטר בידו, דע"מ כן קנו מידו שימסרו השטר בידו, ואם יתרצו שניהם במכר יתן לו השטר ויחול קנין זה מעכשיו. ועוד, דודאי לא זכו העדים ללוקח בקנין אלא ע"מ שיתרצה הלוקח במכר ליתן דמי השדה, וכשבא הלוקח אינו מתרצה עד שימסרו השטר בידו, ונמצא שלא זכה בשדה עד שיזכה בשטר. מ"מ יש להקשות, אם זוכה הוא בשטר איגלאי מילתא שזכה בשדה משעת הקנין, וא"כ היאך הועילה החזקה שהחזיק זה בשדה לקנות השטר אגבה כיון דאיגלאי מילתא שכבר זכה בשדה, מקודם חזקה. ואפשר לומר דכיון שהועילה חזקה זו לענין שאין שניהם יכולין לחזור בהם במכירת השדה, דמקודם חזקה זו שניהם היו יכולים לחזור בהם כל זמן שלא מסר המוכר את השטר ביד הלוקח, הלכך קונה הוא אגב אותה חזקה את השטר. ולא מתחוורא האך סברא, דכשאתה אומר זכה בחזקה זו בשטר באגב, וממילא זכה בקנין משעה ראשונה לטרוף לקוחות, תרתי דסתרין אהדדי נינהו, דאי מיגליא מילתא למפרע שזכה בקנין משעה ראשונה היאך זכה בחזקה שהחזיק אח"כ לקנות השטר אגבה, שהרי אין אדם זוכה אגב חזקה שהוא מחזיק בקרקע שהיא שלו מכבר. ונראה בעיני, דהכא לאו בשטרא אקנייתא עסקינן אלא מיירי כגון שהלוקח בעיר וטרוד בעסקיו או שהוא חוץ לעיר ועתיד היום לבא שם, וקדם המוכר וכתב לו [את] השטר שלא בפניו, והאי ביד העדים, שאם יבא היום יתנוהו לידו ויזכה בשדה בשטר, ואם לא יבא היום יקרעוהו, ובא היום וא"ל [ל]הלוקח החזק בשדה זו וקני אגבה השטר שהוא פקדון ביד העדים, וכיון שהחזיק בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא ביד העדים, שהרי הקרקע לא הי' קנוי לו כלל מקודם חזקה זו, לפי' קונה השטר אגבה, ומתני' דקתני כותבין שטר למוכר וכותבין שטר ללוה ודאי צריכין לאוקמא בשטרי אקנייתא, דכותבין שטר למוכר משמע שנותן אותו ביד המוכר, והוא ודאי אי לאו דבשטרי אקנייתא נינהו חיישינן שמא כתב ליתן בניסן ולא יתן עד תשרי ואתי למיטרף לקוחות שלא כדין, והא דאמרי' הכא כאותה ששנינו, לאו למימרא דמיירי לגמרי כענין אותה משנה, דהתם משום דמיירי שמוסרין השטר למוכר צריכינן לאוקמה בשטרי אקנייתא, אלא הא דקאמר כאותה ששנינו, על צורת הענין הביאה, דדמיא לה בקדימת מוכר לכתוב שטר ללוקח שלא בפניו, ואין העדים שחותמין על השטר חוששין למיחזי כשיקרא, כי שמא ימלך ולא ימסר השטר ללוקח או הלוקח לא יתרצה במכר, גם יש לפרשה לגמרי על דרך משנתינו, דכותבין שטר למוכר וכו', וכגון שקדם מוכר וכתב שטר ללוקח קודם שקנו מידו על דעת שיהא בידם כל היום עד שיקנו מידו בו ביום על כל מה דכתוב ומפורש בשטר, ויתנו השטר אח"כ בידו, דבכה"ג נמי מיירי מתני', ואם יעבור היום עד שלא יקנו מידו יקרעוהו, ואירע הדבר כן שעד שלא קנו העדים מידו ועוד השטר בידם, בא הלוקח והחזיק בקרקע ונקנה השטר שהוא פקדון ביד העדים בכל מקום שהוא. והא דאמר התם בסוגיא דמצא שט"ח [ב"מ שם], אי בשטרי דלאו אקנייתא הא אמרת אין כותבין וכו', לא תקשי לך למה לא חששו שמא מיד העדים נפל, דעדים מזהר זהירי בי'. ופשוטו של דבר כן הוא כמו שפירשנו, דהא ודאי הא דקאמרי' כיון שהחזיק זה בקרקע, משמע, דמיירי שבא הלוקח עד שלא זכו לו העדים בקרקע.
<h2>דף עז:</h2>
וזו היא ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנין כו'. אלמא שטרא נמי מיקני באגב, וקשיא לרב אשי דאמר מילי במילי לא מקניאן. וא"ת, מי דמי, התם לפי שנכתב השטר על שם שלוקח ואין צריך עוד להקנאתו אלא מסירה, שהרי כל שטר שכותבין ללוקח או למלוה במסירה זוכה בו, הלכך, אגב, במקום מסירה הוא, אבל בשטר שנכתב על שם אחר ובא להקנותו לא סגי במסירה, וצריך כתיבה עמה, דמילי במילי לא מקניאן. תשובתך, אין הדבר כן, אלא כל שטר שבעולם נקרא מילי, לפי שעיקר מה שזוכין בו הלוקח והמלוה, לא לגוף הנייר, אלא לכח וזכות שבו, ומה שאמרה תורה שמוכרין ומשתעבדין בשטרות נמי לפי שהם דברים הנמסרין מיד ליד, וכדכתיב [ירמי' ל"ב] ואקח את ספר המקנה ואת החתום, ובהכי אמר רחמנא דקנינן בשטרות וכיון דס"ל לרב אשי דמשום הכי לא מהניא מסירה באותיות דכיון דצריך למימר לי' קנה לך איהו וכל שעבודא דאית בי', צריך שיהו דברים הללו נכתבים, דמילי במילי לא מקניאן. מעתה, כל שטר שכותבין ללוקח ולמלוה צריך מסירה, דכי מסר לוה שטרא אין צריך שיאמר לו כלום, שהרי ההקנאה מפורשת בשטר, ובדברים הנכתבים והנמסרים מיד ליד הוא קונה, אבל כל זמן שאינו מוסר השטר בידו א"א להקנותו לא בקנין ולא באגב, דכיון שצריך שיאמר לו כשמקנה לו בקנין או באגב, קנה לך שטר שבמקום פלוני, אין השטר קנוי לו בכך, דמילי במילי לא מקניאן. ופרקינן, אגב שאני דאלים טובא, ואפי' מילי מקניאן בי', דאע"ג דצריך לומר לוה אגב וקני, מתוך שנגמרת קנית הקרקע קונה אגבה כל דבר. כך נראה פי' דבר זה בעיני. ואומר אני, דשמעינן מהכא תלת, שמע מינה דצריך שיאמר לו אגב וקני כשמחזיק בקרקע לקנות השטר בכ"מ שהוא, דמשום הכי הוה ס"ד דמקשה דהוו מילי במילי, לפי שצריך לומר לו קני לך השטר אגב קרקע, ואיכא מ"ד דבהקנאת שטר אגב קרקע אין צריך שיאמר לו אגב וקני, משום דשטר אפסרא דארעא הוא כדדחי בפ' האשה ניקנית [קידושין כ"ז ע"ב]. וש"מ דאותיות נקנות באגב אע"פ שלא נכתבו על שמו, וכמו שעומד אגב במקום מסירה בשטר שנכתב על שמו, עומד כן במקום כתיבה ומסירה גם באותיות שלא נכתבו על שמו, שהרי לא הוצרכה כתיבה אלא משום דמילי במילי לא מקניאן, וצריך שיהו דברי ההקנאה הצריכין לפרש נכתבין. וכיון דאסיקנא דאגב שאני וקונה בו מילי במילי, דאע"ג דבעי למימר אגב וקני, אפ"ה קונה במילי בלא כתיבת השטר וכח שבו שהוא מילי, ה"ה שהוא קונה אגב ארעא אותיות שלא נכתבו על שמו בלא שום כתיבה, שהשטר שהוא מילי נקנה במילי שאומר לו קנה לך הוא וכל שעבודא דאית בי' כיון שאומר לו שיקנה אגב ארעא ואין צריך כתיבה. וכ"כ הרב אלפסי ז"ל בהלכותיו, וקא פשיט לן מהא דאמר אגב שאני. אבל ר"ח ז"ל כתב, דאגב במקום מסירה בלבד הוא עומד, הלכך בשטר שנכתב ללוקח, הואיל ובמסירה סגיא לי' באגב נמי סגיא, [אבל] באותיות דבעי כתיבה ומסירה, בעי כתיבה ואגב, או כתיבה ומסירה. וש"מ, שאם קדם מוכר וכתב שטר ללוקח אין יכול להקנות לו השטר בקנין, דהא ס"ד, דמקשה דלרב אשי דאמר מילי במילי לא מקניאן דין הוא שלא יהא השטר נקנה ללוקח אפי' באגב, וע"כ לא דחי לה לסברא דמקשה אלא משום דאגב שאני ומשום דאלים אגב טפי מקנין, כדאמרי', דהא מטבע לא מקנה בחליפין ואגב ארעא מיקנא, אבל בקנין דלא אלים כמו אגב אין השטר נקנה ללוקח. מיהו אפשר דאותיות ניקנות בכתיבה ובקנין, שהקנין במקום מסירה הוא, כיון שאין צריך לפרש לו כלום בדבור, דהא איכא כתיבה. עוד יש לפרש קושיית המקשה בלשון אחרת, ולא, והא אמר רבא בר יצחק כו', עד כיון שהחזיק זה בקרקע וכו', ואם איתא דאין ניקנות במסירה משום דמילי חשבינן להו לענין הקנאה, א"כ לא ליקני לוקח שטרא באגב, כיון דדעתי' אמילי ולא (נהירא) [אניירא] ולא קני לי' עד שימסרנו לידו, מידי דהוה אמטבע דלא מקני בחליפין הואיל ודעתי' אצורתא, ולא חשבינן לי' כשאר מטלטלין, כיון שאין עיקר מעלתו מחמת גוף המתכת בלבד, וקס"ד דכמו שאין מטבע נקנה בחליפין כך אינו נקנה באגב, ופריק אגב שאני, דהא מטבע אינו נקנה בחליפין וכו', ולשון ראשון שכתבנו יותר מחוור מזה.
עלה בידינו. אותיות אין נקנות במסירה, אלא צריכות הן כתיבה ומסירה. וצריך למכתב לי' קני לך הוא וכל שעבודא דאית בי' ואם לא כתב לו כן המקח בטל ומעות חוזרין, דמקח טעות הוא. ואין אותיות ניקנות בקנין ומסירה ולא בכסף ומסירה, אלא בכתיבה ומסירה בלבד, מ"ט כיון דצריך למימר לי' קני לך הוא וכל שעבודא דאית בי' ואותיות מילי נינהו ולא מקניאן במילי אלא בדברים הנכתבים והנמסרים מיד ליד. ומכירת שטרות, דרבנן הוא, שהרי אינו יכול למכור לחבירו שעבוד שיש לו בנכסי חבירו, דקיי"ל [פסחים ל"א ע"א] ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה, ואינו יכול להקדיש קרקעות המשועבדים לו, וכ"ש אם אין ללוה קרקעות שאינו יכול למכור לחברו שעבוד שיש לו על המטלטלין [של הלוה בכתיבה דמטלטלין] לאו בני שטרא נינהו אלא תקנת חכמים הוא שיוכל אדם למכור את חובו, ותקנו שיקנה לו בכתיבה ומסירה, ובכתיבה בלבד אינו קונה עד שימסור לו השטר, דבהכי גמר ומקנה כח זכותו לחברו, ולפי שאין מכירה זו מן הדין, אמרו חכמים שאינה [מועלת] אלא לענין שיוכל הלוקח לתבוע את החוב, אבל אם חזר המוכר ומחלו מחול. ואותיות נקנות אגב קרקע, וצריך לומר לו קני לך הוא וכל שעבודא דאית בי' אגב ארעא דקיי"ל בפ' האשה נקנית [קידושין כ"ז ע"א] צבורין לא בעינן, אגב וקני בעינן, וכיון שהקנה לו את השטר באגב, קנה, ואין צריך לא כתיבה ולא מסירה, שהקנאת אגב עומדת במקום כתיבה ובמקום מסירה. ואם קדם מוכר [וכתב] שטרא ללוקח, כיון שהחזיק זה בקרקע נקנה שטר בכל מקום שהוא, כיון דא"ל קני לך השטר אגב קרקע, אבל אין יכול להקנות לו את השטר בקנין, דשטר מילי נינהו.
מתני' מכר את הצמד לא מכר את הבקר וכו', וחכ"א אין הדמים ראיה. אע"ג דתנא רישא מכר את הצמד לא מכר את הבקר, הוצרך לשנות וחכ"א אין הדמים ראיה, דהוה אמינא ר' יהודה לא מפלג פליגא אהא דקאמר ת"ק מכר את הצמד לא מכר את הבקר, דמיירי כשאין שם הודעת דמים, כגון שמכר לו את הצמד בקנין כדשיימי בי תלתא, ויכול המוכר לומר לא מכרתי לך אלא הצמד, ונותן לו דמי הצמד. ובהא דקתני רישא מכר את הקרון לא מכר את הפרדות לא פליג ר' יהודה לומר שהדמים מודיעים, לפי שבכל מקום אין קורין לעולם לפרדות קרון כשאין אדוקים בו, אבל יש מקומות דקרו לבקר נמי צמד. וקרא נמי כתיב [מ"א י"ט] והוא חורש (ב)שנים עשר צמדים, ומשום הכי קאמר ר' יהודה הדמים מודיעים, וכדאיתא בגמ'.
תני רב תחליפא בר מערבא [קמיה דר' אבהו] כו', והא אנן לא מכר תנן, איפכא. ואית דגרסי, אסמיא, דאלו אפוכי ליכא לאפוכא ולמיתני בה לא מכר, דא"כ היינו מתני', ודרך הברייתא להוסיף ולחדש על המשנה.
א"ל לא תתרגם מתני' בשאדוקין בו. ואע"ג דלא קרו לפרדות קרון במסתמא, קרון ותשמישתיה זבין ליה, כיון שהפרדות צריכות לקרון (וכן) [והם] אדוקין בו. א"נ, כשהפרדות אדוקין בקרון דרך בני אדם לכלול [הפרדות] בשם קרון ולקצר בלשון, מיהו לא אמרינן הכי במוכר את הצמד אע"פ שהוא נתון על הבקר, שאין הצמד נחשב לגבי בקר לכלול הבקר בכלל העול, אע"פ שנתון על הבקר באתרא דלא קרו לבקר צמד. כן נראה בעיני.
היכי דמי אילימא באתרא דקרו לצמד צמד ולבקר בקר פשיטא צמד זבין לי' בקר לא זבין ליה. שאין לומר הדמים מודיעים לכלול בלשון, מה שאינו במשמע. ה"ג אלא דקרו לי' (אלא דקרו לי') לבקר נמי צמד כוליה זבין לי'. פי' כולם קורין לפעמים לצמד צמד ולבקר בקר ופעמים קורין לבקר נמי צמד, כוליה זבין לי', דודאי יש לנו לומר שהדמים מודיעים, כיון שיש במשמע צמד בקר נמי, דהא זימנין דקרו לי' לבקר נמי צמד.
לא צריכא, דקרו ליה לצמד צמד ולבקר בקר וקרו ליה לבקר נמי צמד. פי', מקצת אנשי העיר קורין לצמד צמד ולבקר בקר, ומקצתן קורין לבקר נמי צמד, רבי יהודה סבר הדמים מודיעים, דע"י הודעת הדמים יש לנו לדון שזה המוכר מאותן שקורין לפעמים לבקר [נמי] צמד. ורבנן סברי אין הדמים מודיעין, ויכול לטעון הרי אני מאותן שאינן קורין לעולם לבקר צמד, ונמצא שאין בקר במשמע לשון צמד שאמרתי ללוקח, ואין הדמים מודיעים לכלול בלשון מה שאינו במשמעו. וגם אין לדון מפני הודעת דמים שזה האיש מאותן שקורין לבקר נמי צמד, כיון שהוא טוען בבריא שאינו מהם, והמוציא מחברו עליו הראיה. מיהו באתרא דכולהו קרי לצמד נמי בקר, אע"ג דזימנין דקרו לצמד צמד ולבקר בקר, כיון שיש במשמע בקר לשון צמד, הרי הודעת הדמים במקום פירוש, וכמו שפירש לו צמד ובקר דמי. ולפי שראיתי בספרי ספרד דגרסי הכא דקרו לי' לצמד צמד ולבקר בקר וקרו לי' לבקר [נמי] צמד (נמי), ובתחילת פרק המוכר [ס"א ע"ב] בענין המוכר בית לחברו בבירה גדולה, גרסינן, לא צריכא דרובא קרו לבית בית ולבירה בירה ואיכא דקרו לבירה נמי בית. נ"ל דהכא באתרא דרובא קרו לצמד צמד ולבקר בקר, אע"ג דמעוטא קרו לבקר נמי צמד, מודה ר' יהודה דאין הדמים מודיעים, דלא שבקינן רובא וחזקת ממון מפני הודעת דמים, אע"ג דגבי מוכר בית לחברו בבירה גדולה הוה שבקינן רובא מפני ראית מצרים החיצונים, אי לאו מטעם דאמרי' התם מדהוה לי' למיכתב ולא שיירית בזביניא אילין וכו'. וכי אית לי' לר' יהודה דמים מודיעים, כגון היכא דמקצתם קרו לצמד צמד ולבקר בקר ומקצתם קרו לבקר נמי צמד, ולא ידענא אי הרוב מאלו או מאלו. א"נ כגון שהם מחצה על מחצה. מיהו היכא דרובא קרו לבקר נמי צמד, מסתברא דאפי' רבנן מודו דאמרינן דמים מודיעים, כי היכא דאמר גבי מוכר לחברו בית בבירה גדולה דהיכא דרובא קרו לבירה נמי בית [דכולה זבין ליה, כיון שמצר לו מצרים החיצונים, ולא אמרינן מדהו"ל למכתב ולא שיירית בזביני אילין קדמאי כלום ולא כתב לו מצרים החיצונים הרחיב לו, דכיון דרובא קרו נמי לבירה בית], לא הוצרך לפרש ולכתוב לו ולא שיירית וכו' כיון שמצר לו מצרים החיצונים, ואע"ג דרובא גופייהו זימנין דקרו נמי לבית בית ולבירה בירה, ואע"ג דלא ידעינן האי גברא אם הוא מן הרוב, ה"נ כיון דרובא קרו לי' לבקר נמי צמד ויש כאן הודעת דמים, לא הוצרך לפרש לו בקר. והיינו דמקשינן בתחילת פרק המוכר [צ"ב ע"א] בענין המוכר שור לחברו ונמצא נגחן, ולחזו אי דמי רדיא לרדיא אי דמי נכסתא לנכסתא. והא ודאי הלכה כרבנן דאמרי אין הדמים מודיעים להוציא ממון, ואפי' הכי מקשינן התם וליחזי אי דמי רדיא לרדיא, משום דרובא לרדיא זבני ומסייעת הודעת דמים לרובא להוציא ממון. ויש לדחות ראי' זו, ולומר, דלהכי פשיטא לי' לתלמודא התם שהדמים מודיעים, שכיון דיש במשמע שור, בין שור הראוי לרדיא בין שור הראוי לשחיטה, והאי גברא נמי זבין בין לרדיא בין לשחיטה, כדאיתא התם, דין הוא שתעמוד הודעת דמים במקום פירוש, וכדאמרינן בשמעתין דבאתרא דקרו לבקר נמי צמד אפי' לרבנן הדמים מודיעים, אע"ג דזימנין דקרו לצמד צמד [ולבקר] בקר, כיון שיש במשמע לשון צמד בקר נמי, הוי הודעת דמים במקום פירושו. אית דגרסי, לא צריכא, דאיכא דקרו לצמד צמד ולבקר בקר ואיכא דקרו לבקר נמי צמד, וגרסי' נמי בענין המוכר בית לחברו בבירה גדולה, לא צריכא דאיכא דקרו לבית בית ולבירה בירה ואיכא דקרו לבירה נמי בית וכו'.
<h2>דף עח.</h2>
ואי אין הדמים ראיה להוי בטול מקח. ה"ג בספרי ספרד וכ"ת קא סברי רבנן כה"ג לא הוי אונאה. ופי' ר"ח ז"ל, כי האי גונא כגון מוכר בהמה אין לו אונאה. ואע"ג דהכא במכירת צמד איירינן לרבנן ולא במכירת בקר, איכא למימר דקס"ד שאין אונאה במכירת צמד, לפי שאדם לוקחן ביוקר כשצריך לחרישה, וכמו שאין אונאה לר' יהודה במכירת בהמה. ולא איתחוור לן האי פי', דטעמא דר' יהודה בבהמה ובמרגלית לפי שאדם רוצה לזווגן, ובצמד לא שייך האי טעמא, דמ"ש מפירות כסות וכלים, הלא כל הדברים אדם לוקח ביוקר לעת הצורך כשאינן מצויין. ועוד, דלא הוה לי' למימר כל כה"ג לא הוי אונאה. אלא הכי הל"ל, קסברי רבנן צמד אין בו אונאה, א"נ כל כיוצא בזה אין בו אונאה, דלא שייך לומר כל כה"ג על שם העצם רק על ענין מן הענינים. ויש לי לפרשה כן, וכי תימא קסברי רבנן כל כי האי גוונא, כלומר באונאה גדולה שהכל בקיאין בדבר, כגון כאן שהכל יודעים שאין הצמד שוה מאתים זוז ולפיכך אין בו אונאה, והתנן ר' יהודה אומר אף המוכר ס"ת כו', ומפרש התם בברייתא ס"ת לפי שאין קץ לדמיו, דשמעת מינה דאף באונאה גדולה וידועה דיבר ר' יהודה, כיון שנתן טעם לדבר לפי שאין קץ לדמיו, וא"ל רבנן לא אמרו אלא את אלו, אבל ס"ת יש לו אונאה, ואפי' באונאה גדולה וידועה כענין שדבר ר' יהודה.
ופרקינן, מאי אין הדמים ראי' נמי בטול מקח, ואב"א כי אמור רבנן כאן בכדי שהדעת טועה כאן בכדי שאין הדעת טועה. כלומר, אע"ג דר' יהודה איירי אף באונאה גדולה ונחלקו חכמים עליו, מ"מ דוקא באונאה שהדעת טועה בה איירי, ולא באונאה שאין שום דעת טועה בה, כגון זה שהדבר ידוע שאין הצמד נמכר במאתים זוז. הלכך ודאי מחיל והרי הוא כמי שהודיע לחברו ואומר לו חפץ זה שאני מוכר לך במאתים יודע אני בו שאינו שוה אלא מנה, דאין לו עליו אונאה דידע וקא מחיל. ואהאי שנויא בתרא סמכינן דליכא דין אונאה ובטול מקח בדבר שאין הדעת טועה. וחכמי צרפת ז"ל גרסי וכי תימא בטול מקח לרבנן לית להו, [לפי כשאמרה תורה לא תונו, לומר שאסור להונות ולא שתהא האונאה חוזרת, והא דנקט בטול מקח לרבנן לית להו] ה"ה חזרת אונאה, אלא משום דאקשינן להוי בטול מקח נקט נמי בטול מקח לרבנן לית להו, והתנן ר' יהודה אומר אף המוכר ס"ת בהמה ומרגלית אין להם אונאה, ולשון אין להם אונאה משמע שאין שם חזרת אונאה. ואמרי לי' רבנן לא אמרו אלא את אלו, כלומר קרקעות ועבדים ושטרות אין בהם חזרת אונאה, אבל שאר כל הדברים יש בהם חזרת אונאה. וה"ה דהוה מצי לאקשויי מרישא דקתני [ב"מ נ"א ע"א] כל שהוטל עליו ידו על העליונה, ותנן נמי [שם נ"ו ע"א] אלו דברים שאין להם אונאה כו' הא שארא יש להם חזרת אונאה, אלא עדיף לי' לאקשויי ממילתייהו דרבנן דר' יהודה. ויש לתמוה, אמאי משמע לי' לישנא דאין להם אונאה חזרת אונאה, דלמא אין להם תורת אונאה קאמר, דלא עבר בלאו דלא תונו. וי"ל, דכל הני דאין להם אונאה ודאי עובר בהן בלאו דלא תונו, ולא נתמעטו אלא מחזרת אונאה, וכן הפרשה מוכחת דכתיב [ויקרא כ"ה] לפי רוב השנים תרבה מקנתו ולפי מעט השנים תמעיט מקנתו ולא תונו וגו', אלמא גם בקרקעות הוזהרנו על האונאה, ואב"א כאן בכדי שהדעת טועה כאן בכדי שאין הדעת טועה, וכן הלכה.
עלה בידינו, מכר את הקרון לא מכר את הפרדות, ואם היו אדוקין בו מכר את הפרדות. אבל השוכר את הקרון שכר את הפרדות אע"פ שאין אדוקים בו, לפי שאין דרך לשכור קרון מאחד ופרדות מאחר. מכר את הצמד לא מכר את הבקר ואין אומרים הדמים מודיעים, דקיי"ל כרבנן דאמרי אין הדמים ראיה. ודוקא באתרא דקרו לצמד צמד ולבקר בקר, דאע"ג דאיכא בההוא אתרא דקרו לבקר נמי צמד אין הדמים מודיעים, שיכול לומר אני מאותן שאין קורין לבקר צמד, ונמצא כשאמרתי לו צמד אני מוכר לך לא הי' בקר במשמע הלשון, אבל באתרא דקרו כולהו לבקר נמי צמד אע"ג דזימנין דקרו נמי לצמד צמד ולבקר בקר אמרינן הדמים מודיעים והרי הם במקום פירוש, כיון דבקר נמי במשמע לשון צמד. וכן באתרא דרובא קרו לבקר נמי צמד אע"ג דמעוטא קרו לצמד צמד ולבקר בקר, ואין אותו המיעוט קורין לעולם לבקר צמד, אמרינן הדמים מודיעים. וכההיא דאמרי' בפ' המוכר פירות [צ"ב ע"א] וניחזי אי דמי רדיא לרדיא משום דרובא לרדיא זבני. ובמקום שאמרו אין הדמים ראיה הרי יתרון הדמים מחילה, בכדי שאין הדעת טועה, שאין אונאה אלא בכדי הדעת טועה. והא דקיי"ל [קידושין מ"ו ע"ב] במקדש את אחותו כרב דאמר מעות פקדון, וכן [ב"מ ט"ז ע"ב] גבי הכיר בה שאינה שלו ולקחה מעות חוזרין, ואין תולין אותם במתנה כדאמרי' הכא בכדי שאין הדעת טועה. דשאני הכא דיש שם צד מקח לגבי הצמד, וכמו שלא ניתנו דמי הצמד לחזרה לא ניתן יתר הדמים לחזרה, אבל במקום שיש לתלות כל המעות בפקדון תולין אותו בפקדון ולא במתנה.
אמר עולא מחלוקת [בשק] דיסקיא וכומני כו'. איבעיא להו בעודן עליו מחלוקת אבל באין עודן עליו מודה להו נחום המדי לרבנן דאין מכורין, דכיון שהוא ראוי לרכיבה באוכף ומרדעת, לא מכר שק דיסקיא וכומני באין עודן עליו, אבל אוכף ומרדעת מכורין, לפי שאינו ראוי לא לרכיבה ולא למשאוי בלא אוכף ומרדעת, כך פי' רבותינו ז"ל. והא דתנן [ע"ז ע"ב] מכר את הקרון לא מכר את הפרדות ואוקימנא לה בשאין אדוקין בו, אע"ג דקרון אינו ראוי לכלום בלא בהמה המושכת בו מ"מ הפרדות ראויות לרכיבה ולמשאוי בלא הקרון, לפיכך אינן נעשות טפילה לקרון לימכר בכלל הקרון כיון שאין אדוקין בו, כנ"ב. ור"ש ז"ל כתב דכי אמרינן אבל באין עודן עליו מודה להו נחום המדי לרבנן דאין מכורין, ה"ה לאוכף ומרדעת לרבנן דאין מכורין (בעודן) [באין עודן] עליו. וה"ג בין בזו ובין בזו מחלוקת ובתלתא אנפי מספקא לי'. ויש ספרים שאין כתוב בהם או דלמא בין בזו ובין בזו מחלוקת.
<h2>דף עח:</h2>
אלא ר' יהודה טעמא דנפשי' קאמר. ולעולם ת"ק כשאין עודן עליו איירי, אבל בעודן אליו איכא למימר דמודי לי' לנחום המדי דמכורין, ואתא ר' יהודה למימר דאפילו בעודן עליו אינן מכורין אא"כ א"ל חמורך זה.
והוינן בה מאי אנתיקי אמר רב פפא עיסקא דבגוה. הא דלא אייתי ראי' מגופא דמתני' דקתני ואם אמר לו הוא וכל מה שבתוכה. משום דאיכא למימר דכל מה שראוי להיות בתוכה קאמר. כההיא דדחינן לעיל אימא כל מה שראוי להיות בתוכה קאמר.
אמר אביי ר' אלעזר ור' שמעון ור"מ ור' נתן וסומכוס ונחום המדי כולהו ס"ל כי מזבין אינש איהו ותשמישתייהו זבין. איכא מ"ד דאביי פליג אדעולא דאוקי פלוגתייהו בשק ודיסקיא וכומני, דלעולא, טעם דנחום המדי משום דסתם חמור למשאוי עומד, ולפיכך מכורין כמו אוכף ומרדעת לרבנן, אבל אביי ס"ל דבאוכף ומרדעת נמי פליגי, דרבנן סברי דלא מזבין תשמישתי', ונחום המדי סבר דאיהו ותשמישתי' זבין. ולא נהירא לן האך סברא דכיון דפרשה עולא למתני' ולא הוזכר עליה פי' אחר, לית לן למימר דפליג עליה אביי, שאלו בא לחלוק על פי' המשנה שפי' עולא היה לו לאביי לפרש על המשנה פי' אחר, אלא ודאי דאביי לא פליגא אדעולא. והא דחשיב נחום המדי בהדי הנך דס"ל כי מזבין אינש איהו ותשמישתיה זבין, אע"ג דרבנן נמי ס"ל דאוכף ומרדעת מכורין, מ"מ נחום המדי אית לי' מכירת תשמישין טפי מת"ק דידיה, וכן כלהו הנך תנאי דחשיב, משום דכל חד מינייהו אית ליה מכירת תשמישין טפי מתנא קמא דידיה. ותדע, דהא חשיב ר' אלעזר, אע"ג דמפרש התם טעמא דר' אלעזר שלא נקרא בית הבד על שם הקורה, דמ"מ אית לי' מכירת תשמישין טפי מת"ק, וכן הרב אלפסי ז"ל כתבה להא דעולא בהלכותיו.
והא דתנן ר' יהודה אומר פעמים מכורין ופעמים אינן מכורין, כיצד, הי' חמור לפניו וכליו עליו א"ל מכור לי חמורך זה כליו מכורין הלכה היא, דלא שמעינן דפליגי רבנן עליה, ולקמן מפרש רבא טעמא דר' יהודה, וקאמר רישא דידע דחמרא דידיה הוא האי דקאמר זה משום כליו, וכיון דמפרשינן לה לסברא דר' יהודה בטעם ברור, אין לנו לומר דפליגי רבנן עליה בהא, כיון שאין לנו ראי' ע"כ דהא איכא למימר דדינא באנפי נפשא קאמר ולא פליגי רבנן עלי', ואלו הוו פליגי רבנן עליה הוו לי' לפרושי טעמא דרבנן אחר שנתפרשה סברת ר' יהודה בטעם ברור. ולעיל [ס"ז ע"ב] נמי איצטריך תנא דמתני' למיתני וחכ"א אין הדמים ראיה, דאי לאו הכי הוה אמינא דר' יהודה לאו לאפלוגי אתא. ותדע דאיבעיא ליה לתלמודא אי מתוקמא מתני' בעודן עליו או בשאין עודן עליו, והא ודאי אי מתוקמא בשאין עודן עליו אבל בשעודן עליו ד"ה מכורין, לא פליגי רבנן עליה דר' יהודה בדין האומר חמורך זה, אלא בדין האומר חמורך הוא, וה"נ אי מתוקמא בשאין עודן עליו, אבל בשעודן עליו אמ' דלא פליגי רבנן עליה דר' יהודה בדין האומר חמורך זה, אלא ר' יהודה הוא דאתא לאפלוגי על דברי נחום במוכר חמור סתם, לומר דאין כליו מכורין ולפ' דבאומר חמורך זה כליו מכורין.
עלה בידינו. מכר חמור לא מכר כליו, ואע"פ שעודן עליו. וכיון דאיבעיא לן אי בשעודן עליו מחלוקת אי בשאין עודן עליו ולא איפשטא, מעמידין הכלים בחזקת המוכר. וה"מ, בשק ודיסקיא, שהם כלים העשויין לתת בתוכן פירות ולהניח על החמור, אי נמי דהיינו מרכבתא דנשי, דאמרינן סתם חמור לרכיבת אדם עומדת ולא למשאוי ולישיבת אשה, אבל אוכף ומרדעת קונה אע"פ שאין עודן עליו, כיון שאין החמור ראוי לרכיבה ולא למשאוי בלא אוכף ומרדעת, וגם האוכף והמרדעת אין להם תשמיש בפני עצמן, וכן קלקלין (ומסירין) וחבקנין מכורין הן, ול"ש מכר לו את החמור בסתם ול"ש אמר לו חמור וכליו, לא קנה שק דיסקיא וכומני אפי' בעודן עליו ואין אומרין לא לחנם א"ל חמור וכליו ולרבות שק דיסקיא וכומני נתכוון, אלא כיון דסתם חמור לרכיבה עומדת אין שק דיסקיא וכומני נקראים כלי חמור אלא אוכף ומרדעת וקלקלי וחבק הן הנקראים כליו, ואע"פ שאמר זה דבר יתר, דרך המוכר לפרוט הדברים שהוא מוכר. ואינו דומה למה שאמרנו [ס"ד ע"א] בזמן שאמר לו חוץ מאלו אין צריך ליקח לו דרך, כדייקינן לישנא יתירא. דהתם אין דרך המוכר לשייר, והמוכר זקוק לשייר הדברים שאינן בכלל המכר, אבל דרכו לפרוט הדברים שהוא מוכר, כיון שאינן נכללים בשם אחד, כגון המוכר את החמור, שאין כלים בכלל לשון חמור, אע"פ שהן מכורין בכלל מכירתן מחמת שהן תשמישיו, ואם אמר לו חמור וכל מה שראוי להיות עליו אני מוכר לך, כולן מכורין. והיכא דא"ל מכור לי חמורך זה, והיו כליו עליו כולן מכורין, דכיון דידע חמור דידי' הוא, האי דקאמר זה, משום כליו קאמר, וכאלו אמר מכור לי חמורך בענין זה שהוא עכשיו לפנינו שכליו עליו.
<h2>דף עט.</h2>
תנם התם כל הראוי למזבח ולא לבדק הבית. כגון בהמה תמימה ותורים ובני יונה שהם עצמן ראוים ליקרב ע"ג המזבח, ואינן ראוים לבדק הבית הן עצמם אלא דמיהם, ואיסורא נמי איכא אם יקדיש אותם לבדק הבית עובר בעשה. לבדק הבית ולא למזבח, כגון אבנים לבנין ומים מכונסים לגבל בהם את הטיט. לא למזבח ולא לבדק הבית, הן עצמן אינם ראוים לא למזבח ולא לבדק הבית אלא דמיהן, כגון עשבים ופירות האילן, אפי' באלו אע"ג דאינן ראוים לא למזבח ולא לב"ה מועלין בהם, כיון שיש בהם שם קדושת דמים למזבח או לב"ה. הקדיש בור מלא מים מכונסים, ראוים לב"ה לגבל בהם את הטיט, ואין ראוין למזבח דבעינן מי מעיין לנסוך המים, כדתנן בפ' (החליל) [לולב וערבה (סוכה מ"ח ע"א)] הי' ממלא מן השילוח, ואמר בגמ' [שם מ"ח ע"ב] מנה"מ אמר קרא ושאבתם מים בששון ממעיני הישועה. פי' מה"מ דבעינן שימלא מן המעין, ויליף נמי מיניה דבעינן שמחה בשעת שאיבה.
מועלין בהם ובמה שבתוכן. פי' ר"ש זצ"ל דמועלין בבור עצמו כגון שהוא מתקרר בו או מניח שם חפציו. ואי אפשר לומר כן דאין מעילה במחובר, כדאמרי' בפ"ק דסנהדרין [ט"ו ע"א] המקדיש עבדו אין מועלין בשערו, וטעמא דמילתא משום דעבד איתקש לקרקעות. וגרסינן נמי במס' מעילה [יעו"ש י"ג ע"א] פ' הנהנה מעלין בשדה הקדש מעל ואמר עלה ש"מ אבקא מעלי. פי' משום שנהנה מקרקע הקדש ודאי לא מעל דאין מעילה במחובר, אלא מפני שנהנה מן האבק שהוא תלוש, ומ"ה מוכח מינה דאבקא מעלי לה. והא דאמרי' הכא שיש מעילה בבור עצמו כגון שתלש ממנו אבן ונהנה בו כן פי' ר' יעקב ז"ל.
אבל הקדיש בור ואח"כ נתמלא מים וכו'. ולא אמרי' שתקנה חצר הקדש כי היכי דאמרי' [ב"מ י"א ע"א] גבי הדיוט חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, דהתם היינו טעמא דאמרי' חצר משום יד אתרבאי. ואי נמי אמרת שתקנה חצר הקדש, מעילה ליכא, כיון שלא הקדישו מכח קדושת פה, כדאמרי' בגידולי הקדש לר' יהודה, דאע"ג דמגוף הקדש גדלין אין בהם מעילה.
בשלמא נראין דברי ר' יהודה בבור ושובך. דמשמע דפליגי אפי' בשדה ואילן. והא דלא קשיא לי' היכי קאמר נראין דברי ר' יהודה בבור ושובך דמשמע דפליג עליה ר' יוסי בבור ושובך והא ר' יוסי שדה ואילן קאמר משום דאיכא לשנויי דה"ק נראין דברי ר' יהודה לר' יוסי בבור ושובך אלא נראין דברי ר' יוסי בשדה ואילן כן גרסת ספרי ספרד.
א"ל אביי אלא מעתה סיפא דקתני הקדישן מלאין מועלין בהם ובמה שבתוכן ר' אלעזר בר"ש מחליף. ול"ג גבי מילתי' דת"ק הא ריקנין ואח"כ נתמלאו מועלין בהם ולא במה שבתוכן, אלא ת"ק שונה בתחילה הקדישן ריקנין ואח"כ נתמלאו מועלין בהם ואין מועלין במה שבתוכן, הקדישם מלאים מועלים בהם ובמה שבתוכן, ובתר הכי קתני וראבר"ש מחליף. פי' מחליף דיניהם מדברי ת"ק, ותלמודא הוא דקא קבע בתחילה בגמ' רישא דברייתא בלחוד, ומשום הכי נקיט בה ר"א ב"ר שמעון אומר מועלין בהם ובמה שבתוכן, דלא שייך למינקט ר"א ב"ר שמעון מחליף, כיון שלא הזכיר סיפא דברייתא. א"נ דהא דקאמר [ראב]ר"ש מחליף, לישנא דתלמודא הוא דנקט האי לישנא לדרך קצרה, אבל בעיקר הברייתא היו שונין ר"א בר"ש אומר מועלין בהם ואין מועלין במה שבתוכן. ואית דגרסי הא דתניא הקדישן מלאים מועלין בהם ומועלין במה שבתוכן הא ריקנין ואח"כ נתמלאו מועלין בהם ולא במה שבתוכן ור"א בר"ש מחליף. ואינה מחוורת דלא שייך למיתני ור"א בר"ש מחליף אם לא שנה בפירוש בתחילה דין הקדישן מלאים והקדישן ריקנין ואח"כ נתמלאו. ואפשר ששנה בתחילה הקדיש בור ואח"כ נתמלאו מים שובך ואח"כ נתמלא יונים, ותלמודא לא רצה להאריך ולהביא רישא דברייתא, ואמר בקצרה הא ריקנין ואח"כ נתמלאו כו'. ותדע דודאי תנא דברייתא זקוק הוא להזכיר בפי' בור ושובך או שדה ואילן.
<h2>דף עט:</h2>
ואי בשדה ואילן אמאי מחליף. כלומר מ"ט דר"א בר"ש בהקדישן מלאים,שאפי' אם הקדישן סתם מועלין ודאי בהם ובמה שבתוכן, דכ"ע מכר שדה מכר עשבים שבה ומכר אילן ומכר פירותיו וכ"ש הקדישן, אבל אי מוקמינן לה בבור ושובך, טעמא דר"א בר"ש דקסבר מכר בור דלא מכר את מימיו וה"ה להקדש, כדמסיק לה ואזיל.
אלא אי איתמר הכי איתמר אמר רבא מחלוקת בבור ושובך אבל בשדה ואילן ד"ה מועלין בהם ובמה שבתוכן. נ"ל דס"ל לרבא כמ"ד יש מעילה בגידולין, מ"ה קאמר ד"ה מועלין בהן ובמה שבתוכן, דאי הוה ס"ל דאין מעילה בגידולין הוה קאמר ד"ה מועלין בהם ואין מועלין במה שבתוכן, היכא דאקדיש שדה סתם ואילן סתם, דאע"ג דאמר ר"ש בר"א בבור ושובך שהקדישן ריקנין ואח"כ נתמלאו מועלין בהם ובמה שבתוכן, משום דקסבר אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, וכגון דאקדשינהו בפי', דמשבאו לעולם קדושין קדושת (בור) [פה], ובשדה ואילן ליכא למימר דאקדשינהו בפי' גדולין העתידין לבא שם, דכיון שהקדיש השדה והאילן אין לו שום זכות בגדולין הבאים שם לאחר מכאן, והיאך יוכל להקדישם. דבשלמא מהן היכא דאקדיש שדה נ"ל דאין להוכיח מכאן דס"ל לרבא יש מעילה בגדולין, (בשדה) [דשדה] ואילן דומיא דבור ושובך שנחלקו בהן ר"א בר"ש ות"ק, מועלין בהם ובמה שבתוכן כגון דאקדיש בפי' שדה ואילן וגידולין הבאים שם, דבכי האי גוונא מוקמינן פלוגתא דבור ושובך שהקדישן ריקנין ואח"כ נתמלאו, ודוקא בבור ושובך קאמר ת"ק דאין מועלין במה שבתוכן, דאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם, דלא שייך נמי להקדיש שובך לפירותיו, שהרי אין הפירות יוצאים מן השובך. אבל היכא דאקדיש שדה ואילן ופירות שיגדלו בהן ה"ז מקדיש דקל לפירותיו, כיון שהקדיש גם השדה והאילן אפי' למ"ד אין אדם מקדיש פירות דקל בדקל לפירותיו מודה.
בריקנין בפלוגתא דר"מ ורבנן. ומיירי כשהקדישן בפי' בור ושובך ומים ויונים הבאים שם.
אימר דשמעת ליה לר"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתו. עיקר דבריו של ר"מ גבי [קידושין ס"ג ע"א] האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי וכו', ור"מ עצמו לא איירי בענין מוכר פירות דקל, אלא ר"ה דקאי כר"מ איירי בה, דאמרי' בפ' איזהו נשך [ב"מ ס"ו ע"ב] המוכר פירות דקל לחברו אמר רב הונא עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו, משבאו לעולם אין יכול לחזור בו. והיינו דקאמרי' הכא אימר דשמעת לי' לר' מאיר כגון פירות דקל דעבידי דאתו. וקשה לן והלא במידי דלא עביד דאתי נמי שמעינן לי' לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, דתניא [קידושין שם] האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי לאחר שאשתחרר לאחר שתשתחררי לאחר שימות בעלך לאחר שתמות אחותך לאחר שיחלוץ לך יבמך אינה מקודשת, ר"מ אומר הרי זו מקודשת. בשלמא גירות כיון שיש עם לבבם להתגייר עבידא דאתיא, אלא שחרור מי עביד דאתי, וכן מיתת בעלה מי יימר בחייה דמית. ואיכא מאן דדחי ומוקים כגון דשמעה מבי מרה דבעי לשחררן, לאחר שימות בעלך לאחר שתמות אחותך נמי כגון שהם גוססין דרוב גוססין למיתה. ועיקר תירוץ דבר זה דכי בעינן לר"מ מידי דעבידי דאתי, כגון שעיקר הגוף שהוא קונה לא בא לעולם, אבל בהנהו שהגוף שהוא קונה הרי בא לעולם, אלא שהגירות והשחרור והמיתה שהן גורמין שיחולו הקידושין לא באו לעולם, אע"ג דלא עבידי דאתו חיילי הקידושין, ומנא תימרא דחשבינן לה כמו שהגוף בעולם לענין תפיסת קדושין אע"ג דגירות ושחרור לא באו לעולם, דאמרי' בפ' מי שמת [קמ"א ע"ב] אימור דשמעת לי' לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם למי שישנו בעולם, למי שאינו בעולם מי שמעת ליה, אלמא לאחר שאתגייר לאחר שאשתחרר למי שישנן בעולם חשבינן לה, ויוני שובך נמי מש"ה בעינן בהו בשמעתין דעבידי דאתי, משום דליתנייהו קמן, וכמו שאין הגוף בעולם דמי לגבי מכר והקדש. והיינו דמסקנא בפ' שנים אוחזין [ט"ז ע"ב] באומר שדה זו לכשאקחנה, שהאומר לחברו שדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך מעכשיו קני לר"מ, ואע"ג דשדה זו לא עבידא דאתיא, דמי ייאמר דמזבני לי', כיון שהגוף בעולם קנה, דהא אשה כשדה זו דמיא וכו' כדאיתא התם, ואצ"ל בשדה סתם דקנה, דהא ודאי עבידא דאתיא דשכיח למזבן ארעא בזוזי.
הני מי יימר דאתו. ק"ל מי לא עסקינן בבור המתמלא במי גשמים דעבידי דאתו. ועוד, מאי האי דמשנינן במים הבאין דרך חצרו לבור ויונים הבאים דרך שובכו לשובך, דמשמע דמיירי שבאים ממקום אחר דרך חצרו לבור, ה"ל לשנויי במים הבאים מחצרו לבור ומשובכו לשובך, כלומר דעבידי דאתו שהוא שופך מים תדיר לחצרו. ועוד מאי האי דקאמרי' הני מי יימר דאתו, דמשמע דאי עבידי דאתו לא קשיא ליה ולא מידי, והיאך יכול להקדיש מה שלא יבא לרשותו, שהרי כיון שהקדיש הבור והשובך כשיבאו שם המים והיונים אינו זוכה בהם, דהא לאו חצרו הם, ומתורת חצר הקדש נמי אינם קדושים. וי"ל, דקא ס"ד שהוא מקדיש מים שהוא עתיד למלאות ולתת לבור, וכן יונים שהוא עתיד להביא לשובך, והיינו לאקדשינהו, (כיון שעתידין) ויכול הוא להקדישן כיון שעתידין לבא לרשותו, דאלו מי גשמים העתידין לירד לבור ודאי אינו יכול להקדישן, כיון שאין עתידין לבא ברשותו אלא לרשות הקדש, והיינו דקשיא לי' הני מי יימר דאתו דדילמא לא יתן מים לבור ולא יביא יונים לשובך. ופרקינן במים הבאים דרך חצרו לבור, דאע"פ שבאים ממקום אחר, כיון שעוברים דרך חצרו זכתה לו חצרו, ולפיכך יכול להקדישן מתחילה, ועבידי נמי דאתו שמתכנסים שם מי גשמים ויורדין דרך חצרו לבור, ויונים הבאים וכו', כלומר הרגילין לבא משובכים של הפקר הסמוכים לשם דרך שובכן לשובך זה שהקדיש, כך פירשה ר' יצחק ז"ל.
ה"ג בספרי ספרד אמר רבא מתני' יחידאה היא, ולא ס"ל כוותיה דתניא מכר בור לא מכר את מימיו וכו'. וה"ה דמכר שובך לא מכר יונים, וכן הלכה.
עלה בידינו המקדיש בור ואח"כ נתמלא מים, שובך ואח"כ נתמלא יונים, ד"ה מועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן, שאין חצר הקדש קונה להקדש. הקדיש שדה ואח"כ נתמלא עשבים, אילן ואח"כ נשא פירות מחלוקת מר' יוסי ור' יהודה, דר' יוסי סבר יש מעילה בגדולי הקדש ור' יהודה סבר אין מעילה בגדולי הקדש, [והלכה כר' יהודה, דאין מעילה בגידולי הקדש, דסתם] מתני' כר' יהודה, דל"ג במתני' דברי ר' יהודה, והא דתניא אמר ר' נראין דברי ר' יהודה בבור ושובך וכו' משום דר' אליבא דר' יהודה סתמא למתני'. הקדיש בור ושובך מלאים, אע"פ שהקדיש אותם סתם, מועלין בהם ובמה שבתוכן, שהמקדיש בעין יפה מקדיש. ואע"ג דתנן [גיטין נ"ט ע"ב] יוני שובך ויוני עליה יש בהם גזל מפני דרכי שלום, הא קיי"ל [שם ס"א ע"א] כר' יוסי דאמר גזל גמור מדבריהם, הלכך יש בהקדשן מעילה, כההיא דאמרי' בפ' הניזקין [שם נ"ה ע"ב] כרת שע"י דבריהם באה לו, דכיון שהוא ממונו מדבריהם להוציאו בדיינים חל עליו הקדש גמור. מכר בור לא מכר מימיו, מכר שובך לא מכר את היונים. והא דתנן מכר בור מכר את מימיו וכו', יחידאה היא ולא ס"ל כוותיה, ואע"ג דקיי"ל [לעיל ס"ה ע"א] המוכר בעין יפה מוכר, (אבל מתנת דהקדש ונתן) אין דנין כעין יפה דהקדש, [אבל במתנה דנין בה בעין יפה דהקדש] ונתן שובך נתן יונים וכן נתן בור נתן מימיו, וכי הא דתנן [ע"א ע"א] בד"א במוכר אבל בנותן מתנה והאחין שחלקו זכו בכולן.
<h2>דף פ.</h2>
מתני'. הלוקח פירות שובך מחברו (מפריש) [מפריח] בריכה הראשונה. וכגון שמכר לו שובך לפירותיו, כלומר האמהות מכר לו לפירותיהן. דאפי' למ"ד אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מכר דקל לפירותיו קנה. א"נ לעולם כשמכר לו פירות שובך, ואע"ג דאין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם, אשמועינן מתני' כל זמן שאינו חוזר בו היאך הדין.
אמר רב כהנא ל"ק הא בה הא באמה. הא דתנן מפריח בריכה ראשונה היינו באמה, שאין מפריח מן הבריכות שתלדנה האמהות אלא בריכה ראשונה שתלד כל אחת מן האמהות, ולפיכך מניחין להם כדי שלא יברחו האמהות. והא דתניא מפריח בריכה ראשונה ושניה, מיירי בברתא, כלומר שניה דקתני, לאו שיניח בריכה שניה שתלדנה האמהות, אלא שהוא מניח לבריכה הראשונה גם היא בריכה הראשונה שתלד והיא שניה לאמהות. ולפי' מניחין לבריכה הראשונה בריכה שתלד גם היא כדי שלא תברח הבריכה הראשונה עצמה ותברח האם. וה"ה שמניחין לאותה בריכה שניה בריכה ראשונה שתלד שהיא ג' לאמהות, כדי שלא תברח הבריכה השניה ותברח הראשונה והאמהות עמה, אלא דתנא דברייתא לא תני ואזיל כי רוכלא, כך פי' ר"י ז"ל. ואלמלא ששנינו מפריח בריכה ושניה היה במשמע משנתינו שהוא מפריח בריכה ראשונה שתהא למוכר היא ופירותיה ופירי פירותיה, ואשמועינן תנא דברייתא שאין למוכר אלא בריכה ראשונה עצמה, ובריכה ראשונה עצמה שתלד שהיא שני' לאמהות, וכן הדין באותה בריכה שתלד אמה. מ"ט דמצתאוותא אברתא ואזוגא דשבקי' לה, פי' בן זוגה של אם, וברתא היינו בריכה הראשונה זכר ונקבה.
במערבא משמי' דר' יוסי בר חנינא אמרי לא חרדל מסרסן אלא מתוך שפיהן חד חוזרות ואוכלות את דובשנן. ומתוך שטרידות לאכול דבשם בטלות מפריה ורביה וחוזרות ועושות דבש. וה"ה אם אינן מסרסן, דנחילים היוצאין מן הכוורות אחר ג' נחילים הראשונים הם של מוכר, דסתם פירות כוורת לשנה ג' נחילים בלבד, שהנחילים היוצאין משם אח"כ גרועים הם, וכשם שדרך בעל כוורת שהוא מסרסן כדי שיעסקו בעשיית הדבש לאחר שיעשו ג' נחילים דדי ליה בהם מפירות הכוורת לשנה. כך כשהוא מוכר פירות הכוורת לא נתכוון אלא למכור ג' נחילים, ולא נתכון להפסיד הדבש שדרכן לעשות לאחר שיצאו ג' נחילין, כנ"ב. ולפי' שנה שהוא מסרסן לאחר שנטל זה ג' נחילין ולא שנה שנחילין האחרים של (לוקח) [מוכר], כדי להעמידנו על טעם הדבר, מה טעם הם של לוקח, לפי שדרך בעל הכורת לסרס אחר ג' נחילים. ור"ח ז"ל פי' חוזרות ואוכלות את דבשן, ומגדלות דבורים בנקבי חלות הדבש ויולידו שם דבורים לשנה הבאה ויהיו של מוכר.
במתניתא תנא נוטל ג' נחילין בזה אחר זה מכאן ואילך נוטל א' ומניח אחת. שלא מכר לו פירות כוורת על דעת שיחריב כוורתו, ודיקא מתני' כדתנא במתניתא, דקתני נוטל ג' נחילים וכו' ומסרס, דמשמע דלאחר שנטל ג' נחילים מסרס ולא שנוטלים במסרס. חלות דבש. מניח שתי חלות שצריכות לפרנס הדבורים בימות הגשמים.
אמר רב כהנא דבש בכוורתו (ו)אינו יוצא מידי מאכל לעולם. ובמס' מכשירין [פ"ו מ"ד] דקא חשיב דבש בהדי שבעה משקין, אומר ר' יצחק ז"ל ה"מ לאחר שהופרש מן השעוה, אבל בכוורתו שהוא עם השעוה תורת אוכל עליו ולא תורת משקה. אלמא קסבר לא בעי מחשבה.
<h2>דף פא.</h2>
מתני' קנה ג' אילנות קנה קרקע. מפ' בגמ' תחתיהן וביניהן וחוצה להם כמלא האורה וסלו חוצה לו. הגדילו ישפה. פי' אפי' מה שהגדילו בתוך מלא האורה וסלו, שאם לא ישפה, שמא יחזיק ע"י תוספת הענפים, כמלא אורה וסלו חוץ לתוספות הענפים. וג' אילנות יש להם קרקע דוקא אילנות גדולים, דאילנות תנן. ושתילין קטנים שהעול כובשן ואין עולים להם בחבל, לא חשיבי אילנות. ואע"פ שמכרן לו לקיימן בשדהו, בתר שעת מכירה אזלינן. וכיון דהשתא לא חשיבי, אין הקרקע נגרר אחריהם להקרות שדה האילן. וכי תימא ניחוש דכי גדלי אתו לאחזוקי ולמימר ליה אילנות גדולים זבינית לי, ואית לי ארעא, להא ליכא למיחש, דאיהו דאפסיד אנפשי' שמכר לו ג' שתילין לקיימן בשדה ולא חשש לכך, אלא יזהר להעמיד עדים על כך שיעידו דכשהיו קטנים מכרן לו. וכההיא דתניא פחות מכן או יתר על כן או שלקחן בזה אח"ז לא קנה את הקרקע, ולא את האילנות שביניהן. ומ"מ יקיים אותם בשדה, ולא חיישינן שמא יחזיק ויאמר בבת אחת לקחתיה ואית לי ארעא. וראיה לדבר דשתילים קטנים לא חשיבי אילנות, מדתניא ה"ז קנה את הקרקע ואת האילנות שביניהן, ומפרשי רבנן, שתילין קטנים, דלא חשיבי (כנופין) [רצופין] בשביל שתילים קטנים שבתוך ד"א.
<h2>דף פב.</h2>
וליחוש דילמא מסקא ארעא שרטון וא"ל תלת זבינתא לי ואית לי נמי ארעא. ואע"פ שיטעון המוכר הריני חופר תחת האילן ואראך שהם עולין מאילן אחד, הא קיי"ל דשלשה בדי אילן יש להם קרקע כדאיתא לקמן [פ"ג ע"א].
אמר רב נחמן נקטינן דקל אין לו גזע סבר רב זביד למימר אין לו גזע לבעל הדקל דכיון דלחפור ולשרש קאי אסח דעתיה. פי' ר"ש ז"ל כיון דזימנין שמתייבש האילן וכשקוצצין אותו חופר ומשרש לפי שאין גזעו מחליף, וכדתניא בדקלים ובארזים חופר למטה ומשרש, אסח לי' לוקח לדעתו מיניה, דמימר אמר שמא יתייבש בדקל קודם שיגיע הנעלה מן הגזע להיות אילן, מתקיף לה רב פפא והא קונה ב' אילנות בתוך של חברו דלחפור ולשרש קאי, דמתני' אילנות סתמא קתני, דמשמע אפי' אילנות שאין גזעם מחליף דלחפור ולשרש קיימי כשימותו או כשיבשו בראשן, וקתני יש לו גזע. אלא אמר רב פפא אין לו גזע לבעל הדקל לפי שאינו מוציא גזע. כלומר, אין דרכו להוציא גזע לפי שאין הדקל מוציא ענפים מלמטה, והוא מן האילנות שעולין בהם בחבל, הלכך אי איתרמי שיעלה אילן מן הגזע הרי הוא של מוכר, דאסח ליה לוקח לדעתיה מיניה, ומתני' דקתני סתמא בקונה ב' אילנות דיש לו גזע לא קשיא, דלא איירי אלא באילנות שדרכן להוציא מן הגזע, אבל באילנות דלאו אורחייהו בהכי לא איירי. ולרב זביד דלא נסיב טעמא לפי שאין מוציא גזע, אלא אפי' באילנות שדרכן להוציא מן הגזע, כיון דאין גזעו מחליף אין לו גזע קשיא מתני', דהא מתני' סתמא קתני ואפי' באילנות שאין גזעם מחליף. מתניתא דזבנה ניהליה לחמש שנין, שאפי' ייבש תוך חמש יטע אחר במקומו, הלכך לא מסח מוכר דעתו מן העולה מן הגזע.
והא פירושא איכא עליה פרכא טובא. חדא דלישנא דאתקפתא דרב פפא דקא מקשיה להדיא והא קונה שני אילנות בתוך של חברו דלחפור ולשרש קיימי, והו"ל לאקשויי והא קונה שני אילנות בתוך של חברו, סתמא קתני ואפי' דקל, ולא הו"ל לאקשויי להדיא והא קונה שני אילנות וכו' דלחפור ולשרש קיימי, שהרי לא כל שני אילנות עומדים לחפור ולשרש. ועוד הא דאמרינן מתניתא דזבנה ניהלי' לחמש שנים, לא משמע מהאי לישנא שאם מת או ייבש יטע אחר במקומו, שהמוכר לחברו אילן לחמש שנים בסתם, אם ייבש לא יטע אחר במקומו. דלא עדיף מן המוכר אילן א' כל ימי העץ. והא ליכא למימר מתני' דזבנה ניהליה שאם מת או ייבש בתוך חמש שנים יטע אחר במקומו (לאוקמא מתני' לאחר במקומו) דהא דתנן ואם מתו אין לו קרקע. ואם באת למחוק דלעולם כגון דזבנה ניהלי' כל ימי העץ, והא דקאמר מתני' דזבני ניהליה לחמש שנים, כגון שהתנה עמו שאם ייבש תוך חמש שנים יטע אחר במקומו, והא דקתני אם מתו אין לו קרקע, כגון שמתו אחר חמש שנים לא מצית למימר הכי, שאם בפי' התנה עמו שאם מת או ייבש עד חמש שנים יטע אחר במקומו, א"כ הרי מכלל תנאם דחמש שנים ואילך לא יטע אחר במקומו, ומאי קמ"ל תנא דמתני' בהא דקתני ואם מתו אין לו קרקע. אבל י"ל בזו, דהא דמוקמינן בזבנה ניהלי' לחמש שנים, דוקא לענין הא דקתני העולה מן הגזע שלו, ומילי מילי קתני להו לדיני לוקח שני אילנות, דפעמים שהעולה מן הגזע שלו וכגון דאתני בהדיא שיטע אחר במקומו תוך חמש, אבל הא דקתני סיפא אם מתו אין לו קרקע, במוכר לו אילן סתם מיירי ולא אתני בהדיא מידי. והא דאוקמא בזבנה ניהליה לחמש שנין דוקא, ולא אוקמא בדאתני בהדיא ליטע אחר במקומו כל זמן שייבש, דא"כ גם העולה מן השרשין שלו. ור"ח ז"ל פי', הא דקא סבר רב זביד למימר אין לו גזע לבעל הדקל, אין לו דין גזע קאמר, כלומר, אין היוצא מן הגזע בלבד של בעל הדקל אלא גם היוצא מן השרשין שלו. וזה הפי' נראה בעיני עיקר, שהשמועה מתיישבת עליו, דמסיק ואזיל לרב זביד דמתניתין בזבנה ניהליה לחמש שנים, [מאי לחפור ולשרש קיומי, והא ודאי משמע שיש זכות למוכר בכך במה שלא מכר לו האילן אלא לחמש שנים, והכי קאמר מתניתין דזבניה ניהליה לחמש שנין] שאין הלוקח רשאי לחפור ולשרש, ולפיכך מסיח דעתי' מוכר מיניה, ואע"פ שזה הפי' לדברי ר"ז דחוק על הלשון, הרי יש נוסחא אחרת במקצת ספרי ספרד דגרסינן סבר ר' זביד למימר אין לו גזע לבעל הקרקע, וכן גורס הרב ר' יוסף הלוי ז"ל, ופירש הרב ז"ל שהאילן עצמו שעולה מן הגזע, אותן השרשין נקראים גזע, וראיה לדבר שהאילן עולה (ה)נקרא גזע, דקאמרי' בשמעתין לפי שאין מוציא גזע [דמשמע, שהגזע אין מוציא גזע]. ואין לפרש דגזע דקאמר מוסב על האילן הראשון, וה"ק, לפי שאין מוציא הגזע אילן, דא"כ הל"ל למימר לפי שאין הגזע מוציא, ונמצא לפי פי' ר"ח ז"ל שתי הנוסחאות עולות לענין אחד, וזו מעידה על זו. וה"פ דשמעתין, סבר רב זביד למימר אין לו גזע לבעל הקרקע, שאין [לו] הגזע היוצא מן השרשין שלו אלא בין העולה מן הגזע בין העולה מן השרשין לבעל הדקל, דכיון דלחפור ולשרש קאי, אסוחי אסח לי' בעל הקרקע לדעתי' מיני' דדקל, כל אימת דמקצץ הלוקח חופר ומשרש לפי שאין גזעו מחליף, כדתניא בדקלים ובארזים חופר ומשרש, וכיון שאם ייבש הדקל בראשו אין לו תקנה בקציצה כשאר אילנות שגזעם מחליף, שקוצצין אותן כשמתייבשין בראשם, מימר אמר בעל הקרקע מי יימר שיוציא הדקל העולה מן השרשין פירות קודם שיבש האילן בראשו, ויבא הלוקח ויחפור וישרש, ומשום הכי מסח לדעתי' מיניה ומחיל לי' לגבי לוקח. מתקיף לה רב פפא והרי הקונה ב' אילנות בתוך של חברו דלחפור ולשרש קאי, שאם ייבש בראשן ע"כ לחפור ולשרש קיימי, שאע"פ שגזעם מחליף, אם הוא קצץ אותם כדי שיחליף גזעם, לא יניח לו המוכר לקיימם בקרקע שלו, שהרי כנוטע אילן אחר דמי, ולא מכר אלא אילן הראשון, וכדתניא לקמן יבש האילן או נקצץ אין לו קרקע, ומשמע אפי' נקצץ ולא יבש אע"פ שגזעו מחליף, הלכך, לדברי ר' זביד הוה לן למימר בקונה ב' אילנות שהעולה מן השרשין ג"כ לבעל האילן, דאסח לי' מוכר לדעתי' מיני' שאם יבשו בראשן מסתמא לא יניח ללוקח לקוצצן ולגדלן בקרקע שלו כיון שהדין נותן שיחפור וישרש אותם משם. אלא א"ר פפא, אין לו גזע לבעל הדקל לפי שאין מוציא גזע. ואית דגרסי לפי שאין לו גזע, פי', אין דרכו להוציא גזע מן הגזע [שלו] שהדקל סנסנים מוציא למעלה בראשו, אבל אמיר למטה בגזע אינו מפריח. ואם תראה שיוציא, מן השרשין הן ולמוכר הן. א"נ, כיון שאין דרכו אסח ליה לוקח דעתי' מיניה ולא לקחו על דעת כן. ולרב זביד קשיא מתני', דזבנא לי' ניהלי' לחמש שנים, ואם ייבש בראשו אין הלוקח רשאי לחפור ולשרש, שהרי לא מכר לו האילן אלא לחמש שנים אפי' אם יהא קיים. הלכך כשיבש בראשו, המוכר קוצץ אותו שיחליף גזעו, והרי הוא של מוכר. ומסתברא, שאפי' פירות שיוציא תוך חמש שנים של מוכר הם, שזה כנטועים מתחילה דמי, לפי מה שכתבנו, שאם מכר לו האילן כל זמן שהוא קיים, ונקצץ, אין לו רשות לקיימו שם שיחליף כמו שאין לו רשות ליטע אחר במקומו. והשתא, לפי מאי דאסיקנא בדברי רב זביד, דבכל הקונה אילן אחד לכל ימי העץ אמרי' שהעולה מן השרשין נמי לבעל האילן, הא דנקט לר"נ דקל, אמתני' קאי, דאוקימנא לה בדזבנה ניהליה לה' שנין, ומ"ה העולה מן השרשין של בעה"ב, ועלה קאמר רב נחמן נקטינן דבדקל הכל ללוקח ואפי' העולה מן השרשין, ואע"ג דלא זבנה ניהל' אלא לחמש שנים, שהרי כל זמן שייבש בראשו עומד לחפור ולשרש לפי שאין גזעו מחליף, הלכך אסח לי' מוכר לדעתי' מן העולה מן השרשין, ואינו מדקדק על הלוקח מן הספק, שמא לא יעלה כלום מן השרשין, ואם יעלה, שמא ייבש ויקצץ ויחפור וישרש קודם שיוציא העולה מן השרשין פירות, לפיכך מוחל הוא לגבי הלוקח כל היוצא שם עד תום שני ממכרו. זה הפי' שעלה בידינו בשמועה זו על אופניו.
ולענין פסק הלכה, הלכתא כרב פפא דאמר אין לו גזע לבעל הדקל לפי שאין מוציא גזע. (יותר) [ונראה] בעיני דמכל מקום שמע' מדרב זביד, שהלוקח ג' אילנות לחמש שנים קנה קרקע עד חמש שנים, ואם מתו יטע אחרים תחתיהם לאכול פירותיהן עד חמש שנים, דהא רב זביד הוה מוקים לה למתני' בדזבנה ניהלי' לחמש שנים, וקתני בשלש אילנות דיש להם קרקע, ואם מתו יטע אחרים במקומם. ותו שמעינן מינה, בלוקח ב' אילנות לחמש שנים, שהעולה מן הגזע שלו ויקוץ. אע"ג דתנן בפ' המקבל [ב"מ ק"ט ע"א] המקבל שדה מחבירו לשנים מועטות אין לו בקורת שקמה ואמר אביי בקורת שקמה אין לו בשבח שקמה שלו, ורבא אמר אפי' בשדה שקמה אין לו, פי' בשבח ענפי האילן הגדלים משקבל השדה, והלכתא כרבא, שאני הכא דמן הדין שיהא העולה מן הגזע שלו לאכול פירותיו, ומשום דחיישינן דילמא אמר לי' תלת זבנית לי אמרי' יקוץ, הלכך העצים שלו, דשויוהו רבנן לקציצת העולה מן הגזע אצל הלוקח במקום אכילת פירות.
<h2>דף פב:</h2>
א"ר זירא מדברי רבינו נלמד שלשה הוא דאין לו דרך הא שנים יש לו דרך וכו'. פי' מלישנא דקאמר ר"א השתא דרך אין לו, אלמא ארעא אחריתי הוא, (מוכר) [מכאן] למד ר' זירא דדוקא בג' דאית לי' ארעא, אבל שנים דלית ליה ארעא ומכר לו האילנות לקיימן בתוך שלו, כי היכי דמשעבד ליה מוכר ארעא דידי' לקיים שם האילנות, משועבד ליה נמי שדהו שיהא לו שם דרך.
אימר דאמר ר"ע גבי בור ודות [דלית ליה פסידא. פירוש, לית ליה פסידא, שהרי המוכר עצמו כבר היה לו דרך בשדהו לאותו בור ודות], ואין למוכר בנתינת הדרך פסידא בכך נוספת אחר המכר, אבל בהגדלת הענפים אי אמרת לא ישפה, אית ליה פסידא מחמת מה שנוסף שם אחר המכר. מי לא מודה ר"ע דאילן הנוטה לצד שדה חברו, דחשבינן ליה לפסידא דבעל השדה, מפני שמעכב המחרישה.
תניא כותיה דר"ח בר אבא, ה"ז קנה תחתיהן וביניהן וחוצה להם כמלא אורה וסלו. פי', דקי"ל כר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר, דאלו לרבנן השתא דרך אין לו וכו' כקושיא דר"א. ואומר ר' יצחק ז"ל, דבשני אילנות אע"פ שאין להם קרקע יש להן כמלא אורה וסלו, דתנן הגדילו לא ישפה וכיון דמשעבדא לי' לתוספות הענפים משעבדא ליה נמי לצורך אורה וסלו, ונראין הדברים ק"ו השתא בשלשה דאם הגדילו ישפה אמרי' דאית ליה כמלא אורה וסלו, בשנים דאם הגדילו לא ישפה לא כ"ש. ועוד, דהשתא דרך יש לו לרבנן אע"ג דבשלשה אין לו דרך, כ"ש דיש לו כמלא אורה וסלו לר"ע דאפילו בג' אית ליה כמלא אורה וסלו. וכי תימא שאני ג' דאית ליה ארעא, לא היא, דהרי בסוגיא מוכחת דהא דיהבינן ליה כמלא אורה וסלו משום שעבודא הוא, ולא משום דאית ליה ארעא, ולפיכך אינו זורען, וטפי אית ליה שעבודא לקונה שני אילנות מן הקונה שלשה. והא דפי' ר' יוחנן גבי ג', דקונה חוצה להן כמלא אורה וסלו ולא פי' כן גבי שנים, משום דגבי ג' אצטריכא ליה לאשמועינן טפי דאע"ג דארעא אחריתי היא ומשום הכי אמרי' הגדילו ישפה, אפ"ה אית ליה כמלא אורה וסלו, ואין צריך לומר בשנים דהא משעבדא ליה ארעא דחבריה ואם הגדילו לא ישפה. ומסיק תלמודא ואזיל דאותו מלא אורה וסלו זה וזה אינן רשאין לזורעה, דמטנפא ארעא ומיטנפי פירי. ומסתברא, דבלוקח ב' אילנות נמי אין המוכר רשאי לזרוע תחתיהן, דהא זמנין שהוא אורה מתחתיהן ומטנפי פירי. והא דאמרי' דלא קנה תחתיהן, לומר, שאין הלוקח יכול לזרוע תחתיהן.
אלא אי דמיא, לסיפא דמיא, זה וזה אין רשאין לזורעה. פי', גבי נתנו לו מן הצד מדעת שניהם קתני לה, ופי' מדעת שניהם שאין החיצון יכול לכוף את הפנימי ליקח לו דרך מן הצד, לפי שהוא דרך עקלתון, ופנימי נמי אינו רשאי לברור לו דרך שנתנו מן הצד שלא באמצע שדה חברו, דכל דמייחד לי' טפי אית לי' זכותא בגויה, ויכול להכניס לתוכה תגרין, וזה וזה אינן רשאין דאפי' דבר שהוא מעט עיכוב להלוך אין לו לעשות, דזימנין אין נח לו למהר הלוכו ע"ג הזרעים, או שהוא חס עליהן. הכא נמי (חד) [הא] מיחד ליה כמלא אורה וסלו סביבות אילנותיו, והוי כמן הצד לבעל השדה, שהרי הקרקע שהוא משם ולפנים לבעל האילנות הוא, הלכך אין בעל השדה רשאי לזורעם. ומתרי טעמי אמר אביי דאין בעל השדה רשאי, חדא, דאית לי' פסידא דמטנפא ארעא ומטנפי פירי, ולא דמיא להא דתנן החיצון זורע את הדרך, דלית לי' פסידא. ועוד, דאיכא לדמויי להא (דקסב') דקתני סיפא זה וזה אינן רשאין לזורעה, והא נמי כמן הצד דמי, כמו שפי'. והיינו דקאמר אלא אי דמיא לסיפא דמי ולא קאמר הא לא דמיא אלא לסיפא, דהוה משמע דדמיא לסיפא מן הטעם שפי' בתחילה הכא אית לי' פסידא, דמחמת הזרעים. והרב ר' יוסף הלוי ז"ל כתב, דמטעם פסידא קא מדמי לי' לסיפא, דנתנה לו מן הצד, כיון דרשאי להכניס לתוכה תגרין אית לי' פסידא. דמחמת הזרעים מרחקי תגרין. ובירושלמי גרסינן [פ"ו ה"ג] חיצון אינו זורע את הדרך (דודאי יכול למימר את חייס דידך ורחש גו דידי) [דיכול למימר ליה את מעייל אנא שמיט, והפנימי אינו זורע את הדרך דודאי דיכול למימר את חייס על דידך ודייש גו דידי].
הנוטע כרמו י"ו אמה על י"ו אמה מותר להביא זרע לשם. ואין צריך להרחיק ד"א כמו שמרחיקין מן הכרם, אלא מרחיק ג' טפחים כמו שמרחיקין מגפן יחידית. א"ר יהודה מעשה בצלמון באחד שנטע כו' והיה הופך שער שתי שורות לצד א' וזורע את הניר. אבל תוך שתי שורות לא היה מותר לו לזרוע ביניהן שש עשרה למטה, כיון דאיכא ערבוביא מלמעלה, מדרבנן אסור לזרוע בינתיים, אבל חוצה להן מותר לזרוע בלא הרחקת ד"א, כיון שהם מרוחקים בעיקריהן י"ו אמה.
ובא מעשה לפני חכמים והתירוהו. אלמא שש עשרה הוא דחשבינן להו מפוזרין, [ולא בפחות משש עשרה אמה, דליכא למימר מעשה שהיה כך היה שנטע כרמו שש עשרה על שש עשרה, והוא הדין דבשמונה הוו להו מפוזרין] דמדקתני ובא מעשה לפני חכמים והתירוהו, משמע, דמחמת הרחקה זו התירוהו, שאלו בפחות מכאן היה מותר אשתכח דלא אשמועינן תנא מידי, דהא לא ידעינן שיעור ההיתר בכמה, ולא בא התנא לסתום אלא לפרש. ואביי בדינא דמפוזרים סייעיה לרב נחמן ממעשה דצלמון. א"נ ה"ק אביי, כיון דחזינא ליה עובדא דצלמון דמסייע לה במפוזרין, ש"מ שדקדק בשמועתו. א"נ מדר"ש פלגא לרבנן נמי פלגא כדאמרי' לקמן [פ"ג ע"א].
א"ל אנא לא ידענא עובדא הוה בדורא דרעותא ואתא לקמיה דר' יהודה וא"ל זיל הב ליה כדי שיעבור בקר וכליו. פי', זיל הב לי' קרקע שביניהן אם יש כדי בקר וכליו יש לו קרקע, פחות מיכן הוו להו רצופין, וכן פי' ר"ח ז"ל. וי"מ זיל הב ליה לכל אילן כדי בקר וכליו, שכך ראוי ליתן לכל אילן דהוו להו מפוזרין שמנה בין אילן לאילן, ואם יש קרקע יותר מביניהם הוו להו מפוזרין. ולישנא דזיל הב לי' יותר נוטה אל הפי' הזה. אפ"ה פי' קמא דייק טפי, ויש לסייע להפי' ההוא, חדא, דכדי שיעבור בקר וכליו בין אילן לאילן משמע, וכדי שיעבור גרסינן, ול"ג כדי בקר וכליו. ועוד, דפסקינן בשמעתין הלכתא מד' אמות ועד י"ו אמות, ובהא פסקא מתקיימין מעשה דר' יהודה ומעשה דצלמון, ולא אמרי' מדר"ש פלגא לרבנן נמי פלגא. ולפי פי' האחרון שכתבנו, מעשה דר' יהודה נדחית לפום מאי דפסיק רבא. ויש להשיב ע"ז דרבא פליג אדרב יהודה, ובא לקיים מעשה דתנאי, כדאמרי' מעשה רב אלים טפי מדר' שמעון דאמר הנוטע את כרמו ח' אמות על ח' אמות [מותר] להביא זרע לשם, ובא לקיים ג"כ הא דתנן כרם הנטוע על פחות מד"א ר"ש אומר אינו כרם, וחכ"א כרם ורואים את האמצעיים כאלו אינם, משמע, דרבנן נמי אזיל לשיעור ד"א, דל"פ אדר"ש אלא בדין רואין, הא בדין כרם שנטוע ד"א על ד"א מודו דהוו כרם בלאו טעם דרואין. ועוד, דלא אשכחן בשום דוכתא דהוו רצופין ביותר מד"א, ואין הכרח וראי' ממעשה דצלמון לדין רצופין, [דלא אמרו] מדלר"ש פליגא לרבנן נמי פליגא. ועוד, דאשכחן בהדיא בברייתא כמה יהיו מקורבין ד' וכמה יהיו מרוחקין י"ו אמה.
<h2>דף פג.</h2>
כיון דשמעתא להא דתנן לא יטע אילן וכו' אמינא כדי שיעבור בקר וכליו ד"א. לסימנא בעלמא נקט לה הכי, שיעבור בקר וכליו בארץ ישראל קאמר, ולאו לטעמא דשיעורא נקט לה לומר דמ"ה הוו רצופין בה בפחות מד"א, לפי שאין יכול לעבור דרך ביניהן בקר וכליו, דהא אמרינן בסוף פ' לא יחפור [כ"ו ע"א] גבי לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חברו דבבבל אינו מרחיק אלא שתי אמות. והטעם לפי שמחרשתן קצרה, ועובדא דרב יהודה בבבל הוה. עובדא [מעשה] (ד) רב. פי' מעשה דתנאים.
אמר רבא, הלכתא מארבע עד שש עשרה אמה. פי', בין אילן לאילן, אבל אין נותנים להם חוצה להם אלא כמלא אורה וסלו, ואע"ג דאמר עולא [כ"ו ע"ב] אילן הסמוך למצר חברו בתוך י"ו אמה גזלן הוא, ואין מביאין ממנו בכורים, ומוכחא ההיא סוגיא דנותנים ללוקח י"ו אמה ממקום האילן לדעת עולא, כיון דקי"ל [כ"ז ע"ב] כרב דימי דאמר אילן הסמוך למיצר מביא וקורא, שע"מ כן הנחיל יהושע את הארץ לישראל, תו לא צריכינן לשנויי דהא דתנן הקונה ג' אילנות מביא וקורא, דיהבינן ליה י"ו אמה לכל רוח, אלא כדעת המקשה נקטינן, דהוה ס"ל דאין נותנין להם קרקע חוצה להן אלא כמלא אורה וסלו. ונראה לי דלא שנא בנטיעות ולא שנא באילנות זקנים, ביתר משש עשרה אמה הוו להו מפוזרים, ואע"ג דשש עשרה בין אילן לאילן, דהיינו ח' אמות לכל אילן ואילן, הוו להו בתאברתא מאתין וחמשין ושית לכל אילן, ותנן [שביעית פ"א מ"ב] ג' אילנות חורשין כל בית סאה בשבילן עד ראש השנה, ומיירי בזקנות, והוו להו תמני מאה ותלתין ותילתא לכל אילן. התם לענין ערב שביעית כיון שיש תועלת לאילנות בחרישות, זה השיעור התירו לו לחרוש, אבל הכא לענין מקח, כיון שאין דרך בני אדם כשנוטעים שדה אילן להרחיק אילן מחברו כ"כ, אלא המרחיק אינו מרחיק יותר מי"ו, הלכך ביותר מי"ו הוו להו מפוזרין, ותדע דהקונה ג' אילנות סתמא קתני [פ"א ע"א], וזקנות במשמע. ועוד סתם אילנות בזקנות, כההיא דתנן לענין שביעית ג' אילנות וכו', וגבי ילדות תנן [שביעית פ"א מ"ח] עשר נטיעות וכו'.
תניא כוותיה דרבא כמה יהיו מקורבין. פי' כמה יהיו מקורבין ולא יחשבו רצופין בכך ד' אמות וכמה יהיו מרוחקים ולא יחשבו מפוזרים שש עשרה אמה כדמפרש ואזיל, ה"ז קנה את הקרקע וכו'. ואי קשה לן מאי שנא דלענין מקח י"ו כלמטה ולענין כלאים י"ו כלמעלה, דתנן הנוטע כרמו י"ו על י"ו מותר להביא זרע לשם ואינו צריך להרחיק ד"א כמו שמרחיקין מן הכרם, אלא מרחיק ששה טפחים כדרך שמרחיקין מגפן יחידית. לא קשיא דכיון דקיי"ל [ערובין ג' ע"ב] אמות כלאים באמות שוחקות, דינא הוא לשווי י"ו כלמעלה, אבל שאר אמות במצומצמות, לפיכך לענין מקח י"ו כלמטה, כך פי' ר' יצחק זצ"ל.
הרי זה קנה את הקרקע ואת האילנות שביניהן. פי' שתילים קטנים שביניהם ולא חשיבי לשווי את האילנות רצופין. א"נ אילני סרק שביניהם שעומדים הן ליעקר, וכדמסקינן לקמן [ע"ב] גבי עלה ארז ביניהן קנה וקנה.
פחות מיכן וכו' לפיכך יבש האילן או נקצץ אין לו קרקע. פי' רבינו שמשון בר אברהם ז"ל, נקצץ אע"פ שגזעו מחליף אין לו קרקע, שלא מכר לו אלא האילן הראשון, וכיון שנקצץ כאילן חדש דמי, ואין לו רשות לקיימו שם כמו שאין לו רשות ליטע אחר במקומו. ויש לבעל דין לחלוק ולומר נקצץ דומיא דיבש, מה יבש בזמנו אף נקצץ בזמנו, כלומר שהזקין האילן ונקצץ שאין גזעו מחליף, וכלישנא דדייקינן בפ' המקבל [ב"מ ק"ט ע"ב], ולעולם היכא דנקצץ וגזעו מחליף אין זה אילן חדש, והרי הוא בכלל מכר אילן הראשון כל מה שעולה מן הגזע בכלל מכירת האילנות, ואע"ג דאסיקנא [לעיל פ"ב ע"א] דיקוץ. התם משום דחיישינן דלמא מסקא ארעא שרטון.
ה"ג הארכובה שבגפן. מלשון הברכה, ולהברכה קרי ארכובה לפי שכופפין את הגפן כאדם שכורע על ברכיו, ונותנים אמצעות הגפן (בארז) [בארץ] ומחפין אותה בעפר כדי שתשריש. וקאמר דכשהוא מודד לענין זו ששנינו המבריך ג' גפנים ועיקריהן נראין ר' אליעזר ב"ר צדוק אומר אם יש ריוח ביניהן מד"א ועד ח' אמות מצטרפות, אינו מודד אלא מעיקר שני שבה, ולשון מעיקר מוכיח דממקום רחב הוא מודד, ומ"מ אינו מודד מן הקרקע ממש אלא מעיקר שני.
מכר לו שלשה בדי אילן מהו. פי', נטיעה א' וב' בדין עולה ממנה, ולנטיעה עצמה קורא בד. א"נ, כגון ששייר מאילן ומכר לו ג' בדין היוצאים משם, ואפ"ה קבעי אם יש להן קרקע. וכגון שעקרן טמון בארץ בשעת המכר, וכדאמרינן לעיל [פ"ב ע"א] ליחוש דלמא מסקא ארעא שרטון. ויש ביניהן ד"א, וקא מיבעיא ליה אי חשבינן להו כג' אילנות ויש להם קרקע.
המבריך ג' גפנים. ועיקריהם נראין. כלומר, נראה ונכר שהשרישו הרי אלו מצטרפין ליחשב כל אחת בשתים הלכך לענין מכר לו ג' בדי אילן נמי חשבינן להו בג' אילנות, אע"פ שעולין מאילן א'.
שנים בתוך שלו ואחד בתוך של חברו. כגון שקנה אילן אחד בתוך של חברו וקנה קרקע עמו, ומכרו לזה עם שני אילנות אחרים בתוך שלו.
<h2>דף פג:</h2>
רשות הרבים מהו שתפסיק. פי', דרך שהרבים עוברים בו, ולא ברשות הרבים דשש עשרה אמה מיירי.
ריכבא דדיקלא מהו שתפסיק. יש מפרשים כגון ששייר בפירוש רכבא דדיקלא, שאם לא שיירו, פשיטא שהוא מכור עם האילנות, דג' אילנות כשדה הן חשובין, שהמוכר את השדה מכר את האילנות שבו חוץ מחרוב המורכב וסדן השיקמה [לעיל ס"ח ע"ב]. ואפי' תימא דקל המורכב כחרוב המורכב דמי, והרי הוא משוייר, רכבא דדקלא לאו היינו דקל מורכב אלא דקלים הרבה נטועים יחד. ונראה בעיני דבלא שיירא נמי קא בעי לה, וכגון שסיים לו ג' אילנות וא"ל אילנותי הללו מכורין לך, וריכבא דדיקלא מפסיק ביניהם, מי אמרי' כיון דריכבא דדיקלא מפסיק ביניהן לא מצטרפין אותן ג' אילנות שיהא הקרקע נחשב בשבילן שדה (אילן כאילן) [אלא כאילו] מכרן לו ושייר בפי' ריכבא דדיקלא שביניהן. הלכך לא קנה בשבילן קרקע שביניהן ולא קנה ריכבא דדיקלא או דלמא מצטרפין הם, וקנה קרקע בשבילן וקנה נמי רכבא דדיקלא שביניהן, וע"ד זו מתפרשת הא דבעא מיני' הלל מר', עלה ארז ביניהן מהו, מי אמרי' דארז הוי הפסק בין ג' אילנות, דלא מחזו כשדה אילן, ודוקא ארז וכיוצא בו קא מיבעי לי', שהוא אילן סרק ואילן גדול, ואי הוי הפסק לא קנה קרקע ולא קנה הארז. ובענין שנים בתוך שדהו וא' בעל המיצר, דאיבעי לן אם הם מצטרפין משום דלא מיחזי כשדה אילן, וא"ל קנה וקנה, כלו', ארז לא הוי הפסק וקנה קרקע, וממילא קנה הארז, אבל המוכר ג' אילנות וסיים אותם, הרי הוא כמוכר שדה וקונה האילנות שביניהן, ואע"ג דג' אילנות סיים לו, ולא למעט האחרים בא, אלא מתורת אותן ג' האחרים נמכרים, והוי כמוכר את השדה שמכר אילנות (הרי) [שלא] מיעט את האילנות שבו. ויש לבעל דין לחלוק ולומר, כיון דמכר לו ג' אילנות הרי מיעט האילנות האחרים, אלא א"כ הם שתילין או אילני סרק, דלפי' א"ל ג', לפי שאין שם אילנות [אחרים] גדולים שהן עושין פירות אלא ג'. ולענין פסק הלכה קי"ל כר' יוחנן דאמר בלוקח ג' אילנות שיש להן קרקע כיצד הם עומדים כחצובא, דלא מזדרע בינייהו, אבל כשורה אין להם קרקע. דרב ור' יוחנן הלכה כר' יוחנן. והרב אלפסי ז"ל כך פסק בהלכותיו. ונמצינו למדין מדבריו דאע"ג דקיי"ל [ס"ה ע"א] כר"ע דאמר מוכר בעין יפה מוכר, מודה ר"ע דשני אילנות אין להם קרקע, דהא בשני אילנות לא משכחת בהו כחצובה, והרי אפי' בג' אילנות אנו אומרים שאין להם קרקע אם אינן עומדין, ועוד ראי' לדבר.
מתני'. המוכר את הראש בבהמה גסה לא מכר את הרגלים וכו'. מכר את הקנה לא מכר את הכבד. אבל הריאה והלב מכורין בכלל הקנה, במה שתלוי בקנה מכר לו, אלא שהכבד כיון שדרכו לימכר בפ"ע בבהמה גסה, אינו מכור בכלל הקנה. גרסי' בתוס'[פתא (פ"ד ה"ו) בד"א בעיר חדשה שאין בה מנהג וכו'].
ארבע מידות במוכרין מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות לוקח יכול לחזור בו. ואע"פ שאין שם אונאה שתות, דאע"ג דקי"ל [ב"מ נ' ע"ב] פחות משתות נקנה מקח, שאני הכא שהרי הטעהו וא"ל שהם יפות, ואפי' אין שם אונאה כלל כגון שמכר בדמי רעות לוקח יכול לחזור בו, שהרי הטעהו, רעות ונמצאו יפות המוכר יכול לחזור בו, כגון דא"ל הלוקח חיטין הללו חשובות הן רעות בתוך מיני חיטים שבמקום זה ונמצאו יפות. יפות ונמצאו יפות, רעות ונמצאו רעות אין אחד מהם יכול לחזור בו. הא קמ"ל שאם א"ל יפות ונמצאו יפות, אין הלוקח יכול לומר סבור הייתי דיפות שביפות היו, אלא כיון שהן חשובות (ו)יפות באותה העיר, אע"פ שיש שם מיני חיטים יפות מהן, הרי גם אלו קרויות הן יפות ואין יכול לחזור בו. וכן כשאמר הלוקח רעות הן חשובות בעיר ונמצאו רעות, אע"פ שמצויות בעיר רעות מהן המקח קיים. והרב אלפסי ז"ל כתב, אע"ג דלא קי"ל כרב חסדא באונאת שתות, אלא קיי"ל [שם] כרבא דאמר שתות קונה ומחזיר אונאה, מיהא בעיקר טעמא קי"ל כותיה וגמרינן מינה לענין ביטול מקח, כגון שמכר לו שוה ארבע בחמש והוקרו ועמדו על שבע תוך כדי שיראה לתגר או לקרובו, לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר, דא"ל האי אי לאו דאוניתן כו'. נראה שהגאון ז"ל סובר דהא דקי"ל יותר משתות בטל מקח שהמתאנה חוזר בו ולא המאנה. והא דאמרי' התם ביטול מקח שניהן חוזרין, כגון שתובע המתאנה להחזיר לו הונאתו אבל אם נתרצה במקח ולא חשש להונאתו, אין המאנה יכול לבטלו. ויש לו לסייע דבר זה מדתנן יפות ונמצאו רעות לוקח יכול לחזור בו, ואע"פ שהוא מקח טעות שהרי א"ל יפות ומפני כן חוזר בו אע"פ שאין שם אונאת שתות, אפ"ה מוכר אינו יכול לחזור בו, ואת"ל בביטול מקח גם המאנה חוזר כל זמן שלא גלה המתאנה דעתו שהוא חפץ במקח, אבל אם נתאנה לוקח ושהה לו כדי שיראה לתגר או לקרובו דשוב אין לוקח יכול לחזור בו, מוכר נמי אינו יכול לחזור בו. אע"ג דקי"ל [שם נ"א ע"א] דהיכא דנתאנה מוכר לעולם חוזר, וה"ה אם נתרצה לוקח תוך כדי שיראה לתגר או לקרובו שאין המוכר יכול לחזור בו, כנ"ל. הלכך גמרי' מהא דרב חסדא, היכא דמכר לו שוה ארבע בחמש והוקרו ועמדו על שבע תוך כדי שיראה לתגר או לקרובו ונתרצה לוקח א"נ מסתמא כל זמן שאינו חוזר בו אמרינן דנתרצה כיון שהוקרו, הלכך אין המוכר יכול לטעון כבר נתבטל המקח מצד אונאה קודם שנתרצית, דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך, שהרי אין לך דין חזרה אלא מחמת חזרתי מתוך שסתם הדבר כיון דנתאונתי יתר משתות אני עומד לחזור בו, ושמא לזה כיון הגאון ז"ל.
אמר רב חסדא מכר לו שוה חמש בשש והוקרו ועמדו על שמנה מי נתאנה לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר. פי', רב חסדא סבר לי' דתנן [ב"מ נ"ט ע"ב] מי שהוטל עליו אונאה ידו על העליונה רצה אומר לו תן לי מעות או תן לי מה שאוניתני, הלכך לוקח שנתאנה בשתות יכול לחזור בו ולא מוכר, ולא קי"ל כוותיה, אלא כדפסק רבא בפ' הזהב [שם נ"ג ע"ב] שתות קנה ומחזיר אונאה. ועיקר תלמודא דרב חסדא לאשמועינן דאין מוכר יכול לחזור בו אע"פ שהוקרו. מדדחינן בסוף שמעתין דדלמא דר' חסדא תרויהו מצו אהדרו בהו, אלמא אי לאו דרב חסדא [אמר] הכי הוי אמרי' דאפי' מוכר יכול לחזור בו. אע"ג דכולא עלמא באונאה שתות [אין המאנה יכול לחזור בו, שאני הכא שחזר המקח להיות בטול מקח שהוקרו] ועמדו על שמנה, וכל זמן שהלוקח יכול לחזור בו דהיינו בכדי שיראה לתגר או לקרובו לא נתקיים המקח עד שיאמר הלוקח רוצה אני, הלכך כיון שהוקרו קודם שיקיים הלוקח את המקח, וחזר האונאה אצל המוכר ביתר משתות, הוה אמינא שוב אין ביד הלוקח לקיים המקח כיון שלא נתקיים עדיין, שהרי יש שם מעתה ביטול מקח גבי מוכר. וקמ"ל רב חסדא דאפ"ה אין המוכר יכול לחזור בו משום דא"ל לוקח אי לאו דאוניתן וכו' לא מצית הדרת בך והשתא מצית הדרת בך. ונראה בעיני שאין הלוקח יכול לתבוע אונאתו לאחר שהוקרו, דכיון שהיה יכול לחזור בו לא נתקיים המקח עד עתה, ואין מי שנתאנה יכול לתבוע אונאתו אלא בשיש שם אונאה בשעה שהוא מקיים המקח. ומהא אמינא לה מלשון הטעם שנתן רב חסדא לדבריו, דאם איתא דקסבר רב חסדא דכל זמן שהלוקח חפץ במקח איגלאי מילתא שנתקיים המקח מתחילה ולעצמו הוקר, א"כ למה ליה דדחיק ונסיב טעמא משום דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך, והל"ל כיון דהשתא איתרצאי במקח ברשותי אייקר איגלאי מילתא למפרע שחל המקח מתחילה וחייב נמי ליתן מה שהונהו, אלא ודאי לא חל המקח אלא משעה שמסיים אותו מי שנתאנה. וע"כ למאי דבעי' למימר דרב חסדא תרויהו הדרי בהו לא אמרי' איגלאי מילתא למפרע שחל המקח שמקיים אותו עכשיו, ורב חסדא לא פליג על סברא זו אלא על ענין שהמקח (מ)קיים הוא לגבי מוכר שאינו יכול לחזור, אע"פ שיארע שם ביטול מקח בשעה שהלוקח בא לקיימו. ועוד, מדלא אמר רב חסדא לוקח רצה חוזר רצה אומר תן לי מה שאוניתני מתחילה, ש"מ שאין הלוקח יכול לתבוע אונאה ראשונה. אלא שיש לדחות בזו, דנקט חזרה משום דעיקר תלמודיה דרב חסדא לאשמועינן שאין מוכר יכול לחזור בו וכדפרישנא.
<h2>דף פד.</h2>
ותנא תונא יפות ונמצאו רעות לוקח יכול לחזור בו ולא המוכר. אע"פ שהוקרו החטים ויש שם ביטול מקח לגבי [ה]מוכר, דאי לאו הכי מאי קמ"ל פשיטא דלוקח יכול לחזור בו כיון שהטעהו המוכר והמוכר אינו יכול לחזור בו. ולא איתברר לי האי פירושא דהא איכא למימר דהא קמ"ל דלא אמרינן מקח טעות הוא ושניהם חוזרין כדאמרי' בשני מינים. ועוד איצטריך לאשמועינן, דאע"פ שאין שם אונאה שתות, ואפי' אין שם אונאה כלל כיון שהטעהו יכול לוקח לחזור בו, וכההיא דאמר [ב"מ נ"ו ע"ב] רבא [כל] דבר שבמידה ושבמנין ושבמשקל אפילו פחות מכדי אונאה חוזר. ועוד דמתני' ארבע מידות קא מני ואזיל, ומשום דבעי למיתני סיפא חומץ ונמצא יין שניהם יכולים לחזור בהם, ואפי' לרבנן דאמרי חומץ ויין מין אחד הוא כדאיתא לקמן.
ונראה בעיני דמתני' כמשמעה והכי פירושה ותנא תונא, יפות ונמצאו רעות לוקח יכול לחזור בו, והוה ליה למימר מקח טעות הוא ושניהם חוזרין שהרי הטעהו, ואפי' פחות מכדי אונאה חוזר, וכיון דבטל מקח לגבי לוקח בטל נמי לגבי מוכר, והיינו טעמא דלא אמרי' הכי משום דא"ל לוקח אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך והשתא מצית הדרת בך, וממילא שמעת מינה להא דרב חסדא דמי שנתאנה יכול לחזור בו ולא המאנה, אע"פ שהוקרו ויש שם ביטול מקח אצלו, משום דאמר ליה אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך וכו'. וק"ל כיון דאמרי' בשמעתין דמי שנתאנה יכול לחזור בו ולא המאנה אע"פ שאירע שם אחר כך ביטול מקח אצלו משום דא"ל אי לאו דאוניתך וכו', א"כ באונאה יתר משתות נמי נימא דמי שנתאנה יכול לחזור בו ולא המאנה משום דא"ל אי לאו דאוניתן כו', ובפ' הזהב [שם נ' ע"ב] אמרי' בהדיא דיתר משתות שניהם חוזרין. וי"ל דביתר משתות אין שם תורת מקח כלל לגבי מי שנתאנה כיון שהמקח רחוק ממכרו, וכיון דליתא למכר כל עיקר אין כאן משיכה כלל, וממילא גם המאנה יכול לחזור בו, מה שאין כן ביפות ונמצאו רעות בתורת מכר יש שם אפילו לגבי מי שנתאנה, אלא כיון שהטעהו יכול לחזור בו, וכן במכר לו שוה חמש בשש תורת מכר היה בשעת המכר לגבי מי שנתאנה, הלכך אע"פ שהוקרו ויש שם ביטול מקח לגבי מוכר מצי א"ל אי לאו דאוניתן וכו'. והרב ר' יצחק בר מרדכי מאלמניא זצ"ל היה אומר הא דאמר' התם דבטול מקח שניהם חוזרין היינו כגון שהמתאנה תובע האונאה הלכך יכול המאנה לומר כיון שאינך רוצה לקבל עליך האונאה הרי המקח בטל והמקח טעות הוא, אבל כל זמן שאינו תובע האונאה וחפץ במקחו אין המאנה חוזר בו משום דא"ל אי לאו דאוניתן וכו'. ולא איתחוור לן דשניהם חוזרין סתמא קאמרי', וסתמא לאו בתובע אונאה איירינן שהרי אין יכול לתבוע האונאה ביתר משתות, אלא או יבטל המקח או יתרצה בו ובאונאתו, דבשתות דוקא הוא דיכול לתבוע אונאה, הלכך התם דברי התלמוד אין להעמידן בתובע [אונאתו] מה שאין לו מן הדין לתבוע. ועוד אדרבא כיון דתובע האונאה אלמא חפץ הוא במקח וא"כ למה זה יכול לחזור בו. אלא שאפשר להשיב על זה דכיון דקא תבע אונאה גלי דעתיה שאם לא יחזיר לו זה אונאה (אין) דעתו [לחזור] בו ונמצא שהוא מקח טעות אצלו הלכך גם המאנה יכול לחזור בו. ומסתברא לן דשניהן חוזרין דקאמרינן לומר כל זמן שהמתאנה יכול לחזור בו [גם המאנה יכול לחזור בו], והיינו טעמא דלא מצי א"ל אי לאו דאוניתן וכו', לפי שאין חזרתו של מאנה אלא משום לתא דחזרת המתאנה, דסתם מקח שיש בו אונאה יתר משתות מקח טעות הוא דמסתמא יחזור בו המתאנה, דכיון שאין יכול לתבוע אונאתו מן הדין למהדר ביה קאי, שאין אדם מוחל על אונאה יתר משתות, ואפילו על אונאת שתות אין אדם מוחל, הלכך כיון דמסתמא מקח טעות הוא גם המאנה יכול לחזור בו, דהא לא שייך למימר אי לאו דאוניתן, שהרי כנושא ונותן בדברים בלא מעות ומשיכה דמי דשניהם יכולין לחזור בהם. אבל אם נתרצה המתאנה במכר אין המאנה יכול לחזור בו אח"כ, וכן אם נתאנה הלוקח ביתר משתות ושהה בכדי שיראה לתגר או לקרובו, אע"ג דאמור רבנן מוכר לעולם חוזר הכא אין המוכר יכול לחזור בו, כיון שנתקיים המקח גבי הלוקח שנתאנה, דהא ע"כ כיון דאמור רבנן שאין הלוקח שנתאנה יכול לחזור בו אפילו בביטול מקח לבתר דשהה בכדי שיראה לתגר או לקרובו, אלמא נתקיים המקח, הלכך ודאי אין המאנה יכול לחזור בו, דהא ליכא למימר מקח טעות הוא כיון דאין מי שנתאנה יכול לחזור בו, והא ודאי לא תיקון רבנן חזרה לגבי המאנה משום דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך. ועוד בר מן דין איכא למימר לאלתר שנתרצה זכתה לו חצרו ברצון המוכר, דמסתמא ניחא ליה בקיום המקח, דהא שביק ליה גביה, וכדתנן יפות ונמצאו רעות לוקח יכול לחזור בו, [ולא אמרינן] כיון דבטל מקח המוכר נמי יכול לחזור בו, אלא כיון דאפשר דמקפיד הלוקח לבטל המקח כיון שהטעהו ואפשר דלא מקפיד כיון שאין שם אונאת שתות, אין המוכר יכול לחזור בו דלא חשבינן ליה מקח טעות, דסתמא לא למיהדר ביה קאי, הלכך לא תקון חזרה אצל המאנה משום דא"ל אי לאו דאוניתן, וכן גבי [מוכר] מכר לו שוה חמש בשש והוקרו ועמדו על שמנה, אע"ג דעכשיו יש שם מקח טעות לגבי המאנה, יכול לומר המתאנה אי לאו דאוניתן כו'.
ואע"ג דדחיי ליה תלמודא להא דרב חסדא שאין ראיה לדבריו ממשנתינו, הלכתא כוותיה, דגמרינן מינה לענין יפות ונמצאו רעות אע"ג שהוקרו עד כדי ביטול מקח אין המוכר יכול לחזור בו משום דא"ל אי לאו דאוניתן, אבל ודאי לא הוה נפקא לן מידי מינה לענין מכר לו שוה חמש בשש והוקרו ועמדו על ח', דהא קיי"ל [ב"מ נ' ע"ב] שתות קנה ומחזיר אונאה ופשיטא דברשות לוקח אייקר דא"ל אי לאו דאוניתן וכו'. [וכן מכר לו שוה ארבעה בחמשה, ובכדי שיראה לתגר או לקרובו הוקרו ועמדו על שבע שאין המוכר יכול לחזור בו דא"ל אי לאו דאוניתן כו']. ואם נפשך לומר לית הלכתא כר"ח בעיקר סברא דקאמר משום דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך כו' דאנן קי"ל דביטול מקח שניהם חוזרין ולא מצי א"ל אי לאו דאוניתן, ור"ח ס"ל דמי שנתאנה בלבד חוזר בו. לא מצית [אמרת] הכי, דא"כ, לשמיעינן רב חסדא מכר לו שוה ה' בד' [אין] לוקח יכול לחזור בו [ולא מוכר] משום דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך כו' אלא ש"מ דר"ח מודה בההיא דשניהן חוזרין וכדכתיבנא.
ורבינו האי גאון זצ"ל אוקמה לדרב חסדא בשנתן לו מעות ולא משך, ולענין מי שפרע, דכי קי"ל לשתות קנה ומחזיר אונאה ה"מ כשמשך דקנה ממש, אבל היכא דלא משך אין על המתאנה מי שפרע ויכול לחזור בו, אבל המאנה יש עליו מי שפרע, ואע"פ שהוקרו ועמדו על שמנה, דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך וכו'. והא דמסייעי' למילתיה ממתני' אע"ג דמתני' כשמשך, כי היכי דאמרינן היכא דאיכא קנייה גמורה שאין המאנה חוזר בו משום דא"ל אי לאו דאוניתן וכו' ה"נ לענין מי שפרע. ומסתברא דמכר סתמא קאמרי' ל"ש במשיכה ול"ש נתן מעות, שאם לא היה הדין כן במכר גמור דהיינו כשמשך, הו"ל לפרש מכר לו שוה חמש בשש ולא הספיק למשוך עד שהוקרו וכו'. ועוד דמסתמא הא [ד]ק"ל שתות קנה ומחזיר אונאה, היינו בין כשמשך ולמיקנא ממש, בין כשנתן מעות ולענין מי שפרע. ואף הרב אלפסי ז"ל לא איסתברא לי' להאי פי' דרבינו האי ז"ל. וכ"כ הרב אלפסי ז"ל חזינן לגאון דקא מוקי להא דרב חסדא לענין קבולי מי שפרע, וכד מעיינית בה בשמעתא לא סלקא בהאי סברא כל עיקר, ומסתברא לן אנן דלא קיימא הא דר"ח אלא אליבא דמאן דאמר מי שהוטל עליו ידו על העליונה, והא דרב חסדא ליתא, דהא קא פסיק רבא הלכתא שתות קנה ומחזיר אונאה, אלא מיהו כי ליתא לדרב חסדא בשתות הוא דליכא, אבל בביטול מקח איתא כגון שמוכר לו שוה ארבע בחמש ולא הספיק בכדי שיראה לתגר או לקרובו עד שהוקרו ועמדו בשבע, לוקח יכול לחזור בו ולא המוכר דא"ל לוקח למוכר אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך [השתא דאונית מצית הדרת בך] ע"כ.
ואיכא מאן דק"ל על דברי רבנו זצ"ל מהא דקי"ל דביטול מקח שניהם חוזרין ואשתכח דהיכא דמכר ליה שוה ארבע בחמש מוכר נמי יכול לחזור בו, ולא קשיא עלי' ולא מידי משום לפום סברא דכתיבנא דהיכא שנתרצה המתאונה במקח עד שלא חוזר בו המאנה אין המאנה יכול לחזור בו, דה"נ כיון שהוקרו ואין כאן עוד אונאה אין הלוקח עומד לחזור בו, (מ"מ דאפשר שיתרצה במקחו לפי' אין המוכר יכול לחזור בו), מ"מ הלוקח יכול לחזור אע"פ שאין כאן אונאה, ולא אמרי' לאלתר שהוקרו כמי שנתרצה בפי' דמי, דכיון שנתנו חכמים שיעור (בחברו) [בדבר] לחזור בו אינו רוצה לקיים המקח לגמרי, וטוב לו שיהי' בידו לחזור בו. ועוד דאפשר דאע"פ שהוקרו לא ניחא לי' במקח זה מן הטעמים שהוזכרו בירושלמי. וה"ג בירושלמי בפ' הזהב [ב"מ פ"ד ה"ג] מכר לו שוה חמש בשש ולא הספיק לישא וליתן ונעשו בשבע כשם שבטל מקח מאצל זה כך בטל מאצל זה, והא תנינן יפות ונמצאו רעות הלוקח יכול לחזור בו, רעות ונמצאו יפות המוכר יכול לחזור בו, ותנייה כהדין תנאה דתני כל הנושא ונותן בדברים אין מוסרין אותו למי שפרע, פי' וכשלא נתן מעות דוקא דבטל המקח משניהם, ואין בהם משום מחוסרי אמנה כיון דנתאנה הלה, אבל אם נתן לו מעות המאנה עומד במי שפרע.
ממאי [דילמא] דרב חסדא מצו הדרו בהו ומתני' היינו טעמא משום דרע רע יאמר הקונה וכו'. ש"מ גרסי ול"ג בה נמי קמ"ל, וה"פ מתני' גבי יפות ונמצאו רעות [לפיכך] אין המוכר יכול לחזור בו ואפי' אם הוקרו בכדי ביטול מקח, משום דמצי א"ל לוקח מקח זה מתחילתו נתקיים ולא נתאונתי בו מעולם, שלא סמכה דעתי על מה שהיית אומר שהן יפות שכן דרך המוכר לומר, וכן רעות ונמצאו יפות אין הלוקח יכול לחזור בו אפי' אם הוזלו בכדי ביטול מקח, משום דמצי א"ל מוכר מכר זה מתחילתו נתקיים ולא נתאניתי בו ויודע הייתי שהיו יפות אע"פ שהייתי מגנה אותם משום דרע רע יאמר הקונה, ומ"מ יפות ונמצאו רעות לוקח יכול לחזור בו, דנאמן לומר בטוח הייתי על דבריו והטעני. ויש מפרשים דלמא דר"ח תרויהו מצי הדרו בהו, והתם לכך אין המאונה חוזר משום דלא נתכון להונות דטוב טוב יאמר המוכר, ומתחילה הי' יודע שהן רעות, אבל באונאה דעלמא אמרינן [דסתמא] לא הי' יודע המאנה שיש שם אונאה, הלכך גם המאונה חוזר ולא אמרינן אי לאו דאוניתן כו'. ור"ח ז"ל גורס בה קמ"ל, וה"פ ומתני' היינו טעמא וכו' כלומר, לא בהוקרו והוזלו אח"כ מיירי, שאם הוקרו והוזלו אח"כ תרויהו מצו הדרי בהו. וכ"ת א"כ מאי קמ"ל, מה"ד רע רע יאמר הקונה וכו', הלכך אין כאן אונאה ולא מצי הדר בי' לא לוקח ולא מוכר, קמ"ל.
עלה בידינו מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות, לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר, ואפי' אם הוקרו עד כדי ביטול מקח. אין המוכר יכול לחזור בו דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך והשתא מצית הדרת בך. מכר לו שוה ו' בה' או ה' בו' קנה ומחזיר אונאה, דגרסי' בפ' הזהב [ב"מ נ' ע"ב] אמר רבא הלכתא פחות משתות קנה מקח יותר משתות בטל מקח שתות קנה ומחזיר אונאה וזה וזה בכדי שיראה לתגר או לקרובו, ודוקא נתאנה לוקח אבל מוכר לעולם חוזר. ובין מכר לו שוה ו' בה' בין מכר לו שוה ה' בו' הרי זו אונאה שתות. דקי"ל [שם מ"ט ע"ב] שתות מעות נמי שנינו, כלומר בין שתות מעות בין שתות מקח נמי שתות הוי ויתר משתות שניהם חוזרין ובלבד שהמתאנה עומד לחזור, לפי' אם המתאנה חפץ במקח אומר לו אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך, וכן אם הוקר המקח כיון (דאדעתא) [דמעתה] אין שם אונאה יותר משתות, אין המאנה יכול לחזור בו, לפי שאין המתאנה עומד לחזור בו, ומ"מ יכול המתאנה לחזור [בו] אע"ג דעכשיו אין בו אונאה, דתהוי מה (שהוא) [שהוקרו] כחזרת אונאה, הרי אין המאונה יכול לומר באונאת יתר משתות אחזיר לך, וכטעם שאמרו בירושלמי [ב"מ פ"ד ה"ג] לית איקרו דליהוי אמרין פלן איגחך רעות, ונמצאו יפות מוכר יכול לחזור בו, יפות ונמצאו יפות רעות ונמצאו רעות, אין אחד מהם יכול לחזור בו, ואינו יכול לומר הייתי חושב שהן יפות שביפות, אלא כיון שקרויות יפות, אע"פ שנמצאים בעיר חטים יפות מהם, המקח קיים. וי"א מה ששנינו יפות ונמצאו רעות לוקח יכול לחזור בו, אם רצה יכול לומר לו תן לי מעות או תן לי מה שאונתני, ולפי דבריהם אין הלכה כמשנתינו, דהא קיי"ל שתות קנה ומחזיר אונאה, ומסתברא דמתניתין דברי הכל היא.
לימא מתני' דלא כרבנן וכו'. והוה מצי למימר ליה ולטעמיך, שחמתית ונמצאת לבנה הא לאו שני מינים נינהו לענין תרומה לכ"ע, ומה טעם יכולים לחזור בהם. ולמאי דמסקינן דלענין מקח וממכר אפי' רבנן מודו דשני מינין הם דאיכא דניחא ליה בהאי (עלמא) ולא ניחא בהאי.
<h2>דף פד:</h2>
חומץ ויין ר' אומר שני מינין הם וחכ"א מין אחד. והא דתנן [צ"ו ע"א] הבודק את החבית ונמצאת חומץ כל ג' ימים הראשונים ודאי וכו', כרבנן נמי אתיא, וכיון שהיה מתכוון לתרום מן היין על היין ונמצא שתרם מן החומץ תרומה בטעות היא ואינה תרומה, אבל נתכוון לתרום מן החומץ על היין תרומתו תרומה.
אם אינו קדוש נשיאות חטא למה. ולמ"ד בפ"ק דתמורה [ד' ע"ב] כל מידי דאמר רחמנא אל תעביד אי עביד לא מהני, ה"ק אם אינו קדוש נשיאות חטא למה הוצרכה לכתוב, פשיטא כיון דאין תרומתו תרומה דטבל הוי ובמיתה, אלא מכאן התורם מן הרעה על היפה שתרומתו תרומה.
מתני' המוכר פירות לחבירו משך ולא מדד קנה מדד ולא משך לא קנה. פי' רבותינו ז"ל מדד המוכר, וה"ק משך מי שדרכו למשוך דהיינו לוקח ומדד מי שדרכו למדוד שהמוכר דרכו למדוד, אבל מדד לוקח הא עביד לה הגבהה או משיכה וקנה. והרב ר' אברהם בר' דוד ז"ל כתב דאפילו מדד לוקח לא קנה שלא נתכוון למשיכה ולקנות במדידה זו אלא למדידה בעלמא נתכון. ונראה שאם מדד הלוקח קנה, מדתניא [פ"ו ע"א] משך חמריו ופועליו והכניסן לתוך ביתו בין מדד עד שלא פסק בין פסק עד שלא מדד שניהן יכולים לחזור בהם, הא מדד ופסק אין שניהם יכולין לחזור בהם, ומיירי כשמדד הלוקח, ומתני' כשמדד המוכר והניח לתוך כליו של לוקח ברשות הרבים, אבל אם מדד והניח בכליו של לוקח בסימטא קנה כדאמרי' בגמ' א"ר אסי אר"י מדד והניח ע"ג סימטא קנה. אפי' מדד המוכר, דכשהוא מניח ע"ג סימטא הו"ל כמניח בחצרו של לוקח. דסימטא כרשות השותפין, וכשאדם מניח שם כליו הרי הם מושאלות לו בשעה שכליו נתונים שם, הלכך כשהמוכר מניח שם פירותיו לצורך הלוקח זכתה לו סימטא.
א"ל ר' זירא לרב אסי [שמא] לא שמע ר' אלא במודד בתוך קופתו. אית ספרים דכתיב בהו בפי' אלא במודד בתוך קופתו של חברו. ת"ש דאמר ר' ינאי א"ר חצר של שותפין קונין מקח זה מזה מאי לאו במודד ע"ג קרקע, דמשמע לישנא חצר שותפין קאתי לאגמורי, שקונין השותפין מקח זה מזה מדין זכית החצר ולא בכליו של לוקח, ואסיק דבמודד תוך קופתו מיירי. והא דא"ר אסי אר"י מדד והניח ע"ג סימטא קנה במודד בתוך קופתו, וא"ת אי במודד לתוך קופתו בלא מדידה ליקני. י"ל אם הניח בכליו של לוקח בלא מדידה לאו אדעתא דליקנו כליו (אנסינהו) [אותבינהו] כיון דמחוסרין מדידה, אלא לדעת שימדדם ואח"כ ימשוך ויזכה בהם, הלכך צריך למימר ליה קני, אבל כשמדד לא צריך למימר ליה קני כן פי' רבי' יצחק ז"ל. ודוקא מדד בסימטא אבל ברשות מוכר לא מהני מדד אע"פ שהניח בתוך קופתו של לוקח. דמדידה לא הוי כמ"ד לי' זיל קני. דמהני אפי' כשהכל[י] של לוקח ברשות מוכר, שאין המדידה אלא גילוי הדעת שאינו מעכב על קניית הלוקח, ורוצה הוא שיקנה בענין שדינן לקנות אבל אין בה גילוי הדעת שיקנה לו הוא את רשותו שיקנה שם כליו.
ת"ש מדד ולא משך לא קנה מאי לאו בסימטא. וליכא לשנויי במודד לתוך כליו של מוכר ולפיכך לא קנה, אבל משך קנה דמשיכה בכליו של מוכר מהניא כך כתבינן קמן [פ"ה ע"ב]. ליכא לשנויי הכי, דסתם מדד ונותן בכלי לתוך כליו של לוקח הוא נותן, הלכך אי מיירי בנותן לתוך כליו של מוכר הוה מבעי לי' לפרושי. ועוד דאם איתא דבהניח ע"ג כלי של מוכר הוה לי' למתני' מדד ולא משך ולא הניח ע"ג קרקע לא קנה.
<h2>דף פה.</h2>
ארבע מידות במוכרין עד שלא נתמלאה המדה למוכר משנתמלאת המידה ללוקח בד"א במידה שאינה של שניהם. אבל היא מדה דסרסור, וסתמא דמלתא עד שלא נתמלאת המידה מושאלת למוכר, משנתמלאת המידה מושאלת ללוקח. אבל אם היתה המדה של אחד מהן, כגון שהוא של לוקח, ואיידי דקאמר במידה של שניהם נקט נמי במידה של אחד מהן. ראשון ראשון קנה, לקמן [פ"ו ע"ב] מקשי תלמודא מינה לרב ושמואל דאמרי תרויהו כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה, ומוקים לה כגון שהיו שנתות במדה, פי' שמכר לו כל קב וקב במעה ויש במדה שנתות לכל קב וקב, וכיון שנתמלאת כל שנת ושנת קנאו ראשון ראשון. ודוקא שיש שנתות אבל אין שם שנתות אע"פ שמכר לו כל קב וקב במעה לא אמרי' ראשון ראשון קנה כל קב וקב, דכיון שאין כאן מדידה לכל קב וקב שהרי אין להבחין מתי יש שם קב אחד בלבד או שנים ושלש לא קנה עד שנתמלאת המדה, שאין הכלי קונה לו אלא במדידה, וכל זמן שאין שם מדידה צריך למימר ליה זיל קני. והיינו דאמר ר"י מדד והניח ע"ג סימטא קנה, וכדכתיבנא לעיל.
ה"ג וכן [הוא] בספרי ספרד ובהלכות הרב אלפסי ז"ל ברשות הרבים ובחצר שאינה של שניהם, ומפרש לה תלמודא ואזיל בסימטא ובחצר שאינה [של אחד] מהם אלא של שניהם. ויש ספרים שכתוב בהם בד"א ברה"ר וכו'. ונראה בעיני דגירסא דלאו דוקא הוא, דלקמן מיבעיא לן כליו של לוקח אם הוא קונה ברשות מוכר, ואי סבירא לן דקני, אשתכח דמדה דלוקח קונה בין ברה"ר דהיינו סימטא בין ברשות מוכר. וכל שכן ברשות לוקח. ואם כן היכי ליתני בד"א, ומאי אתא למעוטי, אם תאמר למעוטי רה"ר גמורה, ליתא דהיאך ימעט התנא רשות הרבים בלשון זה שהוא שונה להיפך ומעמידה (ברה"ר) [בסימטא]. אלא ודאי לא גריס בד"א, ומה שהוא שונה ברה"ר ובחצר שאינה של שניהם, לאו למעוטי בא אלא לומר דבמדה דלוקח קונה אפי' בסטמא, דלא תימא דוקא ברשות הלוקח קונה מיהא הוא הדין ברשות מוכר, למאן דבעי למימר כליו של לוקח ברשות מוכר קנה, וטפי עדיפא ליה לאשמועינן דקני בסימטא דאילו ברשות מוכר איכא למימר דניחא ליה שיקנה שם כליו כיון שנתרצה לו במכר, אבל בסמטא שהיא משותפת לרבים הוה אמינא דלא קני, ואיידי דתנא סימטא תנא נמי חצר של שניהם דדמיא לה. ועוד כיון דמוקמינן לקמן למאן דבעי למימר דכליו של לוקח ברשות מוכר קנה, הא דקתני ברשות מוכר כגון בכליו של מוכר, והא דקתני ברשות לוקח בכליו דלוקח [דבי] הלקוח שכיחי מאני דלוקח, [דבי] מוכר שכיחי מאני דמוכר, הלכך לא בעי תנא למנקט מדה דלוקח ברשות מוכר. ותדע לך דהא דקתני ברשות הרבים לא למעט בא אלא לרבות, דהא למאי דסלקא דעתא דרה"ר ממש קאמר, על כרחך לא בא למעט כלום, דכל שכן דברשות מוכר דקני, כדמוכח סוגיא.
ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנו או עד שיוציאנו מרשותו. ולקמן מוקמינן לה בכליו דמוכר, למאי דבעי' למימר דכליו של לוקח ברשות מוכר קנה, ושמעינן מינה דמשיכה מהניא בכליו דמוכר מדקתני עד שיוציאנו מרשותו. והא דאיבעיא לן בפ' שנים אוחזין [ב"מ ט' ע"ב] משוך (קני) בהמה זו וקני כלים שעליה מהו, דוקא בבהמה איבעיא לן ובכפותה כדאיתא התם, לפי שאין דרך משיכת כלים בבהמה כפותה. א"נ לפי שאין הבהמה נעשית בסיס וטפילה לכלים הנמשכין, אבל כלים נעשים בסיס לפירות, ומשום הכי איכפל וקא בעי לה במשיכת בהמה כפותה ולא בעי לה במשיכה בכליו של מוכר, ואיכא למ"ד דלהכי לא פשטוה התם מהא דקתני הכא עד שיוציאנה מרשותו, משום דאיכא למימר דמרשותו ומכליו קאמר. ועוד דדילמא בכליו דלוקח מיירי, דספוקי מספקא לן מילתא בשמעתין.
ברשות לוקח כיון שקיבל עליו מוכר קנה לוקח. לקמן [ע"ב] מוקמינן לה בכליו דלוקח למ"ד דכליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה. ויש לי לדקדק הא תנא ליה דמדה דלוקח קונה אפי' ברה"ר דהיינו סימטא, ואין צריך לומר ברשות לוקח, [ומאי אתא לאשמועינן הך בבא], ויש לי לפרש, דעיקר הך בבא [אתא] לאשמועינן דאע"פ שהיו הפירות כבר בפקדון ברשות לוקח, כיון שקיבל עליו מוכר למכרן קנה לוקח, ולא צריך לומר לו שיקנה לו כליו ורשותו, דאלו מרישא לא שמעינן אלא כשנותן המוכר בכליו של לוקח לאחר שקיבל עליו למכור, דמסתמא אדעתא דליקני ליה כליו (אנחינהו) [אותבינהו] בגויה, כיון שקיבל עליו למכור והוא מניחם אח"כ בכליו דלוקח, או שהסרסור מניחן בכליו דלוקח בפני המוכר, אבל כשהיו ברשות הלוקח קודם לכן, הוה אמינא אין כאן הוכחה שנתרצה המוכר דליקני ליה כליו וצריך למימר ליה שיקנה לו כליו. ועוד דכיון דכליו וחצרו מושאלין למוכר עד עכשיו. ה"א ברשות מוכר קיימי וצריך למימר ליה קני, קמ"ל דכיון שקבל עליו מוכר לאלתר כלתה שאלת הכלי והחצר וקונין לו ללוקח, והאי דינא שייך למתניה ברשות לוקח ולא בסימטא, [לפי] שאין דרך להפקיד לחבירו בסימטא. ועוד דנקט ברשות לוקח, משום דמסתמא בי לוקח שכיח מאני דלוקח כדאמרי' לקמן, ולומר שהפקדון בכלי הלוקח ולא בכלי המוכר. ולמאן דמוקים לה ברשות הלוקח ואפי' בכליו של מוכר הא קמ"ל דכליו של מוכר ברשות לוקח קנה לוקח משא"כ בסימטא. עוד יש לפרש דעיקר הך בבא [אתא] לאשמועינן דברשות לוקח אע"פ שלא מדד קנה, כגון שמכר לו סאה בתוך סאתים והם ברשות לוקח, דדוקא בסימטא בעינן מדידה, כדא"ר אסי אמר ר' יוחנן מדד והניח ע"ג סימטא קנה, דאוקימנא לה במודד לתוך קופתו, ואפ"ה דוקא מדד, אבל לא מדד צריך שיאמר לו [זיל] קני, אבל ברשות לוקח אף על פי שלא מדד אצ"ל לו [זיל] קני, דרשות לוקח כמשיכה דמי, ותנן משך ולא מדד קנה. ועוד תניא בהדיא [פ"ו ע"א] פרקן והכניסן לתוך ביתו פסק עד שלא מדד אין שניהם יכולים לחזור בהם, ומוכחא סוגיין דרשותו של לוקח קונה לו ולא המשיכה שמשך, ולישנא דברייתא הכי משמע, כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח ואין צריך מדידה, דעד הכא איירי בדין מדידה, דקתני במדת סרסור משנתמלאת המידה ללוקח, וקתני במדה דלוקח ברה"ר ובחצר שאינה של שניהם ראשון ראשון קנה, ומתוקמא במדה שיש בה שנתות, כנ"ב, וכן מראין דברי הרב אלפסי ז"ל. ולשון זה נהיר טפי מן הלשון הראשון שכתבתי, מדלא קתני ברשות לוקח שמופקדין אצלו כדקתני ברשות הלה המופקדין אצלו. ואי קש"ל לפי מה שפי', הא דאמרי' לקמן ת"ש ברשות מוכר לא קנה [מאי קפשיט מינה דלמא ברשות מוכר לא קנה] כיון דלא מדד, דודאי סיפא דקתני ברשות מוכר לא קנה דומיא דרישא קתני ואי מוקמית לה לרישא דקתני ברשות לוקח כו' בשמכר לו סאה לתוך לתך סיפא נמי בהכי מיירי. לא קשיא, דשפיר פשיט מינה דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה. מדקתני לא קנה עד שיגביהנה וכו' ולא קתני אלא א"כ מדד, וכדקתני ברישא ראשון ראשון קנה, דמיירי בדאיכא שנתות, ורישא דרישא נמי קתני משנתמלאת המדה ללוקח והכא קתני ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה כו', משמע בהדיא דאפי' מדד לא קנה. ונראה לי, דאפילו בסימטא אם מכר לו כל הפירות הנמצאים שם לשער כך וכך, והניחן בכליו של לוקח, כיון שאין מחוסרין מדידה אלא לידע כמה דמים יתן לו קנה מיד אע"פ שלא מדד. ותדע, דבעי' למימר קמן דהא דקתני ראשון ראשון קנה מיירי בלא שנתות, וקנה אע"פ שאין ידוע כמה יש שם, ולא אידחיא אלא משום דאינו קונה מקחו לחצאין, אבל כשמחוסרין מדידה לידע כמה יתן מהם ללוקח. אין כליו של לוקח קונה לו אלא א"כ מדד.
גרסת ספרי ספרד ברשות הלה המופקדין אצלו לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו. ויש להקשות על גרסא זו מ"ש דפלגינהו לרשות מוכר ורשות הלה המופקדין אצלו לשתי מידות, לערבינהו וליתנינהו כיון דקתני בהן חד דינא. ואית דגרסי, לא קנה עד שיקבל עליו הלה או עד שישכור את מקומו, וכך היא שנויה בתוספתא [רפ"ה]. ונ"ל טעמו של דבר, כיון דקי"ל [ב"מ י' ע"ב] חצר משום יד איתרבאי. כמו שאדם זוכה לחברו, כך חצרו זוכה לחברו אם אמר בעל החצר תזכה חצרי לפלוני, הלכך כיון שקבל עליו הנפקד לזכות ללוקח, זכתה לו רשותו, וה"ה אם קבל עליו ליתן, דכל האומר תנו כאומר זכו דמי. והיינו טעמא נמי דהא דקתני רישא משנתמלאת המידה ללוקח, ואע"פ שעדיין לא נתן הלוקח שכירות לסרסור ולא משך המידה, קונה בה, דכיון דבסתמא קא מושיל לה ללוקח, משנתמלאת המדה רוצה הוא שיקנה הכלי שלו ללוקח. מיהו מוכר שאינו יכול לזכות בשלו בשביל הלוקח, חצירו נמי לא זכיא ללוקח. ועוד מטעם אחר קונה, כיון שקבל עליו הנפקד, לפי שכלתה שאלת רשותו שהיתה מושאלת עד עתה לראשון, וכיון שהוא מתרצה שיהו שם פירות אלו מונחים בשביל הלוקח, ה"ז חזקה לשאלת רשותו ללוקח. והא דאמרי' בגיטין פ"ק [י"ב ע"א וע"ב] מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה, ואמרי' התם מסתברא מילתיה דרב בפקדון, אלמא אין הלה זוכה בו אלא במעמד שלשתן. דהתם דליתיה גביה אבל איתיה בחצירו כיון שקבל עליו נפקד קונה הלה, ואין צריך מעמד שלשתן. אי נמי הא דמצרכינן התם מעמד ג' כגון שהנפקד שותק דבמעמד שלשתן אפי' בע"כ של הנפקד קנה מדלא אמרי' במעמד שלשתן כיון שקבל עליו נפקד קנה.
ופי' ד' מידות ד' רשויות, סימטא וחצר של שניהם דמדה דלוקח קונה שם. רשות לוקח דהיינו שכבר הם פקדון בידו וכיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח. רשות מוכר דלא קנה עד שיגביהנה וכו'. רשות הלה המופקדים אצלו דלא אמרי' כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח עד שיקבל הנפקד. והא דנקט שכירות מקום ברשות הלה הנפקדין אצלו ולא נקט לה ברשות מוכר, משום דהכי אורחא דמילתא ששוכרין מן הנפקד כדי להעמיד שם הפירות. ולמאי דמוקמינן לקמן הא דקתני ברשות מוכר לא קנה בכליו דמוכר אבל כליו דלוקח אפי' ברשות מוכר קנה דבתר כלי אזלינן, וכן למאי דקס"ד השתא דברה"ר גמורה קניא מדה דלוקח כ"ש ברשות מוכר, ואשתכח דלא תליא מלתא ברשויות כלל אלא בכלים, לאו רשויות קחשיב תנא אלא מדות קא חשיב, מדת סרסור דמפלגינן בה (כיון) [בין] עד שלא נתמלאת ומשנתמלאת. ומדת לוקח דראשון ראשון קנה. ומדת מוכר דבעינן הגבהה או משיכה אע"ג שמגביה או מושך בכלי המוכר קנה. ומדת הלה המופקדין אצלו שאם קבל עליו הנפקד קנה לוקח.
<h2>דף פה:</h2>
ת"ש זרקו לתוך חיקה או לתוך קלתה ה"ז מגורשת. וקס"ד כגון שמונחת על גבי קרקע, רב משרשיא ורב אמי אמרי כגון שהי' בעלה מוכר קלתות. פי' הרב ר' יוסף ז"ל כגון שמכר לה בעל קלתה זו, דבההיא הנאה (דזבין) [דזבנה] לה מיניה קא מושיל מקום בבית לקלתה זו. וגבי כליו של לוקח ברשות מוכר לא שייך למימר דמוכר משאיל מקום לכליו של לוקח בההיא הנאה דקזבין ליה מיניה, דכיון שעדיין לא נגמרה המכירה אינו משאיל מקום לכליו, [דמה לו] למהר הקנאתו ולהשאיל מקום לכליו של לוקח כדי שיקנה בו הפירות, ושמא יותר טוב בעיניו שלא תגמר הקניה עד שימשוך כדי שיוכל לחזור בו בתוך כך, אבל אחר שמכר הכלי משאיל הוא מקום לכלי עד שיקחנו הלוקח. ולי נראה לפרש כגון שהיה בעלה מוכר קלתות, וטוב בעיניו שיהיו קלתות של אשתו מצויות בבית, שאם יצטרך אדם לקנות בעת שמכר כל הקלתות הנמצאות בידו ימכור לו קלתה של אשתו, ויתן לאשתו קלתה אחרת, ובקלתה חדשה הראויה למכירה מיירי.
ר' יוחנן אמר מקום חיקה קנוי לה וכו'. פי' כי היכי דפשיטא מלתא דזרקו לתוך חיקה מגורשת, ומקום חיקה קנוי לה, [והם שולי בגדיה הנגררים לארץ, כך מקום קלתה קנוי לה].
משך חמרים ופועלים. ואית דגרסי חמריו ופועליו, פי' חמריו ופועליו של לוקח, וכגון שלא נתכונו לזכות בפירות של לוקח בהגבהתם. והכניסן בתוך ביתו כו'. שניהם יכולים לחזור בהם, ואתא לאשמועינן דאין משיכת החמורים והפועלים נחשבת משיכה לגבי פירות שעליהם. ואשמועינן נמי שאין רשותו של לוקח קונה לו הפירות קודם שפרקן, דכל זמן שהחמרים והפועלים טוענין אותם אינם כמונחים ברשותו, ואע"פ שמשכן והכניסן לתוך ביתו המה וחמוריהם, אין משיכת החמורים משיכה לגבי הפירות שעליהן, ועד כאן לא מבעיא לן בפ' שנים אוחזין [ב"מ ט' ע"ב] משוך בהמה זו וקנה כלים שעליה מהו, אלא כשאמר לו בפי' שיקנה הכלים שעליה באותה משיכה. ועוד יש לפרש הא דמסיק התם על ההיא בעיא, והלכתא בכפותה [דדוקא בכפותה] קא מבעי לה אם תועיל המשיכה לגבי כלים שעליה, דכשהיא כפותה דמיא טפי למשיכה [כמו] שמושך פירות בכלי.
בין מדד עד שלא פסק בין פסק עד שלא מדד. יש מפרשים דהוא הדין דאע"ג דמדד ופסק יכולים לחזור בהם, ואיידי דבעי למיתני בסיפא שיש הפרש בין פסק עד שלא מדד בין מדד עד שלא פסק, תנא רישא דאין הפרש ביניהם כל זמן שלא פרקן. והיכי דמי מדד עד שלא פסק דקתני רישא כגון שמדד על צוארי החמורים, [דהא רישא] לאו בפרקן איירי, ואי הוה מיירי בפרקן א"כ פסק עד שלא מדד אמאי לא קנה, תיקני ליה רשותו. וזה הפירוש דחוק מאוד, דפסק עד שלא מדד משמע בהדיא הא מדד קנה. ולפיכך אני אומר דמיירי (כשמכר) [בשמדד] הלוקח דבר בבית המוכר או בשוק, ואלו פסק ומדד קנה בהגבהה.
<h2>דף פו.</h2>
פרקן והכניסן לתוך ביתו. פי' הכניס הפירות לתוך ביתו. והא מדכליו של מוכר ברשות לוקח קנה לוקח וכו'. אם תאמר ממאי (כי) [ד]הא דקתני פסק עד שלא מדד אין יכולין לחזור בהן משום דכליו של מוכר ברשות לוקח קנה, דלמא היינו טעמא דקנה משום דמשך כדקתני פרקן והכניסן, ומשיכה בכליו של מוכר ודאי מהניא, דעד כאן לא מבעיא לן התם [ב"מ ט' ע"ב] אלא משוך בהמה זו וקני כלים שעליה מהו משום דאיכא למימר אין הבהמה נעשית בסיס [לכלים שעליה כדי שתחשב משיכת הבהמה למשיכה אצל הכלים, אבל משיכה בכליו של מוכר ודאי דקניא, שהכלי הוא בסיס] לפירות שבתוכו, ואע"פ שלא אמר לו המוכר בפירוש שיקנה הפירות במשיכת הכלי אלא שמשך בפניו, וכדתניא לעיל ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו, ואתינן לאוקמה לעיל בכליו של מוכר וש"מ דמשיכה בכליו של מוכר קונה. י"ל על כרחיך הך דקתני פסק עד שלא מדד אין יכולין לחזור בהן לאו משום משיכה הוא דקנה, שהרי כשפרקן והכניסן עדיין לא פסק ולאחר שהכניסן פסק, ואישתכח דבעידן משיכה לא קנה שלא פסק עדיין, אלא ודאי חצרו הוא דזכיה ליה לאחר שפסק, והיינו דמוכח מינה דכליו של מוכר ברשות לוקח קנה.
לא, שאני התם דא"ל זיל קני. כן כתוב בספרי ספרד. ואני תמה על זה הלשון דקאמר שאני התם [דאמר ליה זיל קני], משמע דדבר פשוט הוא דבדאמר ליה זיל קני מיירי. ותו למה הוצרך לומר דא"ל זיל קני לוקמא בשנתן לו רשות להניח שם כליו דבהכי קני. כדאמרי' [פ"ה ע"ב] כגון שהיה בעלה מוכר קלתות, כלומר ויש לה רשות להניח שם קלתה. ונראה בעיני דלהכי פשיט ליה דמיירי בדא"ל זיל קני, משום דקא פסיק ואמר סתמא כליו של אדם קונין לו בכל מקום, דמשמע בין כשמדד בין כשלא מדד, ואין כליו קונין לו בכל מקום (דמשמע) בשלא מדד אלא א"כ א"ל זיל קני בכליך וכמ"ש למעלה, וכי אמר מיהת זיל קני בכליך יש בכלל זה נתינת רשות להניח שם כליו, כיון דא"א לו לקנות בכליו ברשות מוכר אא"כ נתן לו רשות להניח שם כליו. והא דאיבעי לן, כליו של לוקח ברשות מוכר קנה או לא קנה, כשמדד מיבעיא לן, ואברייתא קא מיבעי לן, דקתני ואם היתה מדה של אחד מהן ראשון ראשון קנה, ברה"ר ובחצר שאינה של שניהם, וקמבעי לן ברשות (לוקח) [מוכר] מהו.
עלה בידינו. כליו של אדם קונין לו בסימטא ובחצר של שניהן והוא שמדד, דא"ר אסי אר"י מדד והניח ע"ג סימטא קנה ואוקימנא לה במודד לתוך קופתו של לוקח. ואם לא מדד אין כליו קונין לו עד שיאמר לו זיל קני. ברשות הרבים אין כליו קונין לו אע"פ שמדד ואע"פ שאמר לו זיל קני ברשות מוכר, אי א"ל זיל קני, קנה, ואע"פ שלא מדד. לא אמר לו זיל קני לא קנה ואע"פ שמדד. ברשות לוקח, קנה אע"פ שלא אמר לו זיל קני ואע"פ שלא מדד, כדתניא פרקן והכניסן לתוך ביתו, פסק עד שלא מדד אין שניהם יכולים לחזור בהן, והסוגיא מוכחת שהטעם מפני שקונה לו רשותו ללוקח ולא משום משיכה. כליו של מוכר ברשות לוקח לא קנה לוקח ואע"פ שאמר לו זיל קני, שהרי לא השאיל לו כליו בלשון זה כדי שתקנה לו ביתו כליו של מוכר בשאלה ואח"כ יקנה בו, ואינו דומה לכליו של לוקח ברשות מוכר, דכשא"ל זיל קני ודאי נתן לו רשות להניח שם כליו, אע"פ שלא הקנה לו כלום, ובכליו הוא קונה. מדת סרסור, עד שלא נתמלאת המדה היא מושאלת למוכר ואע"פ שיש בה שנתות, משנתמלאת המדה מושאלת ללוקח וקונה בה כדרך שקונה הלוקח בכליו, לפי שדעת הסרסור שתהא מושאלת ללוקח משנתמלאה ויקנה בה. וכיון שיאמר אדם יזכה הכלי שלי לחברו או תזכה חצרי לחברי במקח שהוא לוקח מחברו קנה שחצירו כידו. והרי הוא יכול לזכות לחבירו [בשל אחרים, אבל בשל עצמו אינו יכול לזכות לחבירו] אלא ע"י אחרים. והיינו דתניא [פ"ה ע"א] ברשות הלה המופקדים אצלו לא קנה עד שיקבל עליו הלה או עד שישכור את מקומו. אתה למד מכאן דכיון שקבל עליו הנפקד, זכתה חצירו ללוקח בלא חזקה, שהרי אלו הפירות לא הניחם הלוקח שם כדי שיהא מקומם מושאל ללוקח בנתינת הפירות שם. וכל דרכי ההקנאות שאדם קונה בהם, כגון משיכה והגבהה במטלטלין, או חצירו של אדם שהיא זוכה לו, או כסף ושטר וחזקה, אינו קונה בהם אא"כ פסק דמי המכר. ואם הגביה או משך ואח"כ פסק, אינו קונה עד שיגביה או ימשוך אחר שפסק, כדתניא פרקן והכניסן לתוך ביתו, פסק עד שלא מדד אין שניהם יכולין לחזור בהם, ואוקימנא טעמא, משום דרשות הלוקח קנויה לו. אבל במשיכה שמשך תחילה לא קנה, לפי שלא פסק עדיין בשעת המשיכה. מדד עד שלא פסק שניהם יכולים לחזור בהם. ובדברים שדמיהן קצובין אע"פ שלא פסק קנה. ואם א"ל הרי אני מוכר לך על פי מה שישומו שלשה, אפי' בדברים שאין דמיהן קצובין קנה. המוכר פירות לחברו מדד ולא משך לא קנה וכגון שמדד המוכר. משך ולא מדד קנה, שאין המשיכה צריכה מדידה. אע"פ שאינו קונה בכליו אא"כ מדד, ומשיכה בכליו של מוכר קנה, וכדתניא ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה או עד שיוציאנה מרשותו, [דהיינו משיכה].
תנן התם נכסים שיש להן אחריות כו' לא שנו אלא דברים שאין דרכן להגביה. פי' מתוך כובד משאם אין דרכן להגביהן ולישא אותן בידו, אלא מושכין אותם או עומסין אותם על כתף, אבל דברים שדרכן להגביה, בהגבהה אין במשיכה לא. ומאי דכייל לתנא ושאין להם אחריות אין נקנים אלא במשיכה, לא אתא אלא למעוטינהו מדין כסף ושטר וחזקה לומר שאין ניקנין באלה אלא במשיכה ובכיוצא בה דהיינו הגבהה, הראוי למשיכה במשיכה הראוי להגבהה בהגבהה.
במיתנא דכיון שיש בה מיתנא דרך למשיכה. אנא נמי במיתנא קאמינא ואפ"ה קא מותיבנא לך, דכיון שהוא קטן אע"פ שהוא במיתנא אין דרכו בהגבהה. א"ל (מודה) [במידי] דבעי מיתנא, מפני שאין דרכו בהגבהה מתוך כובד משאו ולפיכך קונה במשיכה, ומ"מ בהגבהה נמי קני לה אע"ג דאין דרכו בהגבהה מפני כובדו, דהא קתני רישא הגונב כיס בשבת חייב בתשלומין שהרי נתחייב בגניבה וכו' אע"ג דמיירי בכיס דבעי מיתנא, וש"מ דדברים שדרכן במשיכה ולא בהגבהה ניקנין בין במשיכה בין בהגבהה משום דהגבהה עדיפא מהמשיכה.
ת"ש ברשות מוכר לא קנה עד שיגביהנה כו' אלמא כל מידי דבר הגבהה וכו'. והא דלא מוקמינן במידי דבר משיכה ואין דרכו להגביה דקנה בין במשיכה בין בהגבהה כמו שכתבנו, נראה בעיני משום דקשיא ליה לתלמודא כיון דהגבהה קונה בכל ענין אפילו בדברים שאין דרכן להגביה, וכ"ש בדברים שדרכן להגביה, אישתכח דהא דקתני עד שיגביהנה בכל ענין מיירי. והדר קאמר או עד שיוציאנה מרשותו, דמשמע דבכל ענין דקני בהגבהה מצי למיקני נמי במשיכה. ופרקינן דלצדדין קתני מידי דבר הגבהה בהגבהה, וה"ק זימנין דבהגבהה דוקא קני ולא במשיכה כגון מידי דדרכו בהגבהה [וזימנין דבמשיכה נמי, כגון מידי דדרכו במשיכה ואין דרכו בהגבהה]. עוד י"ל כיון דקתני עד שיגביהנה תחלה משמע שדרכו בהגבהה.
<h2>דף פו:</h2>
ת"ש המוכר פירות לחברו משך ולא מדד קנה וכו' א"ה סיפא דקתני הלוקח פשתן מחברו לא קנה עד שיטלטלנו ממקומה, אטו פשתן לאו שליפי רברבי עביד. פירוש אי אמרת בשלמא בזוטרי מיירי, פי' דדרכן בין במשיכה בין בהגבהה קני להו במשיכה, דס"ל דאפי' דברים שדרכן להגביהן כיון שדרכן אף במשיכה ניקנין גם במשיכה, אבל פשתן אין דרכן במשיכה כלל, כיון דעשוי שליפי זוטרי, ונוח להגביהן [ואין דרכן במשיכה] לפי שהוא נשמט מתוך החבילה ע"י המשיכה. א"נ לפי שאין הפשתן עשוי לימשך ככלים וכשגוררין אותו הזרע נושר, לפיכך אין מושכין אותו הואיל ונוח להגביהו, והא ודאי דכ"ע דברים שדרכן להגביה ואין דרכן במשיכה לא קנה אלא בהגבהה. אלא אי אמרת דבשליפי רברבי עסקינן, פשתן נמי קני לה במשיכה, דמתוך כובד משאו דרכו במשיכה (ובהגבהה) [ולא בהגבהה], ופרקינן שאני פשתן דמשתמיט, ולפיכך אע"פ שהוא עשוי שליפי רברבי אין דרכו במשיכה אלא דרך לטרוח בהגבהתו, א"נ מתירין אוגדו ומגביהין אותו על יד, ופי' דמשתמיט שהוא נשמט מתוך החבילה ע"י המשיכה. וכן פי' ר"ח ז"ל. והרב ר' יוסף הלוי ז"ל פי' דשאני פשתן, (דמשמטין) [דמשתמיט] דראוי להתיר אגדו לשמטו לפי' דרכו בהגבהה, וזו ששנינו עד שיטלטלנו ממקום למקום להכי לא נקיט עד שיגביהנו, משום דלמאי דמוקמינן לה בשליפי רברבי דרך להתיר אגדו ולטלטלו ע"י, ולהכי נקיט ממקום למקום, מיהו ודאי הוא הדין שאם יטרח ויגביהנו כולו בבת אחת קני, כדאמרי' במידי דבעי מיתנא דנקנה בהגבהה. ולמה דהוה ס"ד דמתני בשליפי זוטרי, להכי נקט ממקום למקום, משום דאין דרך ליקח שליף א' קטן מפשתן שאינו מנופץ, לפי שצריך לטרוח במלאכות הצריכות בו, אלא לוקחים אגודות הרבה ומניח אחת ומגביה האחת ומניח וחוזר ומגביה האחרת, ובפשתן שאינו מנופץ עסקינן, דומיא דסיפא דקתני ואם היה מחובר לקרקע וכו'. כנ"ב.
ה"ג, ת"ש בהמה גסה ניקנית במסירה והדקה בהגבהה דברי ר"מ ור"א, וחכמים אומרים בהמה דקה ניקנית במשיכה. ומשנה היא בקדושין [כ"ה ע"ב]. ומדברי חכמים מקשינן דקס"ד דבהמה דקה דרכה גם בהגבהה ואפ"ה ניקנית במשיכה. ול"ג וחכ"א זו וזו במשיכה, דברייתא היא [שם] ולא שביק מתני' ומותיב מברייתא. ובספרי ספרד גרסינן זו וזו במשיכה. ונראה בעיני דלהכי שביק מתני' ומקשה מברייתא, משום דקי"ל כרבנן דברייתא כדאיתא בקדושין, דאי הוה מקשינן מדרבנן דמתני' הוה מצית לדחויי דילמא כי קאמרינן אנן (דלר"מ) [דכר"מ] ור"א ס"ל דאמרי הדקה בהגבהה ולא במשיכה, משום דדרכה להגביה, להכי מקשי' מדברי חכמים דברייתא שכבר נפסק הלכה כדבריהם [דהכי] פסק רב התם, דהוא רביה דרב כהנא ורבה, ורביה דרב חסדא.
וקי"ל בהך שמעתתא דדברים שדרכן להגביה בהגבהה אין במשיכה לא. (בתר דפריקו ולהכי) [ורבינו חננאל ז"ל כתב אע"ג דפריקי כל הני] לא סמכינן עלייהו דדחייתא נינהו, ובהדיא קי"ל דכל מילי מקנו במשיכה. וכי מעיינת בכולהו שנויי לא משכחת בהו שנויא דחיקה בר מהא דקא מוקמינן הגונב כיס בשבת במידי דבעי מיתנא שאין דרכו להגביה, וההיא שנויא לא איצטריך לן לפום אוקימתא [כתובות ל"א ע"ב] דאוקמא רבא למתני' בשצירף ידו למטה מג' וקבלו, ודבר מצוי הוא דסף הבית גבוה מן הקרקע שבחוץ, ונמצא מוגבה עם הוצאתו לחוץ, ומתורת הקנאה קני לה, והא דמקשי תלמודא מינה בשמעתין, היינו לפום שנויא דמאן דמוקים לה התם בדאפקי' לצדי רה"ר, ומתורת משיכה קני לה.
רב ושמואל דאמרי תרויהו כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה. ומכל מקום כשמדד לו סאה אחרונה אינו יכול לחזור בו, ואע"פ שמדד לו את הכור סאה סאה והניח ע"ג סימטא, ולא אמרי' כיון דבעידן מדידת כל אחת מן הראשונות לא קנה לפי שלא זכה בכל המקח, השתא נמי כשמדד לו סאה אחרונה אינו קונה הראשונות הואיל ועכשיו אינו בכליו, וכדקי"ל [כתובות פ"ב ע"א] שהאומר לחברו משוך פרה זו ולא תקני לך עד שלשים יום לא קנה כיון שלא קנתה לו המשיכה בשעה שמשך. דשאני הכא, דאמרי' כך היא דעתו של מוכר שיוכל לחזור בו בכל המקח כל זמן שיכולים לחזור במקצתו, אבל כשגמר מדידת כל הכור בכליו של לוקח איגלאי מילתא שקנה כל סאה וסאה משעה שהיה מושך אותה, או משעה שהיה מודד המוכר בכליו של לוקח בסמטא. כנ"ב. וראיה לדבר מהא דתנן עד שיטלטלנו ממקום למקום ואוקימנא לה בשליפי רברבי דחד מקח הוא, וקני לה כשמטלטל ומניח וחוזר ומטלטל ומניח, ולא אמרינן הואיל ולא קנה בשעת הטלטול הראשון לא קנה אחר כך, אלא דכשמשלים לטלטלו איגלאי מילתא דראשון ראשון שטלטל קנה. והאי דינא דקאמרי' דיכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה איתיה בין בקניית כלי בין בקניית משיכה והגבהה, שאם משך סאה סאה יכול לחזור בו עד שימשוך כל הכור, כדאמרינן בפרק הזהב [ב"מ מ"ז ע"א], כגון דא"ל חמור בפרה וטלה ומשכה לפרה ולא משכה לטלה דלא הויא משיכה מעלייתא. מיהו היכי דמכר לו סאה בתוך כלי שיש בו סאתים ושלש ומשך כל הכלי קנה ואע"פ שלא מדד, וכדתנן משך ולא מדד קנה, דכיון שמשך בפניו לא צריך למימר ליה זיל וקני. אבל אם נתן סאתים ושלש סאין בכליו של לוקח, כיון שלא מדד לא אמרי' דדעת המוכר דליקני ליה כליו ללוקח עד דאמר ליה קני.
ויש לפרש עוד ולומר, דכי אמרי' יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה דוקא בקנית כלי, אבל במשיכה או בקניית רשות ראשון ראשון קנה. והא דאמרי' התם דמשיכת פרה בלא טלה לא הויא משיכה מעלייתא לפי שלא קנה זה את החמור אלא בפרה וטלה. ומקצת החמור אינו קונה לפי שאינו ראוי ליחלק, אבל כשאומר לו כור בשלשים אני מוכר לך, כל סאה וסאה שמשך קנה, ונתחייב לו סלע בכל סאה שהרי הדמים ראויים ליחלק. ומסייענא להך סברא, מהא דאמר רבא בפ' הזהב [שם מ"ח ע"ב] ערבון כנגדו קונה, ולא אמרי' כיון דחד מקח הוא אינו קונה מקצתו עד שיקנה כולו, והא ודאי לא מיירי כגון דאמר ליה סאה בסלע אני מוכר לך ונתן לו ערבון כנגד סאה, דבהא לא הוה אמר ר' יוחנן כנגד כולו קונה. ותו מסייענא ליה מהא דתנן הלוקח פשתן מחברו לא קנה עד שיטלטלנו ממקום למקום, ומדלא קתני עד שיגביהנו, משמע דהכי קאמר מתיר אגד החבילה הגדולה ומטלטל ומניח וחוזר ומטלטל ומניח, ואי אמרת דבמשיכה והגבהה לא קנה מקצת המקח עד שימשוך את כולו, א"כ תיבעי משיכת כל המקח כאחת או הגבהת כולו כאחת, דכשמגביה מקצת וחוזר ומגביה מקצת כיון דבעידן הגבהה ראשונה לא קנה אותו מקצת שהגביה, תו לא קני ליה אע"פ שגמר הגבהת מקצתו האחר, דמשיכה והגבהה כל זמן שאינן קונין בשעתן אין קונין לאחר זמן, דקי"ל האומר לחברו משוך פרה זו ולא תקני לך עד [אחר שלשים יום] לאחר שלשים יום לא קנה אא"כ עומדת לאחר ל' יום בחצירו. והא דאמרינן הכא יכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה, דמשמע דאחר מדידת סאה אחרונה מיהת קני, אע"פ שמודדן סאה סאה, לאו במודד לתוך כליו של לוקח ונותן על גבי קרקע מיירי, דבכי האי גוונא כיון דלא קנה בשעת מדידה לא קני לבסוף, אלא במודד לתוך כליו של לוקח מיירי, דכיון שהשלים מדידת שלשים סאים והם נתונים בכליו של לוקח קנה, והיינו טעמא דמשיכה והגבהה קונה ראשון ראשון, ובכליו אינו קונה אלא עד שיתן שם כל הפירות שהוא מוכר לו, משום דלא גלי מוכר דעתיה כשנותן בכליו של לוקח שהוא חפץ שיקנה לו כליו ללוקח, וכיון שמדד ונתן כל הפירות בכליו אמרי' מסתמא ניחא ליה דליקני כליו. אבל משיכה והגבהה כיון דמושך ומגביה בפניו אדעתא דלמקני עביד, וכיון דשתיק מוכר ודאי קונה, דכל שבפניו לא צריך למימר ליה לך משוך וקני כדקי"ל גבי חזקה. וכי היכי דלא בעי מדידה במשיכה, כדתנן משך ולא מדד קנה, ובקניית כלי בעי מדידה כדאמרי' מדד והניח ע"ג סימטא, ה"נ לא בעינן בקניית משיכה שימשוך כל הפירות, אבל בקניית כלי לא קנה עד שיתן בו סאה אחרונה.
וכתב הרב אלפסי ז"ל בהלכותיו, רב ושמואל דאמרי תרויהו כור בל' (סאה בסלע) אני מוכר לך יכול לחזור בו [ו]אפילו בסאה אחרונה, [כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה], ומשכחת לה בסימטא, א"נ ברשות לוקח והוא דאיתנייהו בכליו דמוכר, דאי ברשות הרבים הא קי"ל דאין כליו של לוקח קונה לו ברה"ר, ואי ברשות מוכר הא קי"ל נמי דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה לוקח, ואי ברשות לוקח (דלא) [ד]ליתנייהו בכליו דמוכר הא קאמר ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח ואע"פ שלא מדד, הלכך לא משכחת לי' אלא כדאמרי', אלו דבריו ז"ל. ואתה למד מדבריו דבסימטא אין כליו קונה לו אלא א"כ מדד, וברשות [לוקח] קונה בלא מדידה כמו שכתבנו למעלה.
כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה. טעמיה דרב דקסבר תפוש לשון אחרון, וטעמא דשמואל דמספקא ליה אי אמרינן תפוש לשון [ראשון או תפוש לשון] אחרון כדאיתא בסוף פרק השואל [ב"מ ק"ב ע"ב], הלכך מספיקא לא מפקינן מיניה דלוקח כיון דתפס, שהרי הפירות בתוך כליו, והיינו טעמא דלא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה קמא כההיא דאמרי' [שם ו' ע"ב] תקפו כהן מוציאין אותו מידו, משום דתפס ברשות שהרי המוכר מדד ונתן הפירות לתוך כליו של לוקח.
ה"ג, ת"ש אבל אם היתה מדה של אחד מהם ראשון ראשון קנה. ואם איתא לדרב ושמואל הו"ל למימר דעד שתתמלא המדה יכול לחזור בו, ופרקינן לה במדה שיש בה שנתות. וכגון שא"ל סאה בדינר שנת במעה אני מוכר לך, כגון שמחזקת סאה ויש בה שנתות לכל קב וקב ואמר שנת שנת במעה אני מוכר לך, ראשון ראשון קנה דקתני, היינו כשתגיע לשנת. ודוקא כשיש בה שנתות, אבל אין בה שנתות אע"פ שאמר לו קב במעה אני מוכר לך לא אמרי' כשיתן קב או יותר קנאו, [וכגון שהדבר ברור למראית העין שיש שם קב או יותר], אלא עד שתתמלא המדה לא קנה, לפי שאין ידוע בכוון מתי שיש שם קב מצומצם, וכשיש שם יותר מקב נמצא שאין כאן מדידה לקב, שהרי מותר הקב המעורב עם הקב ודאי לא קנאו, כיון שאינו קב שלם, וכליו אין קונה בו בסמטא בלא מדידה, וכמו שכתבנו למעלה, ומכאן יש לדבר ראיה. ויש לדחות, דלהכי אוקמוה בשיש שם שנתות (לא מוכר) דלאו אורחא דמלתא למכור לו קב וקב בפ"ע כיון שאין שנתות לקב ואינו ידוע מתי יש שם קב. ואית ספרי דכתיב בהו ת"ש ברשות לוקח כיון שקבל עליו מוכר קנה לוקח ואע"פ שלא נתמלאה המדה.
ת"ש השוכר את הפועל(ים) לעשות עמו בגורן היום בדינר ולגורן יפה סלע אסור. פירוש, דהוי אגר נטר לי דבשביל הקדמת המעות מוזיל גביה להשכיר עצמו בגורן כשער של עכשיו. מהיום בדינר ולגורן יפה סלע מותר, אם שוכרו מהיום שיעשה עמו במלאכה מעכשיו ועד שיעברו ימות הגורן ובדינר ליום, אע"ג דלגורן יפה סלע מותר. ואע"פ שמקדים לו עכשיו כל שכרו, דלא הוו מעות הלואה כיון דמהיום מתחיל עמו במלאכה אלא אגריה הוא דמקדים ליה. ושמעת מינה דאע"ג דשכרו כל יום ויום בדינר, כיון דשכרו עד שיעברו ימות הגורן כולה חדא שכירות היא, וכיון דמתחיל עמו מעכשיו במלאכה מותר ולא מיחזו מעות כהלואה, דאי אמרת כל יום ויום שכירות באנפה נפשיה הוא הואיל ושכרו בדינר ליום, אם כן כי מתחיל עמו במלאכה מאי הוי, מכל מקום אכתי לא מתחיל שכירות של ימות גורן, הלכך כי מקדים לו שכירות ימות הגורן כהלואה דמי ואסור לאוזולי גביה, וקשיא לרב ושמואל דאמרי כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה, דקסבר דכל סאה וסאה זביני באנפי נפשייהו.
<h2>דף פז.</h2>
אמר רבא ותסברא האי שכירות הוא ולזלזולי בשכירות מי אסיר. פירוש הלא מן הדין אע"פ שלא שכרו עד ימות הגורן מותר, דמעות שמקדים לו לאו הלואה נינהו כלל, אלא אגריה הוא דמקדים ליה, שהרי מעכשיו הוא נשכר לו לעשות עמו בגורן וכמי שלוקח חפץ הנמצא (בידו) [ביד חבירו] אע"פ שמתנה עמו שלא יתן לו החפץ עד חודש או שני חדשים, מותר להקדים לו המעות ולאזולי גביה, ולא אמרי' דמעות הלואה נינהו וכי יהיב ליה אותו חפץ בזול הוה אגר נטר ליה, אלא כיון דמעכשיו מכר לו אותו החפץ מכר גמור הוא הכא נמי שכירות גמורה הוא. והיכי דמי דאסרינן במכר להקדים לו מעות ולאזולי גביה, כגון שמוכר לו דבר שלא בא לעולם שאין כאן תורת מכר. ואם תאמר והלא בשכירות אפילו התחיל עמו במלאכה לא קנאו להשתעבד בו, דקי"ל [ב"מ י' ע"א] פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום. התם לאו משום דלא חיילא שכירות, אלא משום דכתיב כי לי בני ישראל עבדים, עבדי הם ולא עבדים לעבדים, וכל זמן שאינו חוזר בו הרי הוא נשכר לו בכסף שנתן, ואע"פ שלא התחיל עמו במלאכה, וכשוכר בית לדור בו לאחר חודש או שני חדשים דמי, שמותר להקדים לו מעות ולאזולי גביה, ה"נ כיון שגוף הפועל מצוי בעולם חלה עליו תורת שכירות ואע"פ שיכול לחזור בו ומעות לאו הלואה הן. הלכך הא דקתני רישא השוכר את הפועל לעשות עמו בגורן, מן הדין לא היה לו לאסור דזלזולי בשכירות מי אסור, אלא חומרא הוא דאחמור רבנן, דכיון דלא קא עביד בהדיה מתחזי כאגר נטר ליה, משום דפועל יכול לחזור בו ודמיא להו לאינשי כהלואה, וסיפא דקא עביד בהדיה לא דמיא להו לאינשי כהלואה. אע"ג דיכול לחזור בו, הלכך לא אחמור בה רבנן. ואע"ג דכל יומא שכירות באנפי נפשיה, כך נראה פירושא בעיני. ורבנו שמואל ז"ל פי' וזלזולי בשכירות מי אסיר, דדרך פועל שמשכיר עצמו בזול כשאינו מוצא להשתכר, ולא הוה מאי דקא מוזיל גבי' כרבית. ולא נהירא לן האי פירושא דהא אפי' שכירות כליו או בהמתו יש בו אונאה, ולא אמרו דבכל דהו מוגר בשאינו מוצא להשכירן. ויש אומרים כי היכי דאמרי' גבי פועל דאסור להקדים לו מעות ולאזולי גביה היכי דלא קא עביד בהדיה, ה"נ לענין זו ששנינו [שם ס"ה ע"א] מרבין על השכר ואין מרבין על המכר, דוקא כשהוא דר בבית מעתה, אבל אם שכרו לדור בו לסוף חודש או שני חדשים אסור להקדים לו מעות ולאזולי גבי'. ומסתברא לן שלא אסרו כן אלא גבי פועל דכיון שהוא יכול לחזור בו כי לא קא עביד בהדיה מתחזי כאגר נטר ליה, והיינו דקא מקשי רבא בפשיטות זלזולי בשכירות מי אסור הלא שנינו מרבין על השכר, ויכול לומר לו אם מעכשיו אתה נותן לי הרי הוא שלך בעשר סלעים וכו' וסתמא תנן, אפילו לא שכרו לדור שם מיד [אלא] עד חודש או שני חדשים, אלא רישא חומרא הוא, דכיון דלא עביד בהדי מתחזי כאגר נטר ליה, כיון דשכירות פועל לא הויא קניה ממש דיכול לחזור בו. ותדע דהאי דינא בפועל דוקא, מדלא תני ליה לא במשנה ולא בברייתא גבי שכירות חצר, וקתני להו גבי פועל.
עלה בידנו נכסים שאין להם אחריות אין ניקנין אלא במשיכה, במה דברים אמורים בדברים שאין דרכן להגביה. אבל בדברים שדרכן להגביה אע"פ שדרך למשכן גם כן לפעמים לא קנה אלא בהגבהה. ודברים שאין דרכן להגביהן שניקנים במשיכה, כ"ש שנקנה בהגבהה. לפי שהיא מעולה מן המשיכה. כללו של דבר הגבהה קונה בכל מקום ובכל הדברים, וכדתניא [פ"ו ע"א] הגונב כיס בשבת חייב בתשלומין שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת והעמידוה בכיס מלא שמשאו בכך ואין דרכו בהגבהה. וחבילות גדולות של פשתן אע"פ שמשאן כבד אין ניקנין אלא בהגבהה, שאין דרך למושכן לפי שהפשתן נשמט מן החבילה כשמושכין אותו, וכיצד הוא עושה, מתיר אגד ומגביה מקצתו, ואם טרח והגביהן כולו כאחת אע"פ שאין דרך לעשות כן קנה. אמר לו כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה [עד] אם כלו למדוד ולתת בתוך כליו של לוקח שהוא קונה בסימטא ובחצר של שניהם קנה. היה מודד בכליו של לוקח ונותן ע"ג קרקע בסימטא אף לאחר שהשלים למדוד כל הכור לא קנה, הואיל ולא קנה כל סאה וסאה בשעה שהיתה נתונה בכליו, שכל קנין או כלי או קנין משיכה או הגבהה שאינן קונין בשעתן אינן קונין לאחר זמן. האומר לחברו משוך פרה ולא תיקני לה עד לאחר ל' יום [לא קנה לאחר ל' יום]. אע"פ שלא קנה לו המשיכה חצירו קונה לו. א"ל כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך, כל סאה וסאה שמודד לתוך כליו של לוקח קנה, לפי שאנו מסופקים אם יש לתפוס לשון ראשון שעושה כל הכור מקח אחד או לשון אחרון שעשה כל סאה וסאה ממנו מקח בפני עצמו, לפי' כיון שהלוקח מוחזק שהפירות בתוך כליו המוציא מחברו עליו הראיה. ולמה אמרו שהלוקח מוחזק מחמת תפיסתו ולא אמרו שהמוכר מוחזק מחמת שהיו הפירות שלו מתחילה ולא יהא הספק מוציאן מחזקתו. לפי שתפיסת הלוקח ברשות המוכר היתה שהרי המוכר היה מודד ונותן לתוך כליו. א"ל כור בשלושים אני מוכר לך ומשך סאה סאה ראשון ראשון קנה, שכיון שהוא מושך בפניו אין צריך לומר לו זיל קני, והרי הוא כמי שא"ל קני מה שאתה מושך. היו הפירות ברשות הלוקח הן ע"ג קרקע הן בכליו, הרי קנה מיד כל הכור אע"פ שלא משך ואע"פ שלא מדד, כדתניא [פ"ה ע"א] ברשות לוקח כיון שקבל עליו המוכר קנה לוקח.
הכא במאי עסקינן דאמר ליה יפה לי קרקע כל שהוא וקנה כל מה שעליה. י"מ דשאלת הקרקע ניקנית בחזקה, שמחזיק בקרקע ומיפה אותה במכוש כל שהוא, וקונה הפשתן המחובר בה, שהשדה שהיא מושאלת לו זוכה לו. ול"נ לן האי פי' שאם בא להשאיל לו קרקע זו בחזקה לא הל"ל יפה לי, שאין כאן חזקה אם הוא מתכון בתלישה זו ליפות השדה לבעליה, אא"כ מתכון לקנות בה שדה זו בתורת שלו, והל"ל לך ויפה לך קרקע כל שהו, או יפה סתם. ועוד לשמואל [לעיל נ"ה ע"א] לא קנה אלא מקום מכושו ויפויו בלבד. [תיקשי ליה מתני', דהכי נמי לא ליקני אלא מקום ניכושו ויפוי בלבד], אלא שאפשר לך לומר בזו דמודה שמואל היכא דפי' לו שיקנה כל הקרקע במכוש אחד שקנה אותה כולה. וי"מ יפה לי קרקע כל שהו, בכסף שאתחייב לך בשכרך תקנה כל הפשתן, שכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע, ונקנה בכסף. ונראה בעיני דאפי' למ"ד [קידושין מ"ח ע"ב] ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף וכל פרוטה ופרוטה שמרויח נעשית הלואה ואין קונין בהלואה, הכא אין מתחייב לו בתלישה זו אלא פרוטה, ולא שייך למימר בפרוטה ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף. דעד שיתחייב לו פרוטה אינה נעשית מלוה עליו [וכשנתחייב לו פרוטה קנה הפשתן מיד עד שלא הספיקה להעשות מלוה] ועוד, דבתלישה כל שהו מחייב עצמו בפרוטה ואין כאן מלוה, כדאמרי' התם [ב"מ קי"ב ע"א] דאגריה לביטשי ביטשא ביטשא במעתא.
מתני' המוכר יין ושמן לחברו וכו' ואם היה סרסור ביניהן נשברה החבית נשברה לסרסור. פי', כגון שהיה הסרסור מודד להם בשכר, לפיכך הסרסור חייב בשבירת החביות כדין שומר שכר, ואע"פ שלא נשברה החביות בפשיעה נשברה לסרסור, ובלבד שלא נשברה באונס גמור אלא בכעין גניבה ואבידה, כך פי' הרב ר' יצחק בר מרדכי ז"ל. ומשום דאיירי במדת סרסור כדמוקי לה בגמ' קא מפרש הכא דין חיוב שמירת הסרסור, ואשמועינן דאע"פ שלא פירשו לו שהם נותנים לו שכר על שמירת החבית אלא על המדידה, הרי הוא נעשה שומר שכר משעה שהביאו שם החביות למדוד היין והשמן שבה. והראב"ד ז"ל פי' נשברה החבית, היינו חבית של סרסור, ואע"פ שהיא מושאלת למוכר וללוקח אין חייבין באונסין, דשאלה בבעלים הוא, שהסרסור נשכר להם למוד, וקשה לי אם כן ליתני נשברה המדה כלישנא דנקט ברישא עד שלא נתמלאת המדה.
מידת מי, אילימא מידת לוקח כי לא נתמלאת המדה אמאי למוכר מדה דלוקח הוא ראשון ראשון קנה. והא דלא אוקמה במידת לוקח ובשאין שם שנתות, ומשום הכי מוכר יכול לחזור בו עד שלא נתמלאת המדה, לפי שלא נגמר המקח וכדקי"ל [פ"ו ע"ב] כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפי' בסאה אחרונה. להכי לא אוקמה בהכי, דמסתמא מתני' מיירי על אנפא דמיירי בברייתא [פ"ה ע"א] דארבע מידות במוכרין, דקתני כי האי לישנא עד שלא נתמלאת המדה למוכר וכו' וע"כ מיירי אפילו בשיש שם שנתות מדקתני סיפא ואם היתה מדה של אחד מהן ראשון ראשון קנה, ואוקימנא לה כשיש שם שנתות. ורישא דקתני עד שלא נתמלאת המדה למוכר וכו', צריך אתה להעמידה במדת סרסור, [ומשום הכי פירשה דמתניתין נמי במדה דסרסור] לפרושי בה פירושא דסליק למתני' ו[ל]ברייתא דקתני בהכי כהאי לישנא, כן נראה בעיני.
<h2>דף פז:</h2>
ומיצה הרי היא של תרומה. אלמא מיצוי בכלל תרומה. [אם תאמר כיון דמדות של חולין בלא מיצוי ותרומה אחד מחמישים למה אמרו שהמיצוי של] תרומה, י"ל לפי שדעתו על המידה שהוא מפריש לתרומה שתהא כולה תרומה, ויכול אדם להוסיף על התרומה דקי"ל [ירושלמי פאה פ"א ה"א] עושה אדם כל גורנו תרומה, ודוקא תרומה אבל במעשרות אין יכול להוסיף דקי"ל [קידושין נ"א ע"א] המרבה במעשרות פירותיו מתוקנים ומעשרותיו מקולקלים. ואם תאמר היכי מוכח בגמרא ממתני' דתרומות דמיצוי בכלל המידה ותיקשי ליה אמתני' דהכא, דלמא התם היינו טעמא משום דאין ברירה וצריך הכלי הדחה לחולין. יש לומר א"כ ליתני הרכינה ומצית ה"ז אסורה, ומדקתני הרי היא של תרומה, אלמא חייב ליתן המצוי לכהן, ואם אין המצוי בכלל המדה אלא דאסור לזרים אלא משום דאין ברירה, אינו חייב ליתן המצוי לכהן [דספק ממון להקל ושמא המיצוי של חולין הוא אלא מוכרו לכהן] בדמי תרומה, כנ"ב. והא דקתני הרכינה ומיצת לאו דוקא הרכינה, אלא לכתחילה נמי יש לו להרכינה (נמי) כיון שהמצוי מכלל המדה. ועוד יש לפרש, דמיירי בשאינו קורא שם התרומה מעכשיו על המדה, אלא דעתו שתהא תרומה לאחר שיריק אותה, הלכך אם אין המצוי בכלל המדה, אשתכח דחולין הווה ואין כאן תערובות של תרומה כלל, וכיון ששנינו הרי היא של תרומה, ש"מ שהמיצוי בכלל המדה, וכי קתני נמי הרכינה ומיצת הרי היא של תרומה, לא חל שם תרומה על המצוי אלא לאחר שיריק אותו, והיינו דקתני הרכינה ומיצת דוקא הרכינה, אבל אם לא הרכינה ועירה לתוכה יין ושמן של חולין אין כאן לתרומה כלום. ושלשה דינין יש בדבר, אמר שני לוגין שאני עתיד להפרישן הרי הן תרומה מעכשיו, למ"ד אין ברירה אין התרומה חלה על אותן שני לוגין שהפריש, ולמ"ד יש ברירה מיחל ושותה מיד, ולכשיפריש שני לוגין הוברר הדבר שעל אותן שני לוגין חלה התרומה ולא על השאר. אמר הרי תרומה ומעשר בפי החבית, על זו שנינו (קודש) [תוספתא דמאי (פ"ח הי"ד) קרא שם לשולי חבית לא ישתה] מפיה, [לפיה] לא ישתה משוליה. אמר מה שאריק מן הכלי יהא תרומה, אין במה שנשתייר בכלי שום תערובות תרומה.
מתני' השולח את בנו אצל חנוני ומדד לו באיסר שמן נתן לו את האיסר ושבר את הצלוחית ואבד את האיסר. אית דגרסי' בגמ' בשלמא באיסר שמן בהא פליגי וכו'. ומפרשים שאינו שולח ביד התינוק אלא איסר, והא דקתני ואבד את האיסר, פי' אבד השמן שנתן לו חנוני באיסר. ור"ש ז"ל פי' כגון ששלח בעה"ב ביד בנו פונדיון שהוא שני איסרין, כדי שיתן לו החנוני שמן באיסר ויחזיר לו איסר, ומדד לו באיסר שמן ונתן איסר לתינוק ועכב הפונדיון לעצמו, ושבר התינוק את הצלוחית ואיבד את האיסר שנתן לו החנוני, ופליגי ר' יהודה ורבנן באיסר ושמן וצלוחית. וגמ' נמי גרסי' בשלמא באיסר ושמן בהא פליגי, וכן היא בספר ישן ספרדי. ואם תאמר ליתני לפונדיון במתני' לא הוצרך שכן דרך רוב סחורותם, [כי] איסרות לא היו מצויים [כ](ל)פונדיון כמו שנוהגין במחציות כאן שנותן פשוט ומקבל מחצה ואוכל דמי המחצה.
בשלמא באיסר ושמן בהא פליגי כו' אלא שבר את הצלוחית חנוני אמאי חייב אבדה מדעת היא, פי' במה נתחייב החנוני בשמירת הצלוחית שהרי החזירה למקום שנטלה משם דהיינו ביד תינוק, ואי משום דנעשה שומר אבדה בנטילת הצלוחית, ושומר אבידה חייב בפשיעה, הני מילי באבידה שאבדה לבעלים שלא מדעת, אבל זו אבידה מדעת היא ולא נתחייב החנוני בשמירתה מעולם. ואם תאמר באיסר ושמן נמי אמאי חנוני חייב והלא [הפונדיון] אבידה מדעת היא. [ולא נתחייב החנוני בשמירתה מעולם]. התם כיון שעכב הפונדיון לעצמו נתחייב בדמיו וחילופיו ובתשלומין גמורין נתחייב וכיון שלא נתכון בעל הבית לפוטרו בנתינתו ליד התינוק, דלאודעיה שדריה חייב. וכי תימא היאך יתכן לומר לענין איסור לאודעיה שדריה, אם הפונדיון מסר בידו כל שכן שהוא רוצה שימסרו האיסר בידו. ליתא, דכיון שאנו אומרים דלאודעיה שדריה לענין שמן שאם ישפך ויאבד רוצה הוא שישלח לו ביד אחר השמן והאיסר, שהרי כמו שישלח לו השמן ביד אחר יכול לשלוח לו האיסר עם השמן ביד בן דעת, ואין בדעתו לפטור החנוני מאונסי החליפין עד שישלח לו כל החליפין, דהיינו שמן ואיסר ביד בן דעת. ולמאן דגריס בשלמא באיסר שמן ומפרש שאינו שולח ביד התינוק אלא איסר, נראה דהא דאמרי' רבנן סברי לאודועא שדריה, אע"פ שמסר האיסר ביד התינוק אינו רוצה שימסור השמן בידו, לפי שאם ישפוך יאבד, והאיסר אם יפול מידו יטלנו, והיינו דלא קשיא לי' לתלמודא לענין איסר אבדה מדעת היא.
אמר רב הושעיא הכא בבעל הבית מוכר צלוחיות עסקינן וכגון שנטלה חנוני ע"מ לבקרה. ונעשה לוקח עליה ונתחייב באונסין וכדשמואל וכו', וכגון דקיצי דמי הצלוחית וכו' וכדמוקמא מילתא דשמואל בשמעתין. והא דקתני סיפא ומודים חכמים לר' יהודה בזמן שהצלוחית ביד תינוק וכו', ה"ה אם נטלה חנוני ולא נטלה על מנת לבקרה.
לימא דשמואל תנאי היא דר' יהודה דפטר לית ליה דשמואל. ואם תאמר דלמא לעולם אית ליה דשמואל, ולאו אמרת דמשום הכי פטר ליה ר' יהודה באיסר ושמן אע"פ שהיו עד עתה באחריות החנוני דאמרינן לשדורי שדריה ולפוטרו בנתינתו ליד התינוק, לענין צלוחית נמי מהאי טעמא קא פטר ליה דאמרי' לשדרי ליה ביד תינוק שדריה אע"פ שהיה חייב באחריות הצלוחית בשעה שנפלה. שתי תשובות בדבר, חדא דלענין איסר ושמן לא שייך למימר ליה לשדורי ליה בדרך מקח שדריה, דהיינו באחריות בעה"ב ולא באחריות החנוני מעולם באחריות שמן זה ואיסר לשום אדם, ומי יזקק את החנוני למכור ולחייב עצמו באחריות (על שימכור ועל שביד) [שימסור ליד] שליח של לוקח וכ"ש ביד קטן, שהרי אין דרך המוכרין לעשות כן, אבל לענין צלוחית שנטלה ע"מ לבקרה הלכך יש לי לומר דלשדורי צלוחית באחריות החנוני שדריה אם נטלה ע"מ לבקרה שלא נתכון לפוטרו מן האחריות שיש עליו. ועוד דמ"ט דר' יהודה דאמר דלשדורי ליה שדריה משום דשלח בנו אצלו, ואלו לענין צלוחית איכא למימר כי שדריה לשדריה ליה היכא דלא יטלנה ע"מ לבקרה, אבל אם יתחדש שום חיוב אח"כ על החנוני ויטול הצלוחית ע"מ לבקרה לא נתכון לפוטרו מן החיוב שיתחדש עליו.
אלא רבה ור' יוסף דאמרי תרוייהו הכא בחנוני מוכר צלוחיות עסקינן א"ה סיפא דקתני כו'. ורבה ור' יוסף דהוו מתרצין רישא דמתני', איכא למימר דודאי הוו ידעי סיפא דמתני', אלא דהוו ס"ל דסיפא הכי קאמר בזמן שהצלוחית כבר ביד תינוק, שהביא בידו מן בית אביו פטור דאבידה מדעת היא. וכי תימא מאי טעמא לא בעי תלמודא לפרושי לסיפא הכי, לפי שאם פירשה כך לא הוה צריך למיתני ומדד החנוני לתוכה. אלא ודאי ה"ק מדד חנוני לתוכה ולא נטלה מיד תינוק, הא אם נטלה מיד תינוק חנוני חייב.
<h2>דף פח.</h2>
הב"ע כגון שנטל החנוני למוד בתוכה. (וכדקתני) [וכדקא סלקא דעתא] מעיקרא, ודקא קשיא לך אבידה מדעת היא כדרבא דאמר רבא הכישה ונתחייב בה, פי' לענין זקן ואינה לפי כבודו אתמר [ב"מ ל' ע"א], דאע"ג דפטריה רחמנא מהשבה כיון דהכישה נתחייב בה, הכא נמי לענין אבידה מדעת אע"ג דפטריה רחמנא מהשבת אבידה כיון שנטלה נתחייב בהשבתה.
הכא במאי עסקינן כגון שנטלה חנוני למוד בה לאחרים. וסיפא דקתני ומודים חכמים לר' יהודה בזמן שהצלוחית ביד תינוק, ה"ה אם נטלה חנוני למוד בה לתינוק, ולא אתא אלא לאפוקי נטלה למוד בה לאחרים.
ובשואל שלא מדעת קמפלגי מ"ס שואל הוי. הלכך לאלתר שהשלים למוד בה כלתה שאלתו, וכיון שהחזיר למקום שנטל דיו. והא דפשיטא לן לעיל שאם נטלה ע"מ לבקרה חנוני חייב כיון דאית לן דשמואל, התם משום דנעשה לוקח הלכך לא סגיא בהשבה למקום שנטל. אי נמי התם כשואל מדעת הוא, דכיון שבעל [הבית] מוכר צלוחיות מימר אמר אם ירצה יקחנה חייב להחזירה ליד בעה"ב, אבל היכא דשואל שלא מדעת הוא דיו שיחזיר למקום שנטלה. וקשה לי הא דאמרי' לעיל כגון שנטלה חנוני למוד בתוכה, וכדרבא דאמר רבא הכישה נתחייב בה, כי נתחייב מאי הוי ליהוי כשואל, דהא פשיטא לן הכא דלמ"ד שואל שלא מדעת שואל הוי דיו שיחזיר ליד התינוק, ואע"ג דאידחיא לה ההיא אוקימתא, הא לא פרכה תלמודא מהאי טעמא. וי"ל כיון דס"ד דנתחייב בה מטעם השבת אבידה וכאלו הוא אבידה (עולה) [שלא] מדעת, א"כ השבה ליד תינוק לאו השבה היא, ואע"ג דקיי"ל [ב"ק נ"ז ע"א] הכל צריכין דעת חוץ מהשבת אבידה, השבה למקום המשתמר בעי.
ומר סבר גזלן הוי. והא ודאי גזלן השבה בעי, וכשהחזירה ליד תינוק אין זו השבה, ואפי' למ"ד בפ' הגוזל ומאכיל [ב"ק קי"ז ע"ב] שלא מדעת אפי' מנין לא צריך, התם לפי שהוא מחזיר למקום המשתמר. מהא דאמרי' בשמעתין כגון שנטלה למוד בתוכה וכו' וכדרבא. ודחיא אימא דשמעת ליה לרבא גבי בעלי חיים דאנקטינהו ניגרי דברייתא, ש"מ דכי היכי דאמרי' בבעלי חיים לענין זקן ואינה לפי כבודו הכישה נתחייב בה, ה"נ לענין אבידה מדעת כגון ששלח רגל בהמתו לרעות במקום שאין משתמר כלל ומצאה חברו והכישה נתחייב בה.
לעשרו [אי] אפשר מפני שמפחיתו בדמים. ודוקא לענין מעשר שני ולענין תרומת מעשר שאין לו להחזירם ליד המוכר, דכיון שהוא אומר שכבר עשר ואנו חושדין אותו שמא לא עשר, ה"נ חושדין שיאכל תרומת מעשר, ומעשר שני חוץ לירושלים או ימכרם לאחרים. לית ליה כמ"ד [דמאי פ"ד מ"א] אם בחול שואלו ואוכלו על פיו שאימת דמוע עליו, אבל מעשר ראשון ומעשר שני של דמאי הרי הן שלו שכיון שמותרין לזרים, ומעשר דמאי ספקא הוי וספק ממון אין צריך לתנם ללוי ולעני, הלכך מעשרן ומחזירן למוכר. ותרומה גדולה אין צריך להפריש מדמאי דעמי הארץ מפרישין תרומה גדולה.
מעשרו ונותן דמי מעשר ושאר הירק מחזיר, וכגון שמחזיר לו מדעתו של מוכר, כיון דאזיל ומוקים לה בירא שמים אין להחזיר אלא מדעתו, וכדקתני רישא גמר בלבו לקנות קנה וחייב במעשר, כלומר קנה כיון דירא שמים הוא וחייב במעשר דעתה שמחזירו מדעתו.
עלה בידנו השולח בנו אצל חנוני ופונדיון וצלוחית בידו למכור לו שמן באיסור ויחזיר לו איסר, שהפונדיון שני איסרין, מדד לו החנוני באיסר שמן ואיסר נתן לו, ושבר התינוק את הצלוחית ואבד את האיסר שבידו, החנוני חייב על השמן ועל האיסר, שלא שלח בעה"ב ע"מ שישלח החנוני השמן והאיסר ביד התינוק, אלא להודיעו שהוא צריך שמן ושישלח לו ביד אחר השמן והאיסר. ואין החנוני חייב על הצלוחית, לפי שהיא אבידה מדעת ואינו מתחייב בנטילתה מדין השבת אבדה, לפיכך כיון שהחזירה למקום שנטל משם פטור. נטל החנוני את הצלוחית למוד בה לאחרים ואח"כ נתנה ליד התינוק, חייב גם על הצלוחית, לפי שהשואל שלא מדעת גזלן הוא וחייב בהשבה, ונתינת הצלוחית ביד התינוק אינה השבה. היה בעל הבית מוכר צלוחיות, ודמי הצלוחיות קצובים, נטל החנוני את הצלוחית ע"מ לבקרה והדבר ידוע שבעה"ב רוצה שיקחנה כל הרוצה ליקח בדמים הקצובים לה, ולאחר שבקרה החנוני לא חפץ בה והחזירה ביד התינוק, הרי החנוני חייב על הצלוחית, לפי שנעשה לוקח עליה ונתחייב באחריותה, לפיכך אינו נפטר בהשבתה ליד התינוק דאמר שמואל הנוטל כלי מבית האומן ע"מ לבקרה ונאנס בידו חייב והוא שדמיו קצובין. הגביה חתיכת בשר מבית הטבח לקנותה, ודמיה קצובין, בזמן שצריך לקנות את כולה נעשה עליה לוקח וחייב באונסיה, אינו צריך [אלא] למקצתה לא נעשה לוקח עליה, בד"א כשהגביה לראות ולהמלך אם טוב בעיניו לקנותה, שהמוכר אינו יכול לחזור בו כיון שהניח לו להגביה והלוקח יכול לחזור בו, אבל אם נתרצה כבר לקנות חצי החתיכה או שלישיתה, כיון שהגביה קנה בה כפי אותו השיעור [שנתרצה לקנות] וכדתנן [פ"ד ע"ב] משך ולא מדד קנה. הרי שהיו לפניו כלים למכור ודמיהן קצובין, ובא אחד והגביה אחד מהן והקדישו המוכר אינו קדוש, לפי שאין אדם מקדיש דבר שאינו שלו. אבל אם אין דמיהן קצובין והקדישו המוכר הרי הוא קדוש ואע"פ שאינה ברשותו, לפי שהוא כפקדון ביד זה, שהרי לא נתכוון לגזלו אלא לקנותו לרצונו של זה, ופקדון הרי הוא ברשות בעליו להקדישו ולמכרו. גזל ולא נתייאשו בעלים שניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו (שלו ברשות) [ב"ק ס"ח ע"ב], הלוקח ירק בירר והניח בירר והניח אפי' כל היום כלו לא קנה. ירא שמים והוא השלם במדרגת הקדושה שהיא מביאה לידי יראת חטא [ע"ז כ' ע"ב], כיון שגמר בלבו לקנות אינו חוזר בו, שנאמר ודובר אמת בלבבו.
<h2>דף צד.</h2>
אמרי ליה דינא וגמרי' מינה לדינא אחרינא, אמרי לה קנסא ולא גמרינן מינה לדינא אחרינא. אי נמי דלא מגבי' ביה בבבל, מיהו אם תפס לוקח מיניה ואפילו בסהדי לא מפקינן מיניה.
אמרי לה דינא מאן דיהיב זוזי אפירי שפירי יהיב ורובע לא טרח איניש. ולפיכך אין המוכר זקוק לטרוח בשביל רובע לסאה, שאין דרך בני אדם לטרוח בשלהם לנפות בשביל תערובת שיעור מועט כזה. א"נ ברובע לא הטריחו על המוכר לנפות מפני שהוא מצוי.
יותר מרובע טרח וכיון דטרח טרח בכוליה. הלכך זקוק היה המוכר לטרוח ולנפות את כלו, ולא אמרינן דכיון דלא טרח איניש בשביל רובע הא אתיהיב ליה מאת המוכר שיעורא דרובע למחילה, דאין אדם מוחל על רובע אלא על דעת שאין שם יותר מרובע.
והיכא דאיכא רובע קטנית לסאה וחזיוה סהדי למוכר דעריב בידים חצי רובע או שליש רובע, דנראה דכולי עלמא קנסי' ליה בכולי רובע, ואפילו למאן דאמר דינא ולית ליה טעמא דקנסא, כאן דודאי עריב מקצת דאיכא למימר דכולי רובע עריב דברי הכל קנסי ליה. והכי מוכחא סוגיין דאמרינן לקמן [ע"ב] לתרוצי אליבא דמאן דאמר דינא הכא מי יימר דערובי עריב, מכלל דהיכא דודאי עריב דברי הכל קנסי' ליה.
כל סאה שיש בה רובע ממין אחר ימעט. ודבר מצוי הוא שיש בסאה חטים תערובות עד רובע ממין אחר, הלכך כיון דאורחייהו בהכי אין בזריעתם משום כלאים, אבל כשיש בסאה רובע שלם ממין אחר ימעט מרובע ויזרע. ורז"ל פירשה במחובר, וכשיש בו רובע ממין אחר ימעט ויתלוש מן המין האחר עד שלא ישאר שם רובע בסאה, אף על גב דקי"ל [פסחים כ"ה ע"א] זרוע מעיקרו בהשרשה, ה"מ לענין כלאי הכרם דכיון דאשרושי תו לית להו תקנה אבל כלאי זרעים אין נאסרים בהנאה אלא שהזורע והמקיים לוקה. ומביא ראיה מהא דאמרינן לקמן [ע"ב] משום דמיחזי כמקיים כלאים ולא נקט כזורע כלאים. ויש לי להביא ראיה דבזרעין תלושין איירי, מדאמרינן עלה בירושלמי במסכת כלאים [פ"ב ה"א] כיצד ימעט או יפחות או מוסיף על סאה. וגרסינן נמי בפ' בית השלחין [מו"ק ו' ע"א] בענין הא דתנן יוצאין בחולו של מועד על הכלאים ועד כמה אמר ר' (שמעון) [שמואל] בר יצחק כאותה ששנינו כל סאה שיש בה רובע ממין אחר ימעט, פי' וכדרך שאמרו בבא לזרוע דכל סאה שיש בה רובע ממין אחר ימעט כך אמרו במחובר, ואס"ד דמתניתין במחובר הל"ל עד כמה כדתנן כל סאה שיש בה רובע כו', ולא הל"ל אמר רב שמואל בר רב יצחק, כיון שהוא משנה שלימה במחובר שהמשניות ידועות היו לכל ואין זה דרך התלמוד להזכיר האמוראים על הבאת משנה מפורשת בלא דיוקא, ויש לדחות דאיצטריך לרב שמואל בר רב יצחק לאשמועינן דאין שלוחי ב"ד עוקרין יותר משיעור הראוי ומשום קנס, ומכל מקום למדנו מן הירושלמי ומסוגיא בפ' משקין שהדין כך בין במחובר בין בבא לזרוע דכל סאה שיש בה רובע ממין אחר ימעט, ומעתה יתכן שהמשנה כוללת שני הדינים והיינו דאמרי משום דמיחזי כמקיים כלאים ולענין מחובר נקט האי לישנא. ויש לומר דלענין תלושין נמי נקט והכי פירושה שאר בני אדם דזורעין מין אחד בתערובת פחות מרובע ממין אחר שרי, אבל הכא כמקיים כלאים מיחזי, כלומר כמאן דניחא ליה בכלאים כיון שבורר מקצת ומניח מקצת מדעת, וכיון שהוא מגלה דעתו דניחא ליה באותו תערובת הוי עליה תורת כלאים ואסור לעשות מעשה שניכר ממנו דניחא ליה בכלאים, ומתורת כלאים אנו למדין כן שאסרה תורה לעשות גדר וקיום לכלאים אף על פי שלא זרען ודרשינן לה [מו"ק ב' ע"ב] מדכתיב כלאים (שדה) [שדך]. מיהו זריעת כלאים לא מיקרי כיון שהוא זורע כדרך הזורעים מין אחד ומשום גלוי דעתו לא מיקרי זורע כלאים.
סברוה דרובע דכלאים כיתר מרובע דהכא דמי, ולא אמרינן שהוא זקוק לברור ולעקור משם כל הנמצא בו ממין אחר, ולמ"ד קנסא קא מקשינן, דודאי כיון דקתני ימעט אלמא רובע לא שכיח וכיתר מרובע דמי לגבי כלאים, הלכך הו"ל למימר דכיון דלא שכיח איהו הוא דעריב ולמקנסיה בכוליה רובע לעקור את כולן. ואף על גב דגבי מוכר אמרינן דרובע שכיח והוי מחילה ולא אמרינן דערובי עריב, היינו טעמא דמילתא דרובע שכיח ולא שכיח, א"נ ספק שכיח ספק לא שכיח, וגבי מכר אזלינן לקולא גבי נתבע, וחשבינן ליה כמאן דשכיח ולא יחזיר לו מוכר כלום, וגבי כלאים אזלינן לחומרא ודנין אותו כיתר מרובע דלא שכיח, כך פירשה רבינו יצחק ז"ל. ולמ"ד דינא ליכא לאותובי מיניה דהא דרב הונא דאמר אם בא לנפות כו', טעמא משום מאן דיהיב זוזי אפירי שפירי יהיב, וכיון דטרח ביותר מרובע יש לו לטרוח בכלו דלא מחיל לוקח מידי אלא היכא דאין דרכו לטרוח, אבל לענין כלאים כיון דפחות מרובע ממין אחר כמין אחד דמי משום דשכיח תערובת דידיה ומותר לזרוע לכתחלה, היכא דאיכא נמי רובע או יותר מרובע כיון שימעט מרובע שרי דשוב אין שם כלאים הלכך ליכא לאותובי מידי מיניה לרב הונא. ויש לפרש עוד דלמ"ד דינא נמי מקשינן מינה, כיון דבעלמא כשיש שם יותר מרובע דרך בני אדם לטרוח ולנפות את כולו. לענין כלאים נמי כשני מינים דמי, והוה לן למימר שיברור את הכל. ולשון ראשון עיקר, דכוליה סוגיא פחות מרובע איירי, וליכא למימר דעריב ביה מידי ולא שייך למקנס בה כלל.
אי הכי אמאי ממעט משום חומרא דכלאים. פי' דגזרינן רובע אטו יותר מרובע דהוי כלאים וצריך למעט, הלכך ברובע נמי ימעט, ובמיעוט מיהת סגי, אף על גב דגזרינן אטו יתר מרובע, דהא ביתר מרובע נמי במיעוט סגי מן התורה, כיון שממעט מרובע שוב אין שם כלאים, אלא דקנסא בעלמא הוא דאמרינן ביתר מרובע שיבור את הכל, וגזרה לקנסא לא קנסינן, ולפיכך רובע מיהת במיעט סגיא.
<h2>דף צד:</h2>
אי הכי אימא סיפא ר' יוסי אומר יברור. פי' אא"ב רובע דכלאים כיתר מרובע דהכא דמי, משום דרובע לא שכיח וחיישינן דלמא ערובי עריב, בהא פליגי ת"ק ור' יוסי, דת"ק סבר בין רובע בין יתר מרובע ימעט דלא קנסינן לבור את הכל ודלא כמ"ד קנסא, ור' יוסי סבר כיון דלא שכיח אמרינן הוא דעריב וקנסינן ליה לבור את הכל. וליכא לסיועי למ"ד קנסא מדר' יוסי, דהא איכא למימר משום חומרא דכלאים קניס ר' יוסי, וליכא למילף מינה לענין מכר, ומ[מ]לתיה דת"ק איכא לאותובי למ"ד קנסא, דהא אפילו גבי כלאים לא קנסינן היתרא משום איסורא. אלא אי אמרת דרובע דכלאים כרובע דהכא, והכא אמרינן דשכיח, מ"ט דר' יוסי דאמר יבור, דיו שימעט משום גזרה דיתר מרובע, ולמה הוא מחייבו לבור, דהא יותר מרובע גופיה אין צריך לבור אלא מקנסא, והיא גופה קנסא ואנן ניקום ונגזור גזרה לקנסא לומר דברובע נמי יבור. וה"מ לשנויי דבהא פליגי, דת"ק סובר רובע שכיח ור' יוסי סבר שכיח ולא שכיח, הלכך רובע דכלאים כיותר מרובע דמי, אלא דלא ניחא לתלמודא לאוקמי פלוגתייהו בכהאי גוונא שיחלקו אם רובע שכיח או אם שכיח ולא שכיח. ופרקינן התם היינו טעמא דר' יוסי משום דמיחזי כמקיים כלאים, כיון דחזו ליה שהוא ממעט ויודעים שזה זרוע כלאים ולא ידעי דבמיעוט סגיא, וכי חזו ליה שהוא מניח שם מאותו המין אומרים שהוא נמלך מעקור הכלאים אחר שעקר מקצתם. ואם באנו לפרש דהא דמותבינן סברוה דרובע דכלאים כיתר מרובע דהכא דמי למ"ד נמי דינא קמקשה, דכיון דטרח איניש טרח בכוליה הלכך תורת כלאים על כל הרובע וצריך לבור את הכל, לא מסתגיא לן סוגיא כלל, דהיכי משני עלה ואזיל דרובע דכלאים כרובע דהכא דמי ומשום חומרא דכלאים נמעט, כלומר דגזרינן אטו יותר מרובע, ויותר מרובע מן הדין יש לו לבור את הכל דתורת כלאים על כל הרובע, ואם כן כיון דגזרינן רובע אטו יותר מרובע הוה לן למימר נמי יבור, שהרי ביתר מרובע אם ימעט ולא יבור הכל לא תיקן כלום לענין כלאים, ועכשיו כשאתה גוזר רובע אטו יותר מרובע מה תועלת במה שאתה אומר ימעט. ועוד מאי האי דמקשינן א"ה אימא סיפא ר' יוסי אומר יבור, והא ודאי כיון דגזרינן רובע אטו יותר מרובע צריך לבור כמו יותר מרובע שיש לו לבור מן הדין ולא מקנסא, אלא ש"מ דלמ"ד קנסא בלחוד מקשינן ושקלינן וטרינן וכמו שפירשנו כן נראה בעיני. ולמ"ד דינא ל"ק ולא מידי דלעולם רובע דכלאים כיתר מרובע ואפילו הכי ימעט ודיו, וה"ה ליותר מרובע דלא שייך למימר מנפה את כולו למ"ד דינא, אבל לענין מכר משום דמאן דיהיב זוזי אפירי שפירי יהיב, ור' יוסי דאמר יבור סבר דקנסינן היתרא משום איסורא, ומ"מ הוה מסתייע למ"ד דינא ממילתיה דת"ק דלא קנס דהלכה כרבים. מיהו למסקנא הה"נ מפרשינן למ"ד דינא דטעמא דר' יוסי דאמר יבור משום דמיחזי כמקיים כלאים, כי היכי דאסיק תלמודא למ"ד קנסא, וטעמא מעליא הוא. אי נמי משום חומרא דכלאים קניס ר' יוסי ולפיכך יבור דרובע דכלאים כיתר מרובע דמי. דלא שכיח, ולעולם גבי מכר לא קניס אפילו ביתר מרובע.
ת"ש דתני רבין לא את המותר בלבד כו'. משנה שלימה היא בפרק בית כור [ק"ג ע"ב] אלא דמתרצינן התם [ק"ד ע"ב] לישנא דמתניתין מתוך ברייתא זו לפי' הביא זאת הברייתא, והיא שנויה בענין האומר לחברו בית כור עפר אני מוכר לך דקתני רישא פיחת רובע לסאה או הותיר רובע לסאה הגיעו, יתר מכאן יעשה חשבון מיהו מחזיר לו מעות אם רצה או מחזיר לו קרקע, ולמה אמרו מחזיר מעות כדי ליפות כחו של מוכר שאם שייר בשדה בית ט' קבין ובגנה בית חצי קב וכדברי ר"ע בית רובע מחזיר לו קרקע, הא לאו הכי מחזיר לו מעות.
ולא את המותר בלבד הוא מחזיר כו'. פי' היכא דאיכא בההוא בית כור מותר על רובע לסאה ובין הרובעים והמותר יש שם יתרון ט' קבין מחזיר לו המותר והרובעים. אלמא כיון שהיתרון דבר חשוב מחזיר לו את הכל ולא אמרינן כבר נתן רובע לכל סאה למחילה, ה"נ לענין רובע קטנית לסאה אם יש שם מותר על רובע קטנית מנפה את כלו, ולא אמרינן כיון דלא טרח איניש בשביל רובע, הא אתיהיב ליה מעיקר המכר שיעורא דרובע למחילה, לפי שאין אדם מוחל על רובע אלא על דעת שאין שם יתר מרובע, ומסייע למאן דאמר דינא.
<h2>דף צה.</h2>
הכי השתא הן חסר הן יתר א"ל רובע לא חשיב יתר מרובע חשיב דכיון דה"ל ט' קבין הויא ליה ארעא חשיבתא באנפי נפשה והדרא. פי' התם היינו טעמא דרובע לסאה הויא מחילה, משום דהן חסר הן יתר א"ל, ואם לא מפני שהתנה עמו הן חסר הן יתר אפילו רובע לסאה לא הויא מחילה, הלכך יתר מרובע לסאה כיון דאינו בכלל התנאי מחזיר לו את כלו, דבמכירת קרקעות לא מחיל איניש ולא מידי אפילו בפחות מרובע, הרי שדרך בני אדם לצמצם ולדקדק במכירתה ולהוסיף דמים בשביל תוספת המדה, וכדאמרינן לקמן התם שוה בשוה אמר. ומאי דאמרינן [ק"ד ע"א] דהוסיף רובע לסאה הגיעו, לא מפני שדרך למחול עד רובע אלא משום דא"ל בפי' הן חסר הן יתר, הלכך אמרינן מחזיר את כולו ולא אמרינן דרובע לסאה מאותו יתרון הויא מחילה לפי שדרך בני אדם שמדקדקין ואין מוותרין במכירתם. ולא דמי לההיא דרובע טנופת לסאה, שדרך בני אדם לוותר על כך ושלא להטריח לו לנפות בשביל רובע לסאה, ובלא שום תנאי שהתנה עם הלוקח הגיעו, הלכך אפילו בשיש שם יותר מרובע איכא למימר שהוא מוחל עד רובע ולא ינפה לו את המותר. ואף על גב דאסיקנא [שם] דסתמא נמי כהן חסר הן יתר, לא מפני שדרך לוותר על כך, אלא היינו טעמא לפי שהוה ליה להזכיר מדה בחבל ולא הזכיר כמאן דאמר הן חסר הן יתר דמי, דשם בית כור עליו, אף על פי שפיחת רובע לסאה או הותיר רובע לסאה, שאין הדבר מצוי שימצא ביד אדם בית כור או לתך מכוון ומצומצם ולפיכך ה"ל להזכיר מדה בחבל, וכיון שלא הזכיר כמאן דא"ל הן חסר הן יתר דמי. ולא מתוקמא מתניתין בשלוקח בית כור מתוך בקעה גדולה וטעה והותירה המדה, דהתם אפילו כל שהוא יחזיר היכא דא"ל בית כור סתמא, כ"נ בעיני.
והא דאמרינן מיהו רובע לא חשיב. פי' אף על גב דאיכא ט' קבין מותר כל זמן שאין שם יתר מרובע לסאה כגון דזבין ליה שני כורין מחילה הויא בכלל הן חסר הן יתר הוי, דרובע לסאה לא חשיב דקי"ל [ק"ד ע"א] כר"נ דאמר נותן ט' קבין ומחצה לכל כור, כך פירושו בעיני. ואם תאמר כיון דקי"ל כרב הונא דאם בא לנפות מנפה את כלו, היכא דאיכא מותר רובע לסאה ולא הוי ט' קבין, כגון שיש שם ח' קבין לכור דאיכא חצי קב טפי מרובע לסאה, למה אינו מחזיר את כל הרובעים במעות (כגון) [כיון] שמחזיר את המותר. יש לומר דשאני התם דא"ל הן חסר הן יתר הלכך לעולם רובע לסאה הויא מחילה אף על גב דאיכא יותר מרובע לסאה, עד שיצטרף המותר לשיעור קרקע הראוי בפני עצמו דהיינו ט' קבין, אבל היכא דליכא מותר ט' קבין, מחזיר לו במעות מה שיש שם יותר על רובע לסאה אף על פי שא"ל הן חסר הן יתר והרובעים הוו מחילה. מיהו רב הונא גופא ס"ל דהיכא דאיכא מותר על רובע לסאה אף על גב דלא הוי ט' קבין מחזיר את הכל, כדמוכח בפרק בית כור [ק"ד ע"א], ורב האי גאון ז"ל [ספר המקח שער כ"ה] פי' בפ' בית כור דהא דתנן ולא את המותר בלבד הוא מחזיר כו' לא קאי היכא דשייר בבית כור ט' קבין, אלא כל היכא דאיכא מותר מרובע לסאה כגון שיש שם ח' קבין מחזיר את הכל במעות בין לר"נ בין לרב הונא, וקשה לי לפירושו הא דאמר בשמעתין כיון דה"ל ט' קבין הויא ארעא חשיבתא כו' ובפרק בית כור אנו מוסיפין ביאור בדברים אלו. ועי"ל הכי השתא התם הן חסר הן יתר, לא בפי' א"ל הן חסר הן יתר ולמה הוא מחזיר כל הרובעין כולה אפילו לרב הונא דאמר אם בא לנפות מנפה את כלו, אלא ע"כ היינו טעמא דכיון דה"ל ט' קבין הו"ל ארעא חשיבתא באנפי נפשה והדרא כלה שאין הקרקע הראוי בפני עצמו בכלל הן חסר הן יתר.
<h2>דף צו.</h2>
כל שלשה ימים הראשונים ברשות מוכר. וכגון שלא טעמו הלוקח בשעה שלקחו, דאמרינן כיון שהחמיץ תוך שלשה ימים ודאי בשעה שלקחה הוה ריחיה חלא והוי מקח טעות, אבל אם מתחלה טעמו והוי ריחיה וטעמיה חמרא על כרחך אח"כ החמיץ, וחכמי צרפת פירשו דמיירי בשטעמו, דהרי סתמא דמלתא שטועמו הלוקח בשעת המקח, ואפילו הכי סבירא ליה לרב דכל שלשה ימים הראשונים ברשות מוכר דאי אפשר לו שיחמיץ בפחות משלשה ימים, והא ודאי תוך שלשה ימים הוה ריחיה חלא, ואף על גב דטעמיה לאו אדעתיה.
<h2>דף צו:</h2>
ושמואל סבר כיון דטעמיה בשעת מכירה והוה חמרא ודאי יש לנו לתלות דמחמת הטלטול החמיץ אחר כך, ולפיכך תולים בטלטול, לפי שאין לתלות בריעות היין דאין מתחמץ בפחות מג' ימים, אלא ודאי מפני הטלטול החמיץ, אבל בעלמא אין תולין בטלטול אלא בריעות היין, דאמרינן לקמן [צ"ח ע"א] אבל בקנקנים דמוכר אומר לו הא חמרך והא קנקנך, ואין תולין שהחמיץ על ידי טלטול אלא תולין ביין או בקנקנים, ואפילו אם טעמו מתחלה והוה ריחיה וטעמיה חמרא כיון שהחמיץ לאחר שלשה ימים. ולפי דבריהם שאין הדבר רגיל להיות כך, אלא הכא בלבד תולין בטלטול, לא הוי ליה להזכיר חמרא אלא הוי ליה למימר ושמואל אמר אכתפא דגברא שוור, כלומר במקום זה כיון שהחמיץ תוך שלשה, והשתא דנקט חמרא אכתפא דגברא שוור משמע דכך תולדת היין ודרכו, וכעין הא דאמר רב חייא בר יוסף חמרא מזלא דמאריה גרים. ועוד דלא מסתבר דלימא רב כל שלשה ימים הראשונים ברשות מוכר כיון דטעמיה והוה ריחיה וטעמיה חמרא. ועוד יש לשאול מה בכך אם הטלטול גרם כיון שלקחו על מנת לטלטלו, ה"ל למכור יין הראוי להתקיים אחר הטלטול, כי היכי דאמרינן לקמן דהיכא דאמר ליה למקפה יש לו למכור יין הראוי להתקיים, ולקמן מפרשים לה בטעמא דמסתבר.
הך פלותא דרב ושמואל על ענין משנתנו הוא [צ"ז ע"ב], דתנן המוכר יין לחברו והחמיץ אינו חייב באחריותו, ונחלקו רב ושמואל אם החמיץ תוך שלשה כיצד הדין, והא דאייתי לה תלמודא הכא משום דאיירי בדין תוך שלשה, בשמעתין לעיל.
וביתר מכדי מדתו מי פליגי. איכא למידק אמאי לא אקשי דעדיפא מינה, ולימא ובכדי מדתו מי לא פליגי. יש לומר דכי קאמר רבא דהיכא דרמא תלתא ואתא תלתא דלכ"ע לאו כלום הוא, לומר דבין אחרים בין רבנן כולן שוין דלאו כלום הוא, ומיהו ר' יהודה ודאי פליג עליה, אלא דקא בעי רבא לאוקמי בין רבנן בין אחרים כרבנן דפליגי עליה דר' יהודה ופוטרין מן המעשר כשמצא כדי מדתו, וכי קאמרי אחרים דשמרים שיש בהם טעם יין מברכין עליהם בורא פרי הגפן כשמצא יותר מכדי מדתו דוקא קאמרינן, כגון דרמא ג' ואתא ג' ופלגא, אבל ודאי לר' יהודה אפילו היכא דרמא ג' ואתא ג' מברכין בורא פרי הגפן עליה. אבל על הא דקאמר רבא דביתר מכדי מדתו פליגי קא מקשה תלמודא שפיר, דאם כן קשיא דרבנן אדרבנן דמחייבי במעשר יותר מכדי מדתו, ומאי טעמא קא מוקים רבא סברא דרבנן דהכא דלא כרבנן ור' יהודה, דכולן שוין דביתר מכדי מדתו (יהיב) [חייב] במעשר.
<h2>דף צז.</h2>
מצא בה כדי מדתו פטור. קשיא לי אמאי פטור כיון שיש שם נותן טעם, שהרי כל איסורין שבתורה בנותן טעם, והכא טעם יש בו, דמוקי לה בחולין בפ"ק [כ"ו ע"א] בשהחמיץ ובהכי דוקא מיחייב ר' יהודה, אלמא שנותן טעם ואין לומר דנ"ט לפגם הוא הכא, דאם כן למה מתמדין אם הוא פוגם. ועוד דאמרינן לקמן שמרים של תרומה ראשון ושני אסור ושלישי מותר, פי' אף על פי שיש בו נותן טעם, מדקאמר ר"מ עלה [אף] שלישי בנותן טעם ושל מעשר ראשון אסור ושני מותר, ואלו היה נותן טעם לפגם לא הוו אסרי רבנן ראשון ושני בתרומה, ולא ראשון במעשר שני, ומאי שנא טבל מתרומה ומעשר שני דאסרינן ביה תמד ראשון מיהת, דהא ודאי ראשון ושני דקאמרינן לאו ביתר מכדי מדתו, דאם כן בג' נמי ליתסר. ותו קשיא לי בהא דמקשי תלמודא ואזיל ע"כ לא פליגי אלא בכדי מדתו אבל ביתר מכדי מדתו לא פליגי. פי' וכיון דמחייבי רבנן במעשר ה"ה לענין ברכה חמרא מעליא הוא, ומאי קושיא ודאי לענין מעשר יש לחייב מכי הוי נותן טעם, כשאר כל איסורים שבתורה שהם בששים, אבל לענין ברכה בעינן כוזא דחמרא בתלתא דמיא. ופי' רבנו יצחק ז"ל דהך מתניתין בדמאי מיירי, ומשום הכי פטרי רבנן מכדי מדתו כדאמרינן לקמן כאן במעשר ודאי כאן במעשר דמאי, פי' הא דתניא ושל מעשר לעולם מותר ואפילו ראשון מיירי בדמאי, וטעמו של דבר כההיא דאמרינן בפרק הכל שוחטין [חולין ו' ע"א] שלא גזרו על תערובת דמאי, הילכך לא מחייבי רבנן תמד של דמאי במעשר אלא בדרך מזיגתו יין במים, וכענין שמברכין עליו בורא פרי הגפן דהוי כמאן דאיתיה לחמרא בעיניה ולא חשבינן ליה כתערובת.
וקשיא לי בהאי טעמא הא דאמרי התם [שם] כיון דאמר ליה עשו לי משליכי כמאן דעריב איהו בידים דמי, והכא ודאי כשמתמד הלוקח בשמרי יין של דמאי עסקינן, דאלו לוקח תמד מעם הארץ אין צריך לעשר, שלא נחשדו עמי הארץ על התמד כדאיתא בפרק אלו עוברין [פסחים מ"ב ע"א], אלא ודאי הכא בשהלוקח מתמד מיירי, וכיון דאיהו עריב בידים למה לא גזרו עליו כיין דנותן טעם. ויש לומר כיון דאין שמרים עשוים כו' להתעשר בעינייהו, אלא בתערובת מים שמתמדים בהם ומעשרין התמד הילכך לא גזרו על התמד כן נראה בעיני. וראינו מקצת רבותינו ז"ל שהם מפרשים דיין במים אין משערים אותה בששים לפי שהוא נותן טעם לפגם כשהמים רבין עליו יותר מדאי, כגון בעשרים או בעשרה חלקי מים וכיון שעכשיו טעם היין פוגם מותר אף על פי שאם יוסיף עליו איסור חוזר ואוסר בנותן טעם, וכל זמן שהטעם לפגם כמי שאין בו נותן טעם דמי כדאמרינן [ע"ז ע"ג ע"ב] קדרה זו חסרה מלח יתירה מלח חסרה תבלין יתירה תבלין. וכתבו ז"ל שיעור לדבר ואמרי שהיין מתבטל בששה חלקי מים לפי שהוא טעם לפגם, וסמך ר"י ז"ל דבר זה מהא דאמרי' בפרק השוכר את הפועל [שם] שתי כוסות אחד של חולין ואחד של תרומה ומזגן וערבן זה בזה כו', ובסתם מזיגה מיירי שהיא בג' חלקי מים וסליק את היין של חולין שהוא מינו במי שאינו, ששה חלקי יין של תרומה מים רבין עליו ומבטלין אותו. לפי הסברא הזאת יש לפרש הא דמקשינן בשמעתין וביתר מכדי מדתו מי פליגי והא תנן כו', דהכי מקשינן כיון דמחייבי במעשר ביתר מכדי מדתו פורתא אלמא לא אמרו ג' על ג' נפיק, אלא כשהוא מוצא יותר מכדי מדתו מעט יש שם מן היין כל כך שאין שם ששה חלקי מים לבטלו, א"כ רמא תלתא ואתא תלתא ופלגא יש שם חלק רביעי מיין או יותר, ומתרצא נמי בהך סברא הא דפטרי רבנן כשמצא כדי מדתו ואף על פי שיש שם נותן טעם, משום דקיוהא בעלמא הוא, ולא עיקר טעם היין כיון שבכיוצא בו במזיגה פוגם.
וה"ר יונה ז"ל כתב דתמד של שמרים כל זמן שלא מצא יותר מכדי מדתו שמותר, דכיון שהתירו תמד שני במעשר, למדנו שנתבטל טעם היין במים ואין מגע עכו"ם אוסר בו, וגם אין דרכו לנסכו, אלא שהחמירו חכמים בתרומה ובהקדש ואין ללמוד משם להחמיר במגע עכו"ם בתמד, דשאני תרומה והקדש דכיון שנאסרו השמרים החמירו שלא להפקיע איסורן, וה"ה בשמרים של נסך שכבר נאסר בהנאה, התמד שלהן אסור לעולם, ואין לדמות להביא התמד לכלל איסור שיאסר בו מגע עכו"ם, אבל בתמד שמשימין מים בחרצנים שנדרסין ברגלים ולא נעצרו בגלגל וקורה, יש להחמיר בתמד ראשון ושני בין לענין מגע עכו"ם בין לענין מעשר, ואפילו של דמאי, ואפילו לא מצא אלא כדי מדתו או אפי' פחות מכדי מדתו, דבתמד של שמרים דוקא אמר תלתא עייל תלתא נפק, לפי שאין השמרים בולעים המים, אבל בתמד של חרצנים אע"פ שלא מצא יותר מכדי מדתן מוציאין משם יין משובח, ועל כרחך יצא מן היין הרבה ובלעו הרבה מן המים ועוד אם תסחוט את החרצנים בידים יצא מהן יין הרבה ואע"פ שנותנין שם מים אין מוציאין יותר מכדי מדתן, והרי זו הוכחה גדולה שהחרצנים בולעים הרבה מן המים, וכיון שכך הוא אין יכולין לעמוד על הדבר כמה יין יש שם ואפשר שיש שם בתמד ראשון חלק רביעי מן היין ויש בו משום יין נסך כדין יין מזוג, דקי"ל יין מזוג יש בו משום יין נסך, אלא דלענין ברכה כיון שיש בו ספק בדבר כמה יין יש בו מברכין עליו שהכל נהיה בדברו, אבל לענין מגע עובד כוכבים יש [לנו] להחמיר עד שיהא כל כך גרוע שאין דרך בני אדם לשתותו.
לא קשיא כאן בקדושת דמים. וקשיא הא אפי' עפרא בעלמא אסור כדאמרי' [פסחים כ"ז ע"א] אפר הקדש לעולם אסור. י"ל דמיירי כשהקדיש היין בפי' ולא השמרים. ויש לפרש והוא הנכון הא דקתני ושל הקדש לעולם אסור, מיירי בקדושת דמים ואפי' האפר אסור, שהכל לדמים הוא עומד. אבל מחלוקת דר' מאיר ורבנן בקדושת הגוף שהקדיש חבית יין זה לנסכים, וכיון שנסתלק היין, השמרים לא נקדשו, שאינן ראוין לנסכים כדין שיפוי ונבייה בתמורה [ל"א ע"א] כנ"ל.
לא קשיא כאן בקדושת דמים. דקדושת דמים נמי מיירי ביין של נסכים אלא שלא נתקדש בכלי, ולא החמירו מרביעי ואילך כיון שכבר הלך כל היין משם, אבל בקדשי בדק הבית לעולם אסור, דכיון שהקדיש היין השמרים הנעשים ממנו בכלל ההקדש, וכיון שהיין מושבחים על ידי השמרים ויש להם דמים, ודאי מועלין בהם, וכדקיימא לן במסכת תמורה דיש בקדשי בדק הבית שאין בקדשי מזבח כגון שיפוי ונבייה, דבקדשי מזבח מותרין שלא הקדיש אלא הראוי למזבח, ובקדשי בדק הבית אסורין דכל שיש לו דמים הקדיש. פי' שפוי ונביה, כגון אם הקדיש עצים לגזירין מותר, וכן העלין הנושרין מן האילן שהקדישו לעצי המערכה מותרין בלא הקדש, אלא הראוי למזבח אם הקדישן לבדק הבית הכל אסור. וכן יש לפרש כאן בקדושת דמים, כגון בקדשי בדק הבית לעולם אסור. כאן בקדושת הגוף, כגון בקדשי מזבח רביעי מותר, וקרי להו קדושת הגוף, דקדושת דמים שבהם סופה לקדושת הגוף.
עלה בידינו אחד שכר תמרים ואחד שכר שעורים ואחד שמרי יין אף על פי שיש בהן טעם יין ואפילו מצא יותר מכדי מדתו מברכין עליהם שהכל נהיה בדברו. ואם נתן בהם ג' מדות מים והוציא משם ד' מדות, מברכין עליהם בורא פרי הגפן. אבל אם נתן שם ג' מדות והוציא ג' ומחצה אמרינן תלתא על תלתא נפיק. ושמרים של תרומה אף על פי שלא מצא אלא כדי מדתו, ראשון ושני אסור כיון שיש בהם נותן טעם, שלישי מותר דלאו חמרא הוא אלא קיוהא בעלמא הוא. ושל מעשר שני ראשון אסור ושני מותר. ושל הקדש הג' אסור ורביעי מותר בקדושת דמים. אבל אם נתקדשו בכלי שרת כיון שקדשו קדושת הגוף החמירו בהן לאסרן לעולם כל זמן שיש בהם נותן טעם. וכשאמרו קדושת דמים רביעי מותר, לא אמרו אלא בקדשי מזבח שלא הוקדשו לדמים אלא לקרב הן עצמן, אבל בקדשי בדק הבית הואיל והוקדשו לדמים אסורין לעולם, כיון שהושבחו המים מחמת השמרים. וכן הדין לענין יין נסך שהמתמד בשמרים של יין נסך כיון שהשמרים אסורין בהנאה כל התמדין אסורין לעולם. ותמד של מעשר שני של דמאי אפילו ראשון מותר, וכן הדין בתמדים של טבל דמאי שהתמד הראשון מותר.
<h2>דף צז:</h2>
למעוטי מאי אי למעוטי קוסס פלוגתא דר' יוחנן וריב"ל היא. וכיון דלריב"ל חלא הוא ואפילו בפ"ה אין מברכין, פשיטא דאפילו לר' יוחנן אין להכשירו לענין קידוש. וי"ל עוד דהכי מקשינן אי כריב"ל סבירא ליה מאי איריא דאין מקדשין אפילו לענין ברכה נמי הוי חלא, ואי כר' יוחנן סבירא ליה דלענין ברכה הוי חמרא, הוה ליה להשמיענו בתחלה דלענין ברכה הוי חמרא, דהרי אין זה הדבר פשוט כיון דבפלוגתא דר' יוחנן וריב"ל היא, והכי הוה ליה למימר יין קוסס מברכין עליו ואין מקדשין עליו, והשתא דקאמר אין מקדשין אלא על היין הראוי לנסך משמע דמיירי בין שהדבר ידוע שהוא קרוי יין, אלא שאינו ראוי לנסך על גבי המזבח. כ"נ בעיני.
עד שיתן לתוכו מים. והא דאמרינן התם [ברכות נ"א ע"א] דכוס של ברכה צריך שיהא חי, היינו מזוג ולא מזוג כדאמרינן בפרק בן סורר [סנהדרין ע' ע"ב], מיהו בברכת הארץ מוסיפין במים ומוזגין אותו מזיגה גמורה בג' חלקי מים ואחד יין כדאמרינן התם חי עד ברכת הארץ. ואית דגרסי מוסיפין בברכת הארץ פי' מוסיפין מים, וכדאמרי' בפרק המוציא יין [שבת ע"ו ע"א] כוס של ברכה צריך שיהא בו רובע כו' והיינו בברכת הארץ שמעמידין מזיגתו כך פירש רבינו יעקב ז"ל. ונראה דלפיכך אין מוזגין אותו מתחלה לגמרי לפי שהיין סועד יותר בשאינו מזוג כל הצורך לפיכך אין מוזגין אותו בברכת היין, כדאמרינן התם [ברכות י"ב ע"א] תמרי מיזן זייני וברכת הזן פוטרתם, וכ"ש חמרא דסעיד וזין כדאמרינן בפרק כיצד [שם ל"ה ע"ב] ולברך עליהן ג' ברכות, ובברכת הארץ מוזגין אותו שכן דרך שבחו ליהנות בו.
פלוגתא דרבנן ואחרים. ולרבנן מאי איריא דאין מקדשין עליו אפילו לענין ברכה נמי לא חשיב יין, ולדעת אחרים ודאי מקדשין עליו כמו שמקדשין על היין מזוג.
עלה בידינו אין אומרים קידוש היום על היין קוסס דריחיה חלא וטעמיה חמרא אף על פי שמברכין עליו בפ"ה. ולא על יין שריחו רע, ולא על יין מגולה אף ע"פ דעברה במסננת, אבל מקדשין על יין מגתו ומפיה ומשוליה. וסוחט אדם אשכול של ענבים ואומר עליו קידוש היום, ומקדשין על יין כושי ובורק וחיוריין הליסטון ושל מרתף ושל צמוקים, ועל יין של שמרים ושל חרצנים היכא דרמא תלתא ואתא ד', ויין מבושל מקדשין עליו.
<h2>דף צח.</h2>
ויין מבסס חייב להעמיד לו עד עצרת. וא"ת הא בקנקנים דלוקח הוא ואף שינוי ברזא איכא. י"ל דה"ק אם א"ל יין מבסם אני מוכר חייב לתת לו יין הראוי להעמידו עד עצרת, אבל לאחר שנתנו לו והוא בקנקניו פטור (ומותר).
אמר רבי יוסי בר חנינא לא שנו אלא בקנקנים דלוקח כו'. ומוקי לה ואזיל כגון דאמר ליה למקפה, שלדעת שישהנו זמן מרובה מכרו לו, אבל לא א"ל למקפה אפילו בקנקנים דמוכר אינו חייב באחריותו דאמר ליה לא איבעיא לך לשהוייה ולא נתחייבתי למכור לך יין הראוי לשהייה. ומסתברא שאם החמיץ תוך זמן הראוי לספק בני ביתו בחבית זו חייב באחריותו, ולגבי אותו זמן כמאן דאמר ליה למקפה דמי, היכא דהאי גברא לשתייה זבין ולא למכירה. ואי קשיא לך כיון דקיימא לן [צ"ו ע"ב] כשמואל דאמר חמרא אכתפא דגברא שוור, ואפילו תוך שלישי אינו חייב באחריותו, לפי שהטלטול גרם לו להחמיץ אם כן בקנקנים דמוכר נמי אמאי חייב באחריותו ואף על גב דאמר ליה למקפה, לימא ליה לא היין ולא הקנקנים שלי גרמו אלא הטלטול גרם לו. וליכא למימר דהא דר' יוסי בר חנינא פליגא אדשמואל, דאם כן קשיא הלכתא אהלכתא, דקיימא לן כשמואל וקי"ל נמי כר' יוסי בר חנינא מדאמרינן לקמן איכא דאמרי חלא נמי מקבל כר"י בר חנינא. ועוד אם איתא דהא דר' יוסי בר חנינא פליגא אדשמואל, הל"ל ופליגא אדשמואל דאמר שמואל כו' כי היכי דקאמרינן ופליגא אדרבי חייא ברבי יוסי דאמר כו' טפי הוה עדיף לן למימר ופליגא אדשמואל דאיפסיקא הלכתא כותיה. לא קשיא דכיון שלקחו בקנקנים דמוכר ואמר ליה למקפה לא שייך למימר חמרא אכתפא דגברא שוור ולפטור המוכר בטענה זו, שאפילו אם הטלטול גרם, כיון שהלוקח לטלטלו לקחו ולהוליכו לביתו חייב באחריותו יותר, לפי שיש עליו למכור לו יין הראוי להתקיים אחר הטלטול כיון דאמר ליה למקפה, כי יש הרבה יינות מתקיימין אחר הטלטול, וכמו שאנו אומרים דכיון דאמר ליה למקפה יש עליו למכור לו יין טוב שאינו מתקלקל בשהייתו, כך יש עליו למכור לו יין טוב שלא יתקלקל בטלטול שהוא מטלטל ומוליכו לביתו ויהא ראוי להתקיים אחר הטלטול. ודברים של טעם הם. והא דאמר שמואל חמרא אכתפא דגברא שוור ואינו חייב באחריותו, ולא אמרינן כיון שלא שהה כדי לטלטלו לביתו חייב באחריותו. משום דלא איבעי ליה לזבוני יין הראוי להתקיים אחר הטלטול, כיון דלא אמר ליה למקפה דלא איבעי ליה לשהוייה, ורב סבר כיון דהחמיץ תוך ג' בשעת המכר הוה ריחיה חלא ומקח טעות הוא.
אי נמי, לעולם הא דשמואל כדאמר ליה למקפה נמי מתוקמא, ובקנקנים דלוקח מיירי, ולפיכך אינו חייב באחריותו, וסתם משנתנו מיירי בקנקנים דלוקח ואפילו הכי סבירא ליה לרב כיון דהחמיץ תוך ג' אף על פי שהקנקנים של לוקח חייב באחריותו, דאמרינן בידוע שהיה ריחיה חלא בשעת המכר כיון דהשתא טעמא חלא ומקח טעות הוא. ושמואל סבר תוך ג' ימים נמי חמרא אכתפא דגברא שוור ולעולם בשעת המכר חמרא מעליא הוה, וכיון דבקנקנים דלוקח הוא אינו חייב באחריותו. וכי תימא בקנקנים דלוקח נמי אמאי אינו חייב באחריותו, כיון שהחמיץ תוך ג', הא מחמת קנקנים לא היה מחמיץ תוך ג' אלא מחמת הטלטול, הילכך לימא ליה כיון שלקחתיו לטלטלו ולהביאו לביתי היה לך למכור לי יין הראוי להתקיים אחר הטלטול, מצי א"ל יין הראוי להתקיים אחר הטלטול מכרתי לך אלא קנקנך גרמו לו ליין שלא יהא ראוי להתקיים אחר הטלטול, דהא אפשר שהיין עוקר מיד אחר המכירה ע"י הקנקנים, וכיון דעקר וה"ל יין קוסס שוב אינו ראוי להתקיים אחר הטלטול, ואפילו אם לא נעשה יין קוסס לאלתר אלא שנתקלקל מעט ע"י הקנקנים, ומתוך כך עקר אותו הטלטול, וכשהטלטול עוקר אותו להחמיץ מחמיץ אפילו תוך ג'. כן נראה בעיני פי' שמועות הללו. ועל דרך זה הלך הריא"ף ז"ל שכתב בהא דשמואל שאם הקנקנים של מוכר ואמר ליה למקפה חייב באחריותו ואף על פי שטלטלו, ועוד כתב דבקנקנים דלוקח אף על גב דאמר ליה למקפה ואפילו תוך ג' אינו חייב באחריותו. ומסתברא כותיה מן הטעם שכתבנו, שאלו לפי הלשון הראשון שכתבנו בהא דשמואל בדלא אמר ליה למקפה ולפיכך אפילו בקנקנים דמוכר אינו חייב באחריותו דאמר ליה לא איבעי לך לשהויי, יש להקשות על זו מי לא עסקינן שראויה חבית זו לספוק בני ביתו לשתייה ג' ימים או יותר, ואשתכח שאין כאן שהייה ואינו יכול לומר לא איבעי לך לשהייה יום או יומים דגבי ג' ימים כמי דא"ל למקפה דמי, וחייב באחריות מקצת היין שלא היה ראוי שיכלה בשתיית בני ביתו בתוך אותו זמן. ויש שדוחקין הא דר' יוסי בר' חנינא דאמר דבקנקנים דמוכר מצי אמר ליה הא חמרך והא קנקנך כגון שלא טלטלו. ולא נהירא דדומיא דקנקנים דלוקח קאמר, דסתמא דמילתא בקנקנים דלוקח כגון שטלטלו והוליכו לביתו מיירי. ועוד שהרי יש שם עירוי שהוא קשה ליין יותר מן הטלטול לביתו, ודכוותה קאמר בקנקנים דמוכר דאמר ליה הא חמרך והא קנקנך אף על פי שיש שם טלטול כמו קנקנים דלוקח. וכי תימא בשחלק בקנקנים דלוקח וקנקנים דמוכר הרי זה כמי שחלק בין טלטל ולא טלטל, דבקנקנים דלוקח איכא עירוי וטלטול ובקנקנים דמוכר ליכא טלטול, דסתמא דמילתא כשמניחו בקנקנים דמוכר אינו מטלטלו לביתו אלא מניחו בביתו של מוכר ומסתפק משם. לא היא, דאם כן עיקר ההפרש ועצם הדבר שהחיוב תלוי בו הוה ליה להזכיר, וכיון שהדבר תלוי בטלטול הוה ליה למימר ל"ש אלא שטלטלו אבל לא טלטלו חייב באחריותו. שהאמוראים אינם סותמין דבריהם כדרך המשניות והברייתות אלא דרכם לפרש ולברר עיקר הדבר וטעמו, וכן מוכח בירושלמי דבקנקנים דלוקח מחמת קנקנים מחייבים ליה ולא מחמת טלטול, דגרסינן התם [ה"א] תאני מאה חביות אני מוכר לך חייב להעמיד לו יין יפה ברוב היין הנמכר באותו חנות, מאה חביות אלו אני מוכר לך אפילו חומץ הגיעו, רבי חייא בר אבא אמר כשהקנקנים של מוכר אבל היו של לוקח יכול הוא מימר ליה לשתייה מכרתיו לך, פי' היכא דלא אמר ליה למקפה.
ויש לנו להשיב לכל אלה ולומר, דבשמעתין מיירי כגון שהמוכר מריק היין לקנקני הלוקח ומוליכן לביתו קודם שנגמר המקח, ולא טלטלן הלוקח מבית המוכר והחמיצו בבית המוכר, ונמצא שהטלטול קודם שנתקיים המקח, וכשנתקיים המקח לא היה היין ראוי להתקיים, ובדין הוא דליהוי מקח טעות אי לאו דאמרי קנקנים דלוקח גרמו, אבל בקנקנים דמוכר ולא טלטלן הלוקח משם, אלא היו מופקדות בבית המוכר ולא היה מסתפק מהם והחמיצו קודם שטלטלן, אמר ליה הא חמרך והא קנקנך, אבל אם לא טלטלן אלא לאחר משיכה, או אחר מתן מעות שהם קונות לענין מי שפרע, אינו חייב באחריותו, כיון דמחמת מעשה החמיצו לאחר המקח. אבל ודאי יש להכריע שאף על פי שטלטלו לאחר המקח חייב באחריותו כל זמן שהוא בקנקנים דמוכר, מהא דאמרינן לקמן האי מאן דזבין ליה חביתא דחמרא לחנוני ותקף אפלגא או אתילתא, דינא הוא דמקבל מיניה, והתם ודאי משמע שטלטלו. ואפילו אם תרצה לפרשה כגון שקבלה החנוני למחצית שכר, ומקבל לה מיניה כיון שהטלטול גורם, ליתא דהא אמרינן לקמן במקבל חמרא מחבריה והוי חלא דלר' חייא בר' יוסי לא מקבל המפקיד, דמזליה דמקבל גרם בחלא אף על פי שהמפקיד משותף בו, אלמא ש"מ שכיון שלקחו ע"מ לטלטלו ולא היה ראוי להתקיים אחר הטלטול א"ל הא חמרך והא קנקנך. ועוד דלשון האי מאן דזבין, מכר משמע בלא קבלה. ועוד דאמרינן במקבל חמרא מחבריה אדעתא דממטי ליה לפרוותא דזלשפט דאפילו חלא נמי מקבל לר' יוסי בר' חנינא, אלמא אף על פי שטלטלו מצי א"ל הא חמרך כו'. ואין לחלק בין מקבל למוכר כמו שכתבנו, והא נמי סתמא בטלטלו נמי מיירי, ור"ח ז"ל נמי גריס בה בהדיא ואדממטי ליה להתם זל. ועוד דודאי הדעת נותנת דאף על פי שטלטלו הלוקח דין הוא שיתחייב באחריותו כיון שלקחו על מנת לטלטלו וכמו שמתחייב ליתן יין הראוי לשהייה כיון דא"ל למקפה, ואית דאמרי דהא דאמרינן חמרא אכתפא דגברא שוור, בשלא לקחו על מנת לטלטלו, ולאו מילתא היא דסתם לוקח על מנת לטלטלו הוא לוקח.
האי מאן דקביל חמרא מחברי'. כלומר שלקחו מחברו וקבלו בק' דינרין על מנת למוכרו והמותר למחצית שכר. דהתם, בבבא מציעא [ק"ד ע"ב] אמרי' דמחצית שכר פלגא מלוה ופלגא פקדון, ויהיב לו שכר עמלו. ויהבי לי' ע"מ דממטי לי' לאותו מקום, ואדאמטייה זל ה"ג, כלומר בעוד שהי' מוליכו לשם הוזל ולא הי' שוה מאה דינרין, דינא הוא דמקבל למוכר במעותיו ולוקח אינו חייב באחריותו, דהא לאו ברשותו קאי, ולאו מלוה הוא עד דאמטיי' לפרוותא דבי זאל שפט. ואע"ג דשומר שכר הוא, אונסא הוא ואינו חייב באונסין. חלא לא מקבל כדרב חייא בר יוסף דמזלא דידי' גרים בפלגא, וחייב באחריות ההוא פלגא דמלוה דמזלא דתרויהו גרים ולוקח חייב בפלגא. וא"ת קשיא הא דרבא דלעיל ותקף אפלגא או אתילתא, דינא הוא דמקבל לי' וכו'. י"ל דהאי תנא מוקים לה למילתא דרבא בידוע שיינו מחמיץ, וכיון שכן א"ל אדעתי' לזבוני לחנווני, דינא הוא דמקבל ליה, אבל אם אינו ידוע שאינו מקבל, מצי למימר ליה לא בעי לך לשהויי.
ואמר רבא האי מאן דמקבל חביתא דחמרא מחבריה אדעתא דלמטייה לפרוותא דבלשפט וזל עד דלא אמטייה דינא הוא דמקבל ליה. ואף על גב דכל עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון, ונמצא שחייב באונסין במכירת היין בין באחריות דגנבה ואבדה בין באחריות הזול, הכא היינו טעמא דאינו חייב באחריות הזול, כיון דבעל העסק עיכב עליו שלא ימכרנו אלא בפרוותא דבלשפט, ומחמת שעיכב עליו ולא הניחו למוכרו כאן אירע שם אונס הזול, וכיון דפסידא מחמת בעל העסק אינו חייב באחריות אותו אונס, כך פירש רש"י ז"ל, ונראה בעיני דבשאר אונסין נמי לא מיחייב היכא דאתניס בתר דזל, שהרי נתבטלה כיון דשוב אין ראוי לעשות בו סחורה ויש לבעל היין לקבלו ממנו. וי"ל דהיינו טעמא נמי דאינו חייב באחריות הזול. משום דאונס הזול וביטול קבלתו באים כאחד דשוב אין ראוי ליה למימטייה לפרוותא דבלשפט. אלא שאין זה מחוור דאם כן היכא דהוה חלא נמי אפילו לר' (יוסי בר חנינא) [חייא בר יוסף] דאמר חמרא מזלא דמריה גרים, לימא שהאונס וביטול קבלתו באים כאחד, כיון דשוב אין ראוי לעשות בו סחורה.
עלה בידינו המוכר יין לחבירו והחמיץ בקנקני הלוקח, אף על פי שפירש שהוא לוקח יין למקפה אינו חייב באחריותו, ואפילו אם החמיץ תוך שלשה ימים, אף על פי שאמרו כל יין שהחמיץ כבר התחיל זה ג' ימים להיות ריחו חומץ, כיון שטלטלו הלוקח יתכן שהיה יין רפה בשעת מכירה וקנקני הלוקח עקרו את היין להחמיץ והטלטול מיהר אותו להחמיץ תוך שלשה ימים. החמיץ בקנקני המוכר, אם לא פירש שהוא לוקח למקפה אינו חייב באחריותו, שיכול לומר לו היה לך להחל ולשתות, ואם פירש שהוא לוקח היין למקפה הרי זה מקח טעות, שיכול לומר הרי יינך והרי קנקנך, אף ע"פ שטלטל הלוקח את קנקני המוכר והוליכם לביתו חייב באחריותו, הואיל והחמיץ בקנקני המוכר ולקחו למקפה, ואין המוכר יכול לומר ללוקח טלטולך גרם לי להחמיץ, שהרי יודע היה המוכר שהלוקח לטלטלו לביתו לקחו, ונתחייב למכור לו יין הראוי להתקיים למקפה אחר הטלטול. ומה בין זה ללוקח פירות מחברו שהמקח קיים, ואפילו אם לקחם לאלתר, לפי שהפירות אין תולדות הרקבון מצוייה בהם מתחלתם, אלא אחר כך מרקיבין לפי הזמן ולפי המקום, אבל היין כשהוא מחמיץ תולדתו מצויה בו מתחלתו ועד סופו, וכענין שאמרו בפרק איזהו נשך [ב"מ ע"ג ע"ב] מעיקרא דחמרא חמרא דחלא חלא ובטבת הוא דמבחר אנפשיה, ובין שהחמיץ מחמת ריעות המצויה בו ובין שהחמיץ מחמת קנקני המוכר הרי זה מקח טעות, שהרי אם קנקני המוכר רעים הם לאלתר שנתנו בו היין היה סופו להחמיץ. ועוד כיון שמכרו לו להשהותו בקנקניו והיה סופו להחמיץ שם הרי זה מקח טעות, ואינו יכול לומר מה שהחמיצו קנקנים שלי את היין גרמא בניזקין הוא. אם היה ידוע שיינו מחמיץ אף על פי שהחמיץ בקנקני הלוקח חייב באחריותו, והוא שלקחו למקפה שאינו יכול לומר לו לא היה לך להשהות את היין. המקבל יין מחברו למחצית שכר שיוליכנו למקום פלוני למוכרו והוזל עד שלא הספיק למוכרו שם, כיון שסבת הזול מחמת תנאו של בעל היין שהתנה עמו שלא למוכרו לאלתר עד שיוליכנו לאותו המקום אינו חייב באחריות הזול ומחזיר לו את יינו, שהרי אין ראוי להוליכו לשם להשתכר, ולא הורשה זה ולא נעשה שליח אלא להוליך היין לאותו מקום. אבל הלוקח יין מחבירו אף ע"פ שאמר בדעתו להוליכו למקום פלוני, והוזל עד שלא הספיק להוליכו לשם המקח קיים, שהרי לקחו מקח גמור. ואם לא נתקיים מחשבתו להגיע לאותו מקום יהא לו לשתייה. ואף על פי שאמרו [קידושין מ"ט ע"ב] המוכר על דעת לעלות לא"י ולא יכול לעלות מכרו בטל, במוכר בלבד אמרו כיון שהמוכר מתוך אונס הוא מוכר, והרי נודע הדבר שלא מכר זה אלא מפני שעלה בדעתו שאינו צריך למה שמכר.
איבעיא להו הוה חלא מאי. מי אמרינן מצי אמר ליה מקבל הא חמרך והא קנקנך ככתוב ברשב"ם, אמר ליה רב הלל לרב אשי כי הוינא בי רב כהנא אמר לן חלא לא דלא כר' יוסי בר חנינא, אלא כר' חייא בר יוסף, ואף על גב דלגבי מלתא דרבא איבעיא לן חלא מאי, תשובת רב כהנא דאמר חלא סברא דנפשיה קאמר ולא אמר לדעת רבא, דהא שמעינן ליה לרבא דאמר האי מאן דזבין ליה חביתא דחמרא לחנוואה כו' דינא הוא דמקבל מיניה, אלמא אפילו במכר גמור אמר ליה הא חמרך והא קנקנך, ולא מצי אמר ליה מזלך גרם, כל שכן בקבלת עסק. איכא דאמרי אפילו חלא נמי לא מקבל כמאן כר' יוסי בר' חנינא. וקיימא לן כהך לישנא בתרא, ורבא נמי הכי סבירא ליה בהא דלעיל וכדכתיבנא.
<h2>דף צח:</h2>
המוכר מקום לחברו לעשות לו בית וכן המקבל מקום לחברו לעשות לו בית חתנות לבנו. רישא נמי דקתני המוכר מקום לחברו לעשות לו בית, היינו בית חתנות לבנו, כמו שמסיים ומפרש במקבל מחברו לעשות לו בית [חתנות לבנו], אבל המוכר מקום לחברו לעשות לו בית סתם עושה ו' על ח' כדקתני סיפא בית קטן ו' על ח', ולא גרע בית סתם מבית קטן. ואי אמר לחברו בית שיש לי אני מוכר אף על פי שאין לו אלא ארבע על ארבע הגיעו, דבד' הוי שיעור בית, אבל כשהוא מוכר מקום לחברו לעשות לו בית סתם בונה בית אינו בונה פחות מו' על ח' אבל בית חתנות הוא פחות מבית קטן ומיירי כגון שעושה אותו אצל ביתו שידור ושישתמש חתנו בבית אלא שיהא לו חדר מיוחד בתוך בית חמיו ואותו חדר שמייחד בתוך בית חמיו לחתנו הוא הנקרא בית חתנות ומתוך שמשתמש בבית חמיו די לו בחדר קטן. וא"א לומר דהא דנקט בית חתנות לבנו משום דבית סתם שיעורו ד"א על ארבע אמות ובית חתנות נפיש מיניה, דהא קתני סיפא בית קטן ו' על ח', ולפום חד לישנא דאמרינן בגמרא סיפא ר' עקיבא קתני לה, ואפילו לאידך לישנא דאמרינן דר' ישמעאל קתני לה, דוקא ברפת בקר הוא דפליגי אבל בשאר משנתינו לא נחלקו ר' עקיבא ור' ישמעאל. וכולהו שיעורי דמתניתין בין לענין מוכר לו מקום לחברו לעשות בית, בין במקבל מקום מחברו לעשות לו בית לשעור חללו של בית נאמרו, חוץ ממקום הכותלים. תדע דקתני טרקלין י' על י' רומו כחצי ארכו וכחצי רחבו, ומשמע דעל האורך והרחב שהזכיר קאמר, וש"מ ה' על י' דקתני בשיעור חללו מיירי, דודאי רומו כחצי ארכו וכחצי רוחבו היינו לאורך חללו ורוחב חללו, דהא מבנין ההיכל גמר להו. ואמרינן נמי בגמרא רומו כקורותיו ולימא כרוחבו כו', אלמא ברחבו היינו ברוחב חללו, הלכך הא דקתני נמי כחצי אורכו וכחצי רחבו היינו אורך חללו ורוחב חללו, ולענין זו ששנינו [י"א ע"א] ולא הטרקלין עד שיהא בהם כדי לזה וכדי לזה זה הכלל כל שאלו יחלק ושמו עליו חולקין, משיעורא דמתני' גמרינן שם טרקלין.
<h2>דף צט:</h2>
אמאי ושלו לא הגיעו לינקוט פיזרא וליתיב. דקא סלקא דעתא דהחליפין קיימים הן מן הדין, לפי שכופין על מדת סדום שזה נהנה במה שנתן להם את הדרך מן הצד והם אינן חסרין בכך כלום, כן פרש"י ז"ל. וק"ל היכן מצינו שיקח אדם קרקע של חברו ויחליף בשלו שלא מדעת חברו מטעם זה נהנה וזה לא חסר. ובפ"ק נמי אמרינן מעלינן ליה בנכסי דבי מר מריון. ואפשר לומר כיון דלא קנה ליה גופה אלא להילוכא בעלמא, ולא עוד אלא דגופה של בעל השדה כדתנן החיצון זורע את הדרך, כגון זה כופין על מדת סדום ליתן להם הילוך מן הצד שאין חסרין בכך כלום.
ש"מ דלא עביד איניש דינא לנפשיה ואפילו במקום פסידא. ולהביאם לב"ד א"א לפי שאין יכול להזמין לב"ד כל עוברי דרך.
גזרה שמא יתן להם דרך עקלתון. הלכך אפילו נתן להם דרך ישרה חליפין הללו בטלין, והיינו טעמא דגזרינן בהא לפי שאם יתן להם דרך עקלתון מאן תבע ומזמין ליה לדינא. ולקמן אזיל ומקשה אי הכי אמאי מה שנתן נתן לימא להו שקולו דידכו והבו דידי, ואכולהו פירוקי מקשי להו. ויש לפרש דלהאי פירוקא דלרב זביד ל"ק לפי שהחליפין קיימין מן הדין, הלכך מה שנתן נתן, מיהו שלו לא הגיעו משום גזרה שמא יתן להם דרך עקלתון. והלשון הראשון יותר נכון, דודאי כיון דממה נפשך בטלו חכמים את החליפין משום גזירה, דין הוא דשלו הגיעו שהרי לא נתן להם זו אלא כדי להחליף להם ראשונה. ופירוש דרך עקלתון, שהדרך הראשון קרובה יותר לכל בני העיר לכל המבואות והדרכים שרגילין לילך להם דרך שדה זו, אבל היכא שהראשונה קרובה למקצת מבואות שבעיר ושניה קרובה למקצתן, לאו דרך עקלתון הוא לדעת רב זביד ורב משרשיא, ולרב אשי כל מן הצד דרך עקלתון היא לפי שמקצת בני העיר רוב הילוכן למבואות הקרובים לדרך ראשונה, הלכך הויא דרך שנייה לגבייהו דרך עקלתון, ואף על פי שמקצת בני העיר רוב הילוכן למבואות הקרובין לדרך שניה, החליפין בטלין כיון דרבים מהם הראשונה נוח להם.
<h2>דף ק.</h2>
הא מני ר' אליעזר היא דתניא ר' אליעזר אומר רבים שבררו דרך לעצמן מה שבררו בררו. ותו לא צריכין לכל הני פירוקי דפריקנא בנותן להם דרך עקלתון כו', אלא טעמא דמתניתין לפי שבררו רבים דרך זה שנתן להם והניחו דרך הראשונה. ויש לומר מדלא אמרינן אלא הא מני ר' אליעזר היא, דלא איבטלו להו הנך פירוקי דפריקנא, אלא עדיין צריכין אנו להם, דמדקתני נטלה ונתנה להם מן הצד, משמע שהניחו הרבים דרך ראשונה והלכו בזו שנתן להם מן הצד, וזה חרש וזרע את הראשונה, הלכך כיון שאין רבים בוררין עכשיו את הראשונה אלא שהיחידים מהלכים בה לפרקים, ומעתה אין בראשונה ברירת רבים דדין הוא שיהו החליפין קיימין. ולינקוט פיזרא למנוע את היחידים הבאים לילך בראשונה, אף על פי שא"א להביא את כולן יום יום לב"ד, להכי אצטריך להני פירוקי דפריקו אמוראי בטעם החליפין גזרה שמא יתן להם דרך עקלתון כו' כנ"ל. ותדע שכן הוא, דודאי לא לחנם טרחו כל האמוראים ליתן טעם על החליפין ורב זביד לא לחנם הוה דוחק לומר גזירה שמא יתן להם דרך עקלתון, שהרי היו יודעין שיש להקשות אם החליפין בטלין אמאי מה שנתן נתן, אלא לאו שמע מינה דבמסקנא נמי צריכין להנך פירוקי. ועוד דבפרק המניח [ב"ק כ"ח ע"א] גרסינן בתר כל הלין פירוקי ולימא לנו שקולו דידכו כו' משום דרב יהודה ולא אמרינן אלא משום דרב יהודה. ולפי זה שכתבתי שהניחו הרבים את הראשונה, יש לומר דמשום הכי הוה ס"ד שהחליפין קיימין לפי שנתרצו בהם הרבים, ויש ביד הרבים להחליף כיון שאין בחליפין חובה ליחידים שלא הלכו בו עדיין, ולא מטעם כופין על מדת סדום. ותדע דהיכי תיסוק אדעתין שאדם רשאי להחליף דרך חברו וליתן לו מן הצד, והא תנן נתנו לו דרך מן הצד מדעת שניהם, מדעת שניהן אין שלא מדעת שניהן לא.
אמר רב גידל אמר רב כגון שאבדה להם דרך באותה שדה. ואלו אבדה דרך ליחיד בשדה חברו נותן לו דרך אלא שנותן לו איזה שירצה, וכדתנן בפרק שני דייני גזרות [כתובות ק"ט ע"ב] מי שהלך למד"ה ואבדה דרך שדהו אדמון אומר כו', וע"כ לא פליגי רבנן עליה אלא בחד דאתי מכח ארבעה כדאיתא בגמרא התם, ויפה כח רבים שאם בררו דרך לעצמן לספק כיון דאיתנהו אורחייהו גביה מה שביררו ביררו. ועוד דודאי כיון דלא אפשר לאזמוני כל עוברי דרך לבית דין לית ליה למינקט פיזרא ולהכות העוברים מספק, כיון דאית להו אורחא גביה. ולפי דברי רב גידל איבטול פירוקא דמפרקים הא מני ר' אליעזר היא, דלא דמי למתניתין, דאלו לר' אליעזר כשאבדה להן דרך באותה שדה איירי, וקסבר כיון דאית להו אורחא גביה ברירתן ברירה, ועוד דשמא כאן היתה דרך שניהם, אבל לענין משנתנו כיון דחליפין שלהם ודאי בטלים ושלו לא הגיעו, אמאי מה שנתן נתן, הא ודאי תרי אורחיה לית להן. ולקמן בעי ואזיל, וטעמא מאי ואמתני' קא בעי ליה משום דאידחי פירוקא דפריקנא הא מני ר' אליעזר היא, דהא אוקימנא להא דר' אליעזר בשאבדה להם דרך באותה שדה, ושוב אין ראיה ממנה לטעם משנתנו.
אי הכי אמאי אמר רבה בר רב הונא אין הלכה כר' אליעזר. ואי כשאבדה להן דרך באותה שדה מיירי, ודאי מסתבר טעמיה דר' אליעזר וכדפרישנא ליה. ופרקינן מאן דמתני הא לא מתני הא. דרבה בר רב הונא סבר דאף על פי שלא אבדה להן דרך באותה שדה קאמר ר' אליעזר דמה שביררו ביררו. וכ"ת לרבה בר רב הונא תיקשי ליה הא דאקשינן לר' אליעזר רבים גזלנין נינהו, היינו טעמא דר' אליעזר דקסבר הפקר רבים הפקר בברירת דרך לעצמן ברשות היחיד (נתן) שהוא תקון לעיר, (וכן) [וכעין] מה ששנינו [ק' ע"ב] שהמלך פורץ לעשות לו דרך ואין ממחין בידו, אלא שהמלך לכתחלה רשאי לעשות כן ואין הרבים רשאים לעשות כן לכתחלה, אבל בדיעבד אם ביררו דרך לעצמן מה שביררו ביררו. ואל תתמה כיון שהקשה התלמוד לר' אליעזר רבים גזלנין נינהו איך הניח קושיא זו בלא תירוץ לדעת רבה בר רב הונא ולא פי' טעמו של ר' אליעזר, דאיכא למימר מה שהקשינו לר' אליעזר רבים גזלנין נינהו לא התלמוד הקשה כן אלא רב גידל הקשה ליה, וכההיא דאמרינן בריש פ' אלו מציאות [ב"מ כ"א ע"א] וכמה א"ר יצחק קב בד' אמות. ורב גידל הוא דהוה קשה ליה היאך הרבים פורצים לעשות להם דרך, אבל רבה בר רב הונא לא קשיא ליה וכדפרישנא כך נראה בעיני.
וה"ג טעמא מאי משום דרב יהודה. ואמתניתין קא בעי מה שנתן נתן אמאי כיון שהחליפין בטלין כדפרקינן לעיל [ר' יהודה היא, דאית ליה דברירת הרבים קיימת, ולא מן הדין, ואקשינן עליה ולר' אליעזר רבים גזלנין נינהו]. ונראה בעיני דבין לרב גידל בין לרבה בר רב הונא קא בעי אמתניתין טעמא מאי, דאף על גב דלרבה בר רב הונא קסבר ר' אליעזר דהפקר הרבים הפקר בברירת דרך לעצמן וכ"ש במתניתין שהלכו בה ברשות בעל השדה, כיון דאמר רבה בר רב הונא אין הלכה כר' אליעזר לית לן לאוקומי סתם מתניתין דלאו כהלכתא, ולרבנן בעי' מ"ט דמתניתין, ומכיון שהקשינו ולר' אליעזר רבים גזלנין נינהו, שבקי' להו לפירוקא דפרקינא דמתניתין דרב יהודה הוא לרב גידל אפילו לר' אליעזר אין הפקר הרבים הפקר, ולרבה בר ר"ה דאית ליה אליביה דר' אליעזר הפקר הרבים בברירת דרך הא אית ליה דאין הלכה כר' אליעזר.
ופרקינן משום דרב יהודה דאמר מצר שהחזיקו רבים בו אסור לקלקלו. פירוש כגון שהחזיקו ברשות ולא בגזלנות, כעין משנתנו שנתן להם דרך מן הצד, וכגון ההיא דאמרינן בסוף חזקת הבתים [ס' ע"ב] כנס אין מחזיר כותלים למקומן, וסוגייא דפ' המניח [ב"ק כ"ח ע"א] מוכיחת על מה שפירשנו, דטעמא דמתניתין דקתני מה שנתן נתן לימא להו שקולו דידכו והבו לי דידי משום דרב יהודה וכו', ואלו הוה מוקמינן מתניתין כר' אליעזר, או לרב גידל או לרבה בר רב הונא הוה מייתי ליה נמי התם, ואף על פי שאפשר לך לומר שקיצר שם בתלמוד ונקיט ליה חד מן תרי פירוקי, יותר הדבר מתיישב לפי מה שפירשנו ממסקנא דהכא, דלכ"ע טעמא דמתניתין משום דרב יהודה. ועוד מדאמרינן בשמעתין וטעמא מאי בסתמא, ולא אמרינן ולרב גידל טעמא מאי א"נ ולרבה בר רב הונא טעמא מאי, אלמא בין לרב גידל בין לרבה בר רב הונא בעיא לה. ואיכא נוסחי דמשבשי וגרסי ולרבה בר רב הונא מתניתין טעמא מאי, ואינה בספרי ובנוסחת הגאונים ז"ל. וקי"ל כר"א אליבא דרב גידל, ולא פליגי רבנן עליה. כיון שאבדה להם דרך באותה שדה, מדקאמרינן אמאי אמר רבה בר רב הונא אמר רב אין הלכה כר' אליעזר, ומפרשי רבוותא ז"ל דהכי קא מקשינן כיון דמלתיה דרבי אליעזר כשאבדה להם דרך באותה שדה אמאי אמר רבה בר רב הונא דאין הלכה כרבי אליעזר, הא ודאי מסתבר טעמיה דר' אליעזר.
ורבי אליעזר רבים במאי קנה ליה. ונ"ל דלהכי לא קשיא ליה אמילתיה דרב יהודה רבים במאי קנו ליה, משום דרב יהודה לאו מדינא קאמר לה אלא אסור לקלקלו קאמר, לפי שאסור לצער לרבים ולקלקל מיצר שהחזיקו בו כיון שהרגילו להלוך בו ברשות. אבל ר' אליעזר מדינא קאמר לה, חדא דאיסור לא שייכא במלתא אי לית בה דינא, כיון דלאו ברשות בעל השדה עשו כן, ועוד דלשון מה שבררו בררו דאמר משמע דמן הדין ברירתן קיימת. וקשיא לי אליבא דמאן קא בעי תלמודא לר' אליעזר במאי קנו לה, אי לרב גידל כיון דאוקמה כשאבדה להן דרך באותה שדה למה הן צריכין לקניה, דלא מן הספק אנו מעמידין אותה בידם כיון דודאי יש להם דרך בשדה זו, ויפה כח הרבים כדפרישנא לעיל. ואת"ל דלאו דינא הוא להעמיד בידם דרך שבררו מספק, לפי שידם על התחתונה וילכו להן בקצרה, כדין היחיד שאבדה לו דרך בשדה חברו, דאוקי ארעא בחזקת בעל השדה, אכתי היכא מיתרצא ליה בטעמא דקאמר דקני ליה בהילוכא, והיכן מצינו קניה אלא ברצון בעל השדה. ואי לרבה בר רב הונא קא בעי לה הא טעמא דר' אליעזר משום דהפקר הרבים הפקר בברירת הדרך כמו שפירשנו. ויש לומר בין לרב גידל בין לרבה בר רב הונא, [לרבה בר"ה] משום דהפקר הרבים הפקר, בברירת הדרך אין אדם זוכה על ידי הפקר עד שיחזיק ויקנה, וכל היכא דאמרינן הפקר בית דין הפקר בעל הנכסים איבד זכותו על ידי הפקר בית דין, והרי הן כדבר שאינו שלו ויש רשות לחברו להחזיק בו ברשות בית דין, אבל אינו זוכה בו בדבור בית דין עד שיחזיק. ולרב גידל נמי דאוקמה למלתא דרבי אליעזר כשאבדה להם דרך באותה שדה, כיון דיחיד שאבדה לו דרך בשדה חברו ילך לו בקצרה, רבים ודאי צריכין הן קנייה בברירת הדרך, ועד שיחזיקו לא קנו, וכשהחזיקו מיהא קנו אע"פ שהחזיקו שלא ברצון בעל השדה, לפי שנתנו להם ב"ד כח להחזיק ושתהא חזקתם קונה בדיעבד והפקר בית דין הפקר. וע"כ רבים שביררו דקאמר רבי אליעזר בשקנו בחזקה מיירי, שהרי מודה רבי אליעזר דלכתחלה אין להם לברור, אם כן כשיבררו נמי אם לא קנו בחזקה כמו שבאים לברור לכתחלה דמי, והיינו דקא משני ואזיל דקנו ליה בהילוכא, כך נראה בעיני.
כדתניא הלך בה לאורכה כו'. ואם תשאל לפי מה שפירשתי דלרב גידל נמי דמוקי לה למלתא דרבי אליעזר כשאבדה להן דרך באותה שדה אצטריך תלמודא לפרושי דקנו לה בהילוכא, מכדי קיימא לן כר' אליעזר אליבא דרב גידל כדכתיבנא לעיל, והיאך יתכן לפסוק כרבי אליעזר אפילו בשאבדה להן דרך באותה שדה כיון שאתה זקוק לומר דקנו לה רבים בהילוכה, דהא לא קי"ל כרבי אליעזר לענין קניית גוף השדה לחרישה וזריעה, אבל לענין קניית דרך הואיל ועיקר קנייתו להילוך חזקה דיליה נמי בהילוך, וכדאמרינן לקמן מודים חכמים לרבי אליעזר בשביל של כרמים כו' וה"ה לשבילי השדות מן הטעם הזה. והא דאמרינן כדתניא הלך בה כו' לאו למימרא דפליגי נמי רבנן לענין קניית הדרך, אלא הכי קאמרינן כדתניא דהילוך מועיל לרבי אליעזר, וע"כ לא פליגי רבנן עליה אלא לענין קניית השדה ולא לענין קניית הדרך. ומצאתי ראיה לדברי מפירושי ר"ח ז"ל, וז"ל וטעמא מאי שנינו ושלו לא הגיעו משום דסבר לה כרבי יהודה דאמר מצר וכו' ובמאי החזיקו בהילוך דתניא הלך בה לאורכה כו' א"ר יוסי בר חנינא מודים חכמים לרבי אליעזר בשביל של כרמים הואיל ואינו אלא להילוך נקנה בהילוך, למדנו מדבריו ז"ל דקי"ל כר' אליעזר לענין חזקה דדרך השדות (וכל) [וכן] מצר שמחזיקין בו דהא קא מייתי לה להא דרבי אליעזר גבי הא דרב יהודה דהלכתא היא. ונראה לי דהא דנקט לקמן ומודים חכמים לרבי אליעזר בשביל של כרמים, לרבותא נקט שביל של כרמים, דאף על גב דקניית הילוך הוא עיקר קניית גוף השביל, כי שביל של כרמים לא הוי מקום זרע ואין ראוי לנטוע בו זמורות לפי שמעכבי ההילוך, אפ"ה הואיל ונעשה להילוך נקנה בהילוך להיות גוף השביל של לוקח, ואין צריך לומר שביל של שדות (ואין) [שאין] הלוקח קונה בו אלא ההילוך והגוף של מוכר לזריעה, וכי הא דתנן [צ"ט ע"ב] החיצון זורע את הדרך כו' דהא ודאי זכיית ההילוך נקנה בהילוך, מיהו שביל של שדות אם בא הלוקח לקנות גוף השביל בין להילוך בין לזריעה אין הגוף נקנה לזריעה בהילוך עד שיחזיק חזקה גמורה כאותה ששנינו [מ"ד ע"א] נעל גדר ופרץ כל שהוא הרי זו חזקה. ויש לפרש עוד, ולרבי אליעזר רבים במאי קנו ליה, לא בעי לה אלא אליבא דרבה בר רב הונא, אבל אליבא דרב גידל ל"ק ליה ולא מידי, דכיון דאית להו אורחא גביה מספיקא מוקמינן לה גבייהו, ובזה יפה כח רבים. ומסתברא כפירושא קמא דכתיבנא, דלכ"ע בעי רבים במאי קנו ליה בין לרבה בר רב הונא בין לרב גידל, מדקא בעי סתמא ולרבי אליעזר רבים במאי קנו ולא קאמר לרבה בר רב הונא אליבא דר' אליעזר רבים במאי קנה ליה, שכך היה זקוק לומר לפי מה שפירשנו דהא דאמרינן לעיל וטעמא מאי משום דרב יהודה כו' דבין אליבא דרבה בין אליבא דרב גידל קא בעי לה.
עלה בידינו מי שהיתה רשות הרבים עוברת בתוך שדהו, נטלה ונתנה להן מן הצד וחרש את הראשונה אף על פי שהרבים מהלכין בשניה, והניחו את הראשונה אינו יכול להכות בשבט יחידים הבאים להלוך בראשונה, לפי שאין החליפין הללו כלום שיש בבני העיר שאין חפצים בחליפין הללו. דכל מן הצד דרך עקלתון הוא, ואע"פ שהחליפין בטלין ולא הגיעו דרך שניה, מה שנתן נתן, כיון שהרבים החזיקו להלוך בדרך זו השניה שנתן להם מן הצד, דקיימא לן כרב יהודה דאמר מצר שהחזיקו כו', וכגון שהחזיקו להלוך ברשות בעל השדה כעין משנתנו שנתן להם דרך מן הצד, וכגון מי שסותר כותל שיש לו ברשות הרבים והרחיב להן את הדרך כיון שהחזיקו להלוך בה אינו מחזיר כותלים למקומן כבראשונה, בד"א כגון שאם יתקלקל המצר לא ישאר להם דרך רחבה ט"ז אמה, אבל אם ישאר לרבים דרך רחבה ט"ז אמה מותר לקלקל את השאר ולטול את שלו. ורבים שביררו דרך לעצמן ברשות היחיד שלא ברשות בעל השדה לא עשו ולא כלום, ומותר לקלקלו, אבל אם אבדה להם דרך בשדה היחיד מה שביררו ביררו, ובזה יפה כח הרבים שהיחיד שאבדה לו דרך בשדה חברו ילך לו בקצרה, כלומר דרך שימעט בה מדרך כף הרגל בשדה חברו. ושבילי השדות נקנין להלוך על ידי הילוך, אבל לזריעה אין נקנין עד שיחזיק כאותה ששנינו נטל גדר כו', שביל של כרמים נקנה בהילוך בין להילוך בין לגוף השדה לזרוע בו ולנטוע אם ירצה הואיל ומתחלתו לא היה מיוחד ועשוי אלא להילוך.
כי אתו לקמיה דרב יצחק אמר להו הבו ליה כו', ואם מכר לו שביל של שדות יהיב כשיעורא דמפרש לקמן במוכר דרך היחיד כדי שיעבור חמור במשאו. ולתנא דמתניתין דרך היחיד ד' אמות, כ"ש דבשביל של כרמים נותן לו ד' אמות [אלא] דלא קיימא לן כתנא דמתניתין דהא פסקינן לקמן הלכה כאחרים דאמרי כדי שיעבור חמור במשאו דהיינו שני גמדים ומחצה ושיעור דאמרינן כי היכי דדרי טונא דשבישתא והדר לא הוי ד"א אף על פי שאורך המשוי יותר מד' אמות שהרי מעט מן המשוי נגרר בארץ ובפחות מד' אמות יכול לחזור במשאו. ויש לומר דהא דתנן דרך היחיד ד' אמות דוקא בדרך שהולך משם לרה"ר דקביע תשמישתיה טפי.
<h2>דף קג:</h2>
ה"ג, וכך גרסת ר"ח והרב הגאון ז"ל [המקח וממכר שער כ"ה], תנא אם הי' סלע יחידי אפי' בית רובע אין נמדדין עמה. פי', הא דאמרן דמקבל טרשים עד ארבע קבין, דוקא בסלעים קצרים ומפוזרין, אבל אם היה סלע (רחב) [יחידי] אע"פ שאין ברחבו אלא בית רובע אין נמדד עמה. ובירושלמי [ה"ג] נמי גרסי', סלע ששלחו בית רובע אין נמדד [עמה].
ואם הי' סמוך למיצר אפילו כל שהוא אין נמדד עמה. כיון שהוא בתחילת השדה, שאין לו לקבל טרשין אלא באמצע השדה.
בעי רב פפא, עפר בינתיים מהו. אם הסלע סמוך למיצר אלא שמפסיק עפר מועט בינו ובין המיצר, מי חשבינן לי' מכלל השדה וכאלו הוא באמצע השדה.
בעי רב אשי עפר מלמטה וצונמא מלמעלה. אם הסלע סמוך למיצר אלא שיש עפר מלמטה והסלע מלמעלה. מהו, מי אמרי' כיון שיכול לעקור הצונמא ונמצא שראוי לזרוע בו אח"כ בעפר שתחתיו, שהרי מקום זה מכלל השדה, כיון דאית לי' תקנה לזרוע בו, הלכך מקבל לי' כאלו הוא באמצע השדה (וצונמא מלמטה עפר מלמטה) [עפר מלמעלה וצונמא מלמטה מאי, מי אמרינן כיון שיש שם עפר מלמעלה] מכלל השדה הוא, ואע"פ שאין שם עפר מרובה להכניס המחרישה, הרי הוא ראוי לזריעת מקצת זרעים.
מתני'. שאם שייר בשדה [בית] ט' קבין ובגינה בית חצי קב. וכדברי ר' עקיבא בית רובע מחזיר לו את הקרקע, ולא את הרובע בלבד הוא מחזיר, אלא מחזיר את כל המותר. מתרצינן לה בגמ' [ק"ד ע"ב] דהכא קתני, ולא את המותר בלבד הוא מחזיר, אלא את כל הרובעין כלן. ופי' הרב ר' יוסף הלוי אבן מגאש ז"ל, דלא קאי אלא אסיפא דקתני שאם שייר בשדה בית ט' קבין וכו', דכיון שיש שם קרקע חשוב הראוי לחזרה, מחזיר את כולו בין מותר בין הרובעים, אבל הא דקתני רישא יתר מכן יעשה חשבון, אין מחזיר לו אלא דמי המותר, ולא דמי הרבעין. ונ"ל, היינו דגרסי' בפ' המוכר פירות [צ"ד ע"ב] בענין הא דא"ר הונא אם בא לנפות מנפה את כולו, דהוה אתינן לסיועי' מהא דאמרינן הכא שהוא מחזיר לו את כל הרובעין כולן, ודחינן הכי השתא התם הן חסר הן יתר א"ל, מיהו רובע לא חשיב יתר מרובע חשיב, (דאיכא) כיון דהו"ל ט' קבין הויא לה ארעא חשיבא באנפי' נפשא והדרא, כך הגיר' בכל הספרים. פי', כיון דאיכא ט' קבין והם מגיעים יותר מרובע לסאה, הויא לה ארעא חשיבתא והדרא כלה בין המותר בין הרובעין, דאי ליכא ט' קבין, המותר בלבד הוא מחזיר ולא הרובעין, ואי איכא ט' קבין ולא הוו יותר מרובע לסאה, מחילה הואי, כר"נ דאמר [ק"ד ע"א] נותן ז' קבין ומחצה לכל כור וכור. ואין לפרש, דהא דנקט התם וכיון דהו"ל ט' קבין, לומר דכי הו"ל ט' קבין מחזיר קרקע, ואי ליכא ט' קבין מחזיר מעות, ולעולם בין מותר בין רובעין מחזיר אע"ג דליכא ט' קבין, אין לפרש כן, לפי שחזרת המעות ליפות כחו של מוכר, ואם רצה נותן לו קרקע, ולא הי' התלמוד זקוק שם להזכיר יפוי כח הלוקח שהוא יכול להחזיר לו הקרקע כשיש שם ט' קבין, שאין הסוגיא ההיא מקומו של דבר זה, אלא ביפוי [כח] של מוכר היינו עסוקין שם, שהלוקח מחזיר לו את כל הרובעין. ויש לדחות ולפרש, דבההיא סוגיא אליבא דרב הונא קיימינן, דעל מילתיה דרב הונא אתינן דאמר אם בא לנפות מנפה את כולו, והכי קאמר רובע לא חשיב יתר מרובע חשיב, וכיון דהוה ליה ט' קבין דחשיב, אף על גב דליכא רובע לסאה הוי לה ארעא חשיבתא באנפי נפשה והדרא, כדאמר רב הונא בשמעתין ט' קבין שאמרו ואפילו בבקעה גדולה. ועל דברי הרב ר' יוסף הלוי ז"ל שכתבנו קשיא לן, אם איתא דהא דתנן ולא את המותר בלבד כו' אסיפא דוקא קאי, ולא קאי אהא דתנן יתר על כן יעשה חשבון, היכי מיתרצא לרב הונא דאמר ט' קבין שאמרו אפילו בבקעה גדולה, כיון דבט' קבין תליא מילתא ואף על פי שאין שם מותר, דאפילו בבקעה גדולה שאין שם רובע לסאה מחזיר לו את הכל, מאי האי דקאמר ולא את המותר כו', דמשמע דאגב חזרת המותר הוא מחזיר את הרובעים, והלא אפילו אין שם מותר מחזיר לו את הכל כיון שיש שם ט' קבין, דהא דקתני שאם שייר בשדה בית ט' קבין כו' בשדה גדולה איירי לדעת ר"ה כדמקשה ליה רבא לר"נ מאי לאו דזבין ליה כוריים. ויש לומר דלדעת ר"ה ודאי הא דתנן ולא את המותר בלבד הוא מחזיר ארישא קאי, דקתני יותר מכאן יעשה חשבון ועלה קתני ולא את המותר בלבד הוא מחזיר בדמים או בקרקע, אלא את כל הרובעין כלן. מיהו לר"נ לא קאי אלא אסיפא דברייתא דבהדיא אמר ר"נ בגמ' ואי איכא יתירא למליותא דט' קבין הדרי, אלמא דאי ליכא מליותא דט' קבין אף על גב דאיכא יתירה על (ט') [ז'] קבין ומחצה לכור [ההוא יתירה בלבד הדר, אבל רובעים לא הדרי עד דאיכא תרתי, יתר] מרובע לסאה ומליותא דט' קבין, דהתם ודאי הוא מחזיר את הכל. והא דמוכחינן התם דאם בא לנפות מפנה כו' מהא דתנן ולא את המותר בלבד כו', ולא מוכחינן איפכא דאינו מנפה את כולו מדאינו מחזיר את הרובעים כי ליכא ט' קבין. [משום דסבר דדבר זה אינו מפורש במשנה, והרי לר"ה] כי ליכא ט' קבין נמי מחזיר את המותר ואת הרובעים בדמים או בקרקע. ורב האי גאון ז"ל פירש בס' המקח וממכר [שער כ"ה] ולא את המותר בלבד מחזיר, ארישא נמי דקתני יותר מכאן יעשה חשבון שהוא מחזיר בין המותר בין הרובעים בדמים או בקרקע, וכן דעת רשב"ם. והא דאמר רב נחמן בגמרא נותן שבעת קבין ומחצה לכל כור וכור, ואי איכא יתירה למליותא דט' קבין הדרי, כלומר אי לא זבין ליה אלא כור א' ואיכא יתירה למליותא דט' קבין הדרי, לאו למימרא דהיכא דאיכא יתירא משהו על שבעת קבין ומחצה לכור לא הדרי, דודאי מחזיר הכל או בדמים או בקרקע. אלא הכא קאמר אי איכא יתירה למליותא, דט' קבין הדרי בקרקע ואין המוכר יכול להכריחו להחזיר לו מעות, וזה שהוצרך ר"נ להזכיר, זה בא לפרש דהא דתנן שהרי שייר בשדה בית ט' קבין לאו בבקעה גדולה איירי, דהתם ודאי אפילו ט' קבין הוי מחילה, אלא כגון דהנהו בית ט' קבין אית בהו יתורא על רובע לסאה, כגון דלא זבין ליה אלא כור, דכי איכא יתירא כגון בית חצי קב או בית קב מחזיר לו מעות, וכי איכא יתירא למליותא דט' קבין הדרי בקרקע.
<h2>דף קד.</h2>
[שמע מינה סתמא נמי כהן חסר הן יתר דמי]. אסיקנא דבית כור סתמא כהן חסר הן יתר דמי, ואף על פי שפיחת בית רובע לסאה דהיינו ז' קבין ומחצה לכור הגיעו. ואי קשיא לך [הא דקיימא לן [ק"ג ע"א] טרשין שאמרו בית ד' קבין, אבל טפי לא מקבל, לא קשיא] דהתם כגון שהוא מוכר לו בית כור בבקעה גדולה ויש לו למדוד לו בית כור שלם ואין לו לקבל שום חסרון, אלא שיכול למדוד לו בכללו טרשין עד בית ד' קבין דשדרא דארעא מיקרי, אבל טפי לו. והאי דקתני ואפילו פיחת רובע קב לסאה, פירושו שאין לו בית כור שלם ואף על פי שפיחת רובע לסאה הגיעו, דהיינו ז' קבין ומחצה לכור וכל שכן אם לא פיחת ויש לו טרשין בת ז' קבין ומחצה ואין שם עפר יותר דודאי יש לו לקבל. כן נראה לי.
<h2>דף קד:</h2>
בעי רב אשי שדה ונעשית גנה גנה ונעשית שדה מהו. פי' כגון שהותיר ח' קבין לכור ונתחייב להחזיר לו דמים, כיון דאיכא חצי קב מותר על ז' קבין ומחצה לכור. ונעשה גנה, כגון שנבע שם נהר וראוי לגנה. מי אמרינן כיון דבשעת מדידה הויא לה ארעא חשיבתא באנפי נפשה, מחזיר לו הקרקע, או דלמא כבר נתחייב לוקח משעת המקח בחזרת דמים. גנה ונעשה שדה מאי, מי אזלינן בתר מעיקרא, או דלמא כיון דבשעת מדידה יבש הנהר ואין הקרקע ראוי לחזרה מחזיר לו הדמים. ומה שחייבו את הלוקח להחזיר דמים כשאין הקרקע ראוי בפני עצמו, מתקנת חכמים הוא, ולהכי מספקא ליה אי אזלינן בהך תקנתא בתר שעת מכירה או בתר בסוף, או דילמא כל זמן שאין הקרקע ראוי בין מעיקרא בין בסוף בשעת מדידה מתחייב להחזיר לו דמים. ולפי מה שפי' הרב יוסף הלוי ז"ל דלא אמרינן שמחזיר לו את כל הרובעים אלא היכא דאיכא חזרת קרקע, הכי פירושו שדה ונעשה גנה והותיר שמונה קבין לכור, ונתחייב מתחלה בחזרת דמי חצי קב דהוא מותר על ז' קבין ומחצה, מי אמרינן דהשתא דנעשית גנה וה"ל האי חצי קב ראוי, מחזיר לו חצי קב בקרקע, מיהו כל הרובעים ודאי אין מחזיר לו, אע"ג דאיכא יתירא, וה"ל נמי קרקע ראוי בפני עצמו, דכיון דבשעת מכירה הויא לה מחילה, ודאי כשהשביחו הרובעים ללוקח השביחו. גנה ונעשה שדה מאי, הא נמי כגון שהותיר ח' קבין לכור, ומתחלה היה לדינו להחזיר קרקע והשתא דנעשית שדה אין הקרקע ראוי בפ"ע בפחות מט' קבין, ומיבעיא לן אי מחייבי' ליה בחזרת דמים. מיהו ודאי אפילו הרובעים הוא מחזיר או בדמים או בקרקע, כיון דבשעת המקח לא קנה לוקח אלא בית כור בלבד, שהרי היה שם יתירא על ז' קבין ומחצה כשיעור הראוי בפני עצמו, כיון דגינה הוה. וזה הענין דחוק מעט, ע"כ נראים דברי רבינו האי גאון ז"ל שכתבתי במשנתינו, ומיפרשא האי בעיא דרב אשי בדרך מרווח כלשון הראשון שכתבתי.
<h2>דף קו.</h2>
אתמר רב הונא אמר שתות כפחות משתות. בין לרב הונא בין לר' יהודה הא דקתני עד שתות, מלמעלה למטה קא חשיב, מיהו לר"ה עד ולא עד בכלל, ולר"י עד ועד בכלל. מיתיבי פיחת שתות או הותיר שתות הרי הוא כשום הדיינים והגיעו, והא שום הדיינים בשתות כיתר משתות, וקשיא לרב הונא. וליטעמיך הגיעו קתני, דמשמע דהוי מחילה גמורה, מיהו [לרב יהודה] דקארי ליה הוה ס"ל דהא דקתני הגיעו לומר שאין המקח בטל כמו שהוא בטל גבי שום הדיינים שהותיר שתות אלא המקח קיים וינכה, ומכל מקום שתות כיתר משתות.
אלא כשום הדיינין ולא כשום הדיינין. ולרב הונא מפרקינן לה כשום הדיינים דשתות ממש, כלומר לא דימה תנא דברייתא דבר זה לשום הדיינים אלא לענין שהולכין בו אחר שתות כמו שהלכו אחר גבול זה גבי שום הדיינין. וסי' בא ליתן לך שלא תשכח ותלך בזה אחר רובע לסאה, כמו שאמרו גבי הן חסר הן יתר, מיהו לא שיהא דין שתות זה דהכא כשתות דהתם, דהתם שתות כפחות משתות ואלו הכא הוי מחילה. ול"נ לפרש כשום הדיינים בשתות ממש, דלא תימא [כי היכי] דלגבי הן חסר והן יתר תנן פחת רובע לסאה והוא רובע הקב, הא דקתני נמי עד שתות ינכה, שתות הקב קאמר והכי קאמר א"ל הן חסר הן יתר אזלינן בתר רובע הקב, וכי א"ל בסימניו ובמצריו אזלינן בתר שתות הקב, לפיכך שנה כאן כשום הדיינין דשתות ממש דאזלינן בתר שתות ממש דהיינו שתות מקח, ולפי זה הפירוש לשון ממש כמשמעו ממש, ולא כפי' הראשון. וכמדומה לי שכן שמעתיה מפי מורי הר' שלמה ב"א ז"ל.
<h2>דף קו:</h2>
אתמר שני אחין שחלקו ובא להם אח ממדינת הים רב אמר בטלה מחלוקת ושמואל אמר מקמצין. קשיא לי [לפי' רבינו שמואל] לשמואל היאך מפקיעין דינא של זה שלא יטול בגורל. ועוד מה טעם הם נותנים לו במפוזר והם נוטלין חלקם במכונס, וכי בשביל שלא היה שם בשעת חלוקתם הפסיד את זכותו, ופי' רבנו יצחק גאון ז"ל כגון שחלקו שלש שדות, זה נטל שדה אחת וזה נטל שדה א', ושדה אחרת חולקין בין שניהם, ובא האח הג' ונטל בגורל שדה זו שחלקו, ורב סבר בטלה מחלוקת, וכיון שבא האח הג' יכול כל א' לומר נחזור גם אנחנו ונחלוק בגורל עם זה האח הג' לפי שבטלה מחלוקת כיון שלא הי' זה הג' עמנו במחלוקתינו, ושמואל סבר, אין אחד משני האחים יכול לבטל חלוקתן עם השני ולחזור ולהפיל גורל, אלא מפילין גורל לזה הג' בשלוש שדות הללו, ואם יעלה לגורלו שדה זו שחלקו ביניהן נמצאו שני האחין עומדין בשתי השדות בחלוקתן הראשונה. עוד נראה לפרש, כגון שחלקו שדה אחת או בקעה א' לשני חלקים, זה נטל בצפון וזה בדרום, וכשבא זה האח הג', עושין שדה זו ג' חלקים, ואם נפל חלקו באמצע, עומדים שני האחין בחלקם, זה בחלקו בדרום וזה בחלקו בצפון, לדעת שמואל, וכן אם נפל חלק האח הג' בצפון (ואם) [או] בדרום, עומדים שני האחים בחלקם ברוחות זה לצד צפון וזה לצד דרום, אלא שנכנסים זה בחלקו של זה כפי מה שנגרעו החלקים מפני חלק הג' שנטל זה משם, ורב סבר בטלה מחלוקת. א"נ יש לפרש, כגון שנתרצה זה האח הג' לקמץ מזה ומזה במפוזר, דאפ"ה קסבר רב בטלה מחלוקת שני האחים, וכל א' משניהם בידו לבטלה, כיון שלא היה זה עמהם בחלוקתם, ואע"פ שהוא אינו מבטל להם חלוקתם אלא מתרצה להם לקמץ.
אמר ליה רבא כו' אלא מעתה הני בי תלתא דקיימי ואזלי בי תרי מינייהו ופליג הכא נמי דבטלה מחלוקת. דקס"ד, דטעמא דרב משום דכל חלוקה שאינה בהסכמת כל בעלי החלוקה אינה חלוקה, ולהכי מקשינן עליה, אלא מעתה הני בי תרי דקיימי ואזלי ופליג שלשה חלקים בפני ב"ד בשומא ובגורל, אלא שלא הי' שם השלישי ה"נ דבטלה מחלוקת. וכתב הרב הגאון ז"ל מהא שמעינן, דתרי אחי או שותפי דאזיל חד מנייהו, ואיצטריך אידך למנתא דילי', דפלגינן בינייהו ויהבינן לי' למנתי', ולא נטרינן ליה להך עד דאתי, וכן דעת ר' שמואל ז"ל דאחד מן השותפין יכול לחלוק שלא בפני חבירו בב"ד, והביא ראי' מעובדא דרב ספרא דפליג בלא דעתא דאיסור, וא"ל אייתי תלתא דפלגית קמייהו, א"נ תרי מגו תלתא כדאי' בפ' אלו מציאות [ב"מ ל"א ע"ב], ובפ' איזהו נשך [שם ס"ט ע"א] נמי אמרי' בעובדא דהנהו תרי כותאי, דפליג חד מנייהו בחמרא בלא דעתי' דחברי', אתא לקמי' [דרב פפא], אמר לי' מאן פלג לך, מדקאמר מאן פלג לך, משמע, דאי פליג בפני שלשה חלוקתו קיימת. וקשיא לן, הא דאמר בפ' האיש מקדש [קידושין מ"ב ע"א] אמר רב נחמן אמר שמואל יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהן, ב"ד מעמידין להם אפוטרפוס ובוררין להם חלק יפה הגדילו יכולים למחות, ומוקמא לה בדלא טעו, ומאי יכולים למחות ברוחות, והכא מתמיהין בדרך פשיטות ואמרי' ה"נ דבטלה מחלוקת, ואפי' ר"נ דפליג התם ואמר הגדילו אין יכולין למחות, הא קמפרש טעמי', משום דא"כ שיכולין למחות מה כח ב"ד יפה, אלמא מדינא יכולין למחות, אלא דכיון דמתקני להו ב"ד העמדת אפוטרפוס לחלוק לתקנת היתומים כדי שימצא כל א' אפוטרפוס שישתדל בחלקו, לפי' אמרו דהגדילו אין יכולין למחות משום יפוי כח ב"ד. ונראה לי [דהא] דקאמרינן התם הגדילו יכולין למחות ברוחות, מן הדין אם לא מפני יפוי כח בית דין, מיירי כגון שבא כל אחד לעלות הרוח שנטל אחיו, ולומר שאותו רוח שוה לו יותר ויוסיף בדמיו, הלכך דין הוא שתבטל חלוקה הראשונה, שאלו מתחילה קודם חלוקה ירצה א' מן האחין לעלות א' מן החלקים בדמים, ואין האחרים חפצים להוסיף בדמיו ולעלותו על שאר החלקים, שומעין לזה שבא לעלות ואין (מעלין) [מפילין] גורל על אותו החלק עם שאר החלקים לבטל העילוי, אבל אם בא א' מן היתומים אחר שהגדילו ויאמר אני רוצה שנחזור ונפיל גורל שמא יעלה רוח פלוני לחלקי, פשיטא שאין שומעין לו, והיינו דפשיטא לן הכא שאם חלקו השנים שלא בפני השלישי שלא בטלה מחלוקת, שאין הג' יכול לומר שיחזרו ויפילו גורל לפניו, דכיון שנעשית החלוקה בשומת ב"ד ובגורל, מה הפרש יש בין שנעשית בפניו בין שלא בפניו, אבל אם יבא הג' ויאמר הריני מוסיף דמים על חלק פלוני, שהרי אם הייתי שם הייתי זוכה מן הדין לטעון כך ולברור א' מן החלקים ע"י עילוי ובלא גורל, שומעין לו, וכן דן הרב אברהם בר דוד, שכל הבא לעלות ולהוסיף בדמים יותר מחברו הוא שליט ברוח, ואין שומעין לחלוק בגורל ולבטל העילוי, ודברים הללו ברורים ופשוטים הם. עוד יש לפרש, כי מה שאמרו שם, ב"ד מעמידין להם אפוטרפוס ובוררין להם חלק יפה, שהאפוטרופסים חולקים להם בלא גורל כאלו הגדילו היתומים ומתרצין זה לזה בחלוקתם בלא גורל, והיינו דקאמר בוררין להם חלק יפה, אך אין הסברא נותנת שיחלקו האפטרופסים בלא גורל, כי מדוע ככה יעשו, ואם לא תהי' א' מן השדות סמוכה למיצר א' מן היתומים ובעילוי, והא דקאמר ובוררין להם חלק יפה, לפי שיש להם לדקדק היטב שיהא חלק זה יפה כזה קודם שיטילו גורל, וכן דעת רבנו תם ז"ל ור' יצחק ז"ל. והרב אב"ן מגאש ז"ל נסתפק בדין זה שכתב הרב הגאון רבו, ואמר, כי אולי לא אמרו שהחלוקה שלא בפניו קיימת אלא בחלוק העסק, שאין העסק עומד אלא לדמיו, אבל במקרקעי איכא למימר שהחלוקה בטילה, והא דאמרי' הכא אלא מעתה הני בי תלתא דקיימי ואזלי בי תרי מינייהו ופליג ה"נ דבטלה מחלוקת, כגון שהשלישי חפץ בחלוקתם, אלא שאחד מן השנים עצמן שחלקו רוצה לבטל החלוקה ולומר שלא היתה חלוקה כיון שלא היו שלשתן בחלוקה, וקס"ד דאליבא דרב הל"ל בטלה מחלוקת.
התם נחית אדעתא דבי תלתא. כלומר, טעמא דרב לא מפני שלא נעשית החלוקה בפני שלשתן, אלא מפני שלא חלקו לג' חלקים ולא נעשית החלוקה כהוגן, הלכך אע"ג דפליג לנפשייהו בב"ד, חלוקתן בטלה. ויש לפרש עוד, כיון שלא נגמרה החלוקה, שיש לזה האח הג' לחלוק עדיין אינה קיימת, כדין מקח שאינו קיים עד שיגמור כולו, וכדרך מה שהקשה התלמוד לדעת שמואל מהא דקאמר כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה.
<h2>דף קז.</h2>
ה"ג, אתמר שני אחין שחלקו ובא ב"ח וטרף חלקו של א' מהם, רב אמר בטלה מחלוקת כו'. עד רב אסי אמר [נוטל] רביע בקרקע ורביע במעות, מספקא לי' האחין שחלקו אי כיורשין דמו אי כלקוחות. פי' אי כלקוחות באחריות, דהא לא מפרש תלמודא כלקוחות שלא באחריות, כמו שפי' לטעמא דשמואל, ולפי' נוטל זה האח שטרף בע"ח חלקו חצי השדה הנשאר ביד אחיו, אלא שנוטל רביע בשדה מקרקע מתורת יורשין, ורביע במעות מתורת לקוחות, כיון דמספקא לי' אי יורשין הוו אי לקוחות הוו. ואין לומר כאן המוציא מחברו עליו הראי', ויטול הכל במעות, דאי כיורשין הוו, ה"ז מוחזק ועומד הקרקע בחזקתו כמו בחזקתו של זה.
הלכתא בכל הני שמעתתא מקמצין. קשיא לן, בענין שני אחין שחלקו ובא בעל חוב וטרף חלקו של אחד מהן, מה בין קימוץ ובין ביטול חלוקה, כיון שלא נשאר לפני שניהן בלתי שדה אחת והם חולקים אותה. ונ"ל, דלמ"ד בטלה מחלוקת, חוזרין וחולקין אותה בגורל, ולמ"ד מקמצין, נותן לו אחיו חצי השדה שנשאר בידו לאיזה רוח שירצה. [ואף על גב דקסבר האחים שחלקו יורשין הן על דעת כן חלקו, שאם יבא בע"ח ויטרוף חלקו שיתן לו אחיו חלקו לאיזה רוח שירצה] ובלבד בקרקע ולא במעות.
<h2>דף קז:</h2>
א"ר יוחנן ולוקח נוטל כחוש. פי' הרב הגאון ז"ל בתשובת שאלה, חצי שדה מדה בחבל במקום הכחוש שבשדה, ואותבי' ר"ח בר אבא מהא דקתני' משמנין, דמשמע ששניהן חולקים בשמן, ופי' לו רבי יוחנן הא דקתני משמנין לדמי קאמר, ולשון שומא הוא, כלומר, שמין שלשה שמאין ביניהם לידע כמה שוה חצי השדה הכחוש שנותן לו, ונותן לו לוקח את הדמים ע"פ שומתן, בלא פסק לו דמים עסקינן, דלא פסק לי' דמים היכי קני, דהא קי"ל [פ"ו ע"א] פסק סמכא דעתי', לא פסק לא סמכא דעתי', ותו הא דקתני משמנין ביניהן מאי קמ"ל. ונראה לי, דכי אמרי' לא פסק לא סמכא דעתי', דוקא כשמושך המטלטלין ולא אמר לו המושך משוך וקני, אלא שמושך לפניו, וכיון שלא פסק אמרי' דלא ניחא לי' למוכר שיקנה במשיכה, וה"ה בקרקעות אם החזיק בפניו ולא פסק לא קני, אבל ודאי היכי דא"ל לך חזק וקנה קנה בין החזיק בפניו בין שלא בפניו. ומתני' הא קמ"ל, דאע"ג דלא פסק לי' דמים וכבר החזיק לוקח ע"פ וקנה [אין] ביד לוקח לומר אתן כפי מה שאחפץ דאין אונאה לקרקעות, קמ"ל כיון דא"ל חצי שדה אני מוכר לך, סתם מכר בשוייו משמע, ונותן לוקח על פי שמאין דמי חצי השדה משלם. והא דקתני סיפא חציה בדרום אני מוכר לך וכו', לא איצטריך לי' אלא לגלויי ארישא, דמשמנין דקתני, לא להשוואת החלקים שיהא לשניהם בשמן ובכחוש, אלא לדמי קאמר, ולעולם לוקח נוטל כחוש, ומתוך בבא דסיפא השמענו, דנוטל חצי שדה דקתני, שנוטל דמי כחוש. עוד נראה בעיני, דמיירי כשפסק לו דמים, ומספק אמרי' שאע"פ זו שהחזיק לוקח וקנה החצי, אפ"ה מוכר הוי מוחזק ולוקח נוטל כחוש, שהמוציא מחבירו עליו הראיה, מיהו מספק אין הלוקח נותן בכחוש בדמים שפסק לו, דאמרי', לוקח הוא מוחזק בדמים, והמוציא מחבירו עליו הראי', הלכך אינו נותן לו אלא דמי הכחוש, ומ"מ אין יכול לטעון לא אתן לך דמים כלל מספק עד שתתן לי השמן.
<h2>דף קח:</h2>
ומאי דרשא דתניא שארו זה האב מלמד שהאב קודם לאחין. דאי לאקדומי לאחי האב לא צריך קרא, דאחי האב מכח מאן אתו, מכח אב קאתו, קאי אב ירתי אחי האב, אלא ודאי לאקדומי אב לאחין אתא. וקראי שלא כסדרן כתיבי, כדאמרי' לקמן [ק"ט ע"א], שאי אתה יכול לומר דכסדרן כתיבי לפי שאי אפשר שאחי האב קודמין לאב, שאינן באין אלא מכח האב.
יכול יהא קודם לבן. פי' אף לבן, דכיון דעל כרחין קראי שלא כסדרן כתיבי, ובא הכתוב להקדים האב לקרובים הכתובים למעלה בפרשה, כגון אחי האב ואחי המת, נאמר מעתה שבא הכתוב להקדים האב לכולן ואפי' לבן. ת"ל הקרוב קרוב קודם, והבן קרוב מן האב לפי שהוא קם תחת אביו ליעדה ולשדה אחוזה ולפטור מן היבום, והאב אינו קם תחת בנו לכלום. ואין לפרש, יכול יהא קודם לבן [דוקא] ולא לאחין, ומשום דהוה ס"ד שהאח קרוב מן הבן לפי שהוא קם תחת אביו ליבום. דא"כ, מאי קא מהדר ליה תלמודא הקרוב קרוב קודם, והלא מפני שהיינו סבורין שהאח קרוב מן הבן היינו באין לומר שהאב קודם לבן ולא לאח, ומה תשובה השיב על זה במה שאמר ת"ל הקרוב קרוב קודם, כל זמן שלא פירש המשיב במה הבן קרוב יותר מן האח.
ומה ראית לרבות את הבן ולהוציא את האח, מרבה אני את הבן שכן קם תחת אביו ליעדה ולשדה אחוזה. ואיכא דק"ל לימא ליעדה ולנחלה, דהא בהדיא כתיב שהבן והבת קודמין לאח, דכתיב איש כי ימות ובן אין לו כו' ואם אין לו בת ונתתם את נחלתו לאחיו, וכיון שהבן קודם את האח לנחלה מרבה אני את הבן שיקדים לאב יותר מן האח. הא לא קשיא, דתלמודא נסיב לה לקורבות הנמצאות בבן שאינן נמצאות באח כלל, כגון יעידה שאינה באח, והוה ס"ד שהיא ראויה להכריע קורבה דיבום שהיא באח ואינה בבן כלל, אבל קורבה דנחלה אע"פ שהבן קודם לאח אינה ראויה לעמוד כנגד קורבה דיבום, לפי שהיא באח ואינה בבן כלל, וקורבה דנחלה ישנה באח במקום שאין בן, וכיוצא בסוגיא זו יש בקדושין [י"ז ע"ב] לענין עבד עברי שעובד את הבן ולא את האח, ובערכין [כ"ה ע"ב] לענין שדה אחוזה, ובכולהו לא נקט לנחלה, מן הטעם שכתבנו.
אלא אי קשיא, הא קשיא, מאי האי דקא הוי תלמודא ומה ראית לרבות את הבן ולהוציא את האח, ואיך יהא קודם לבן ולא לאח, מאחר שהבן קודם לאח במקום שאין אב, כמו שמפורש בפרשה, ומה טעם יש בדבר, והגע בעצמך שאם יש שם אב ובן ואח, אם אתה אומר שהאב קודם לבן ולא לאח והבן קודם לאח, נמצא שהאב יוציא מיד הבן, והאח מיד האב, והבן מיד האח וחוזרין חלילה, ואין טעם לדבר זה. ורשב"ם ז"ל פי', דלהכי מקשינן מה ראית לרבות את הבן ולהוציא את האח, דכיון דקראי שלא כסדרן כתיבי, הרי אתה יכול לומר שהאח קודם לבן לנחלה, והא דכתיב ואם אין לו בת ונתתם את נחלתו לאחיו קראי שלא כסדרן כתיבי, וכן סדר נחלות, איש כי ימות ואח אין לו והעברתם את נחלתו לבתו. וזה הפי' אינו מחוור כלל, שאם אמרו לענין שארו קראי שלא כסדרן כתיבי, לפי שיש הכרח בדבר, דאי אפשר לומר שיהו אחי האב קודמין לשארו דהיינו האב, שהרי אחי האב אינן באין אלא מכח האב, אבל היאך נאמר על שאר מקראות שבפרשה דשלא כסדרן כתיבי בלי ראיה והכרח. ועוד, שלא אמרו חכמים קראי שלא כסדרן כתיבי אלא לענין המדרש בלבד, אבל פשטן של מקראות מתקיים כסדרן, ואין מקרא יוצא מידי פשוטו, (ואם) [ולפי] הפשט, הא דכתיב לשארו, היינו לשאר(ו) קרובים של מת, ונמצא הפשט מתקיים כסדרו, אבל לענין המדרש שדרשו בו חכמים דשארו זה האב אמרי' דקראי שלא כסדרן כתיבי. ומעתה לענין מה שכתוב ואם אין לו בת ונתתם את נחלתו לאחיו, אי אפשר לומר על פשוטו של מקרא דשלא כסדרן כתיבי, ובהדיא כתב שהבת קודמת לאח, והיאך נאמר שהאח קודם לבן ולבת. ועוד דאמרי' לקמן [ק"י ע"א], מנ"ל שהבן קודם לבת, דכתיב איש כי ימות ובן אין לו טעמא דבן אין לו הא יש לו בן בן קודם, ולא אמרי' דילמא קראי שלא כסדרן כתיבי ובת קודמת לבן למ"ד לענין שארו קראי שלא כסדרן כתיבי. ונראה בעיני דודאי פשט הדבר שהבן קודם לאח לנחלה כדכתיב בהדיא, וכן אם האב קודם לבן לנחלה על כרחין כ"ש שקודם לאח, שהרי הבן קודם לאח. ו[ב]שמעתין ה"פ, יכול יהא קודם לבן, כלומר אף לבן, וכ"ש לאח, ת"ל הקרוב קרוב קודם, פי', הקרוב בעלמא לשאר דברים יותר מן האב הוא הקודם לנחלה, והבן קודם לאב ליעדה, הלכך הוא קודם לנחלה. ומה ראית לרבות את הבן מכח משמעות הקרוב ולהוציא את האח, והלא האח קרוב יותר מן האב בעלמא לענין יבום, וכל זמן שאין אתה מוצא ראיה שתהא קורבת הבן על האב יתירא וחזקה מקורבת האח על האב, מה ראית לקרות את הבן קרוב יותר מן האב לדינין דעלמא, ולהוציא את האח מכלל שם הקרוב. ונהי נמי שאי אפשר שהבן והאח שניהם בכלל הקרוב וקודמין לאב, דהא ע"כ לא איצטריך שארו להקדים האב לאחי האב, דלהא לא צריך קרא, דאחי האב מכח מאן אתאן, מכח אב. אלא להקדים האב לאח או לבן איצטריך, מ"מ מה ראית לרבות את הבן במשמע הקרוב ולהוציא את האח מכלל משמעותו, אימא איפכא, וכ"ת איפכא לא מצית אמרת, שהרי הבן קודם לאח [לנחלה] במקום שאין אב, מ"מ כיון שאין קורבת הבן על האב יתירה מקורבת האח על האב, היאך תולה הכתוב קדימת הבן לנחלה בקורבת הבן על האב בעלמא, כיון שקורבת האח על האב חזקה כמוה ואינה עומדת לאח שיהא קודם האב לנחלה, ומעתה יש לך לבטל דרשא דהקרוב ולא תדרוש קרוב קודם, שהרי א"א לך להעמידה ולומר דקורבה בעלמא גורמת קדימה לנחלה, והלכך נדרוש דשארו דהיינו האב קודם אף לבן.
ומהדרינן מרבה אני את הבן, שקם תחת אביו ליעדה ולשדה אחוזה, משא"כ לא באב ולא באח, ונמצאת קורבת הבן על האב יתירה מקורבת האח על האב. וחזר המקשה להעמיד דבריו ואמר, אדרבא, מרבה אני את האח שכן קם תחת (אביו) [אחיו] ליבום, ונמצאת קורבת האח על האב יתירה בעלמא מקרבת הבן על האב, והי' לה לגרום שיהא האח קודם לאב לנחלה אי אזלינן לענין נחלה בתר קורבא דעלמא. ומהדרין, כלום יש יבום אלא במקום שאין בן הא יש בן אין יבום, ונמצא כי גם לענין יבום קורבת הבן על האב יתירה מקורבת האח על האב, שהבן פוטר את אמו מן היבום, ומה שפוטר את אמו מן היבום הוא קורבה טפי מקורבת האח שהוא מיבם, נמצאת אומר, דקורבת הבן על האב יתירה מקורבת אח על האב בין לענין יעידה בין לענין (שדה אחוזה) [יבום]. ולפי שיש קורבה גדולה ויתירה לבן על האב, היא גורמת לו שיהא קודם לאב לנחלה, אבל קרבת האח על האב שאינה גדולה כ"כ אינה גורמת לאח שיהא קודם לאב, ונתקיימה דרשא דהקרוב קרוב קודם לענין הבן שקודם לאב לנחלה, ודרשא דשארו נתקיימה לענין קדימת האב לאחין, דאלו לקדימת האב לאחי האב לא איצטריך קרא, (וכתוב) [וכ"כ ר"ח ז"ל תלמוד לומר] הקרוב קרוב קודם, קדימת חנוך לראובן יותר מאחי ראובן ומאבי ראובן, שכן מצינו באמה העבריה שנתנה לו התורה רשות ליעדה לעצמו או לבנו.
<h2>דף קט.</h2>
ואימא שארו זה האב מלמד שהאב קודם לבת, יכול יהא קודם לבן ת"ל הקרוב קרוב קודם. וקרבת הבן על האב יתירה מקרבת האח והבת על האב, שיש לו קורבה עליו בשני דברים ליעדה ולפטור מן היבום, ואע"ג דלא שייכא ליעדה בבת, מ"מ בבן נמצאת הקורבה ההיא יתירה על האב ובבת לא שייכא. ולא דמיא להא דאמר לקמן [ק"י ע"ב] בת לאו [בת] יעידה היא, דהתם משום דאיירינן בקורבה דבן מבת.
ומהדרי' כיון דלענין יבום בן ובת כי הדדי נינהו כו'. כי זה שהבן פוטר מן היבום הוא עיקר הקורבה הנמצאת בבן, שאנו רואים את האב כאלו קיים, וקורבה זו גדולה מן היעידה, ואין צ"ל דעדיפא מקורבה דיבום באח, וכיון שהבת שוה לבן בקורבה זו, לענין נחלה נמי כי הדדי נינהו. אי נמי הכי קאמר, כיון שאנו רואין קורבת הבת בעלמא כעין קורבת הבן במידי דשייכא ביה, שהיא פוטרת מן היבום כמו הבן, מה שאין כח באח שאינו פוטר מן היבום, ויעידה לא שייכא בבת, יש לנו לומר שהיא שוה לבן להקדימה באלה לאב, כיון שבה הכתוב דבר זה בקורבא דעלמא, והרי קורבת הבת כעין קורבת הבן.
את זו דרש ר' ישמעאל בר' יוסי איש כי ימות ובן אין לו כו'. במקום בת אתה מעביר נחלה מן האב ואי אתה מעביר במקום אחים. פי', להכי קריה רחמנא לירושה דבת העברה, לפי שאנו מעבירין אותה מן האב, וכיון דקרי' לה העברה אין לך להעביר מן האב אלא במקום בת שפי' לך הכתוב שיעבור לה הנחלה, אבל במקום אחים אין להעבירה, כיון שאין קורבתם שוה לבת שהרי הבת קודמת להן.
ה"ג וכן גירסת הרב אבן מגאש ואימא במקום בת אתה מעביר נחלה מן האחים ואי אתה מעביר נחלה מן האחים במקום אב. פי', דלמא העברה זו היינו כשאנו מעבירין אותה מן האחים, וכיון דקרו לה העברה, במקום הבת בלבד אתה מעביר אותה ולא במקום אב.
<h2>דף קי.</h2>
ומהדרינן א"ל ר"פ לאביי, אימא אי איכא בן לירות בן כו' איצטריך קרא לאשמועינן דהיכא דלית לי' אלא חד ברא ליריתנהו לכלהון נכסים. פי', כיון שאתה בא לומר דבן ובת כהדדי ירתי, לא הי' הכתוב צריך לומר דכשאין לו [אלא] בת שהבת יורשת כל הנכסים, כמו שלא הוצרך לומר שאם אין שם אלא בן אחד יורש הכל, הלכך אם איתא דבן ובת כי הדדי ירתי, הוה ליה למיכתב איש כי ימות וזרע אין לו ונתתם את נחלתו לאחיו, דהוה שמעינן מינה, שאם יש לו זרע הן בן הן בת דינם שוה לירושה, וממילא ידעי' שאם אין לו אלא בת היא יורשת הכל, כיון דבן ובת כי הדדי נינהו.
<h2>דף קי:</h2>
ודילמא הכי קמ"ל דבת נמי בת ירושה. פי' ר"ש ז"ל, אי כתב קרא וזרע אין לו הוה אמינא אין בת בכלל זרע, משום דכתיב ממשפחתו וירש אותה, ואם הבת יורשת הנחלה נעקרת ממשפחתו, שהרי בניה שיורשין אותם אינם מתייחסים למשפחתה אלא למשפחת אביהם, והלכך איצטריך למכתב והעברת את נחלתו לבתו, לאשמועינן דבת נמי בת ירושה היא. וקשיא לן אכתי לא הוצרך לכתוב והעברתם את נחלתו לבתו, לכתוב איש כי ימות ובן ובת אין לו ונתתם את נחלתו לאחיו, אם איתא דבן ובת כי הדדי ירתי. ונראה בעיני דהכי פי', ודילמא הא קמ"ל דבת נמי בת ירושה היא, לפיכך כתב בפי' והעברתם את נחלתו לבתו, לפי שהוצרך לומר על ירושת הבת, שלא היו ישראל יודעין שהבת יורשת, ולפיכך שאלו בנות צלפחד למה יגרע וכו'. אבל דין ירושת הבן היה ידוע לכל כשאר דינין הרבה שהיו יודעין, דבמרה נצטוו על הדינין [סנהדרין נ"ו ע"ב], וכיון שבא הכתוב ללמד תורה ולהודיע שבת יורשת, יש לו לכתוב בפי' שהבת יורשת, ואין לו לכתוב איש כי ימות וזרע אין לו. א"נ, ובן ובת אין לו והעברתם את נחלתו לאחיו, דמשמע שהדבר היה ידוע לנו שהבת יורשת, ולא הוצרך ללמד אלא על נחלת האחין, ואין הדבר [כן], שהרי נסתפקו ישראל על ירושת הבת ושאלו בנות צלפחד עליה, והוצרכה התורה להודיע שהבת יורשת, ולפי' כתב בפי' והעברתם את נחלתו לבתו, דכיון שבא ללמד שהבת יורשת, אין לו לכתוב איש כי ימות ובת אין לו וגו', אלא יש ללמד ולכתוב בפי' והעברתם שהבת יורשת. ופרקי', מכל בת יורשת נחלה נפקא, כלומר, כבר השמיענו הכתוב בפי' שהבת יורשת, הלכך הי' לו לכתוב כאן איש כי ימות וזרע אין לו, א"נ ובן ובת [אין] לו אם איתא דבן ובת כי הדדי נינהו ירתי, [וה"ה] דהוה מצי למימר ההיא מנתון תתן להם אחוזת נחלה נפקא תחלה, וחדא מינייהו נקט. א"נ, עדיף לה לאתויי מקרא שנצטווה לכל ישראל בכלל.
רב אחא בר יעקב אמר מהכא למה יגרע שם אבינו מתוך משפחתו. טעמא דאין לו (קרא) בן הא יש לו בן בן קודם. ול"ל דהכי קאמרן, לפי שאין לו בן אנו שואלות את כל הנחלה, הא יש לו בן [לא] היינו שואלות הכל, כי מה להם לומר דבר (פי') זה, הלא אם הי' פשוט להם שיורשות עם הבן כל שכן שיורשות את הכל כשאין שם בן, ולמה הוצרכו לומר כי אין לו, אלא ודאי כך אמרו למה נגרע וכו', מפני שאין לו בן (הלא אע"פ) שאם הי' לו בן הי' יורש הכל, עכשיו שאין לו בן יש לנו לירש, שלא יגרע שם אבינו מתוך משפחתו.
ה"ג, שדה אחוזה נמי מהאי טעמא הוא דקיימי לי' לתנא. ולא גרסי' כלום יש יבום אלא במקום שאין בן, ואינו בכל ספרי ספרד. וה"פ, שדה אחוזה נמי לא קיימא לי' לתנא שהבת כאחר דמיא ואינה מעמדת שדה לאביה, אלא אחר שנתברר לנו שהבן קודם לבת לנחלה, ומהאי טעמא נפקא לן שהבת אינה מעמדת שדה לאביה, לפי שהיא אחר במקום בן, וכל כמה דלא קי"ל שהבן קודם לבת לנחלה, והוה אמרי' שהבת מעמדת שדה לאביה, וה"ג במ' ערכין [כ"ה ע"ב].
<h2>דף קיב.</h2>
ה"ג וכן כתובה בספרי צרפת. אמר ליה אביי אי ס"ד דבעל לא ירית וקראי בסיבת הבן, סוף סוף הא קא מעקרא נחלה משבטא דאמא לשבטא דאבא. פי', אי אמרת בשלמא קראי בסיבת הבעל, כשהבת יורשת שני (מנות) [מטות] כגון שאביה משבט ראובן ואמה משבט שמעון ומתו וירשתן, ונסבין לה לגברא דאביה משבטא דאבוה ואמיה משבטא דאמה, שאם ירשנה הבעל לא נוספת ולא נתחדשה סבת נחלת אמה בירושת הבעל, שהרי [הוא] מצד אמו משבט שמעון כמו שהיתה הבת מצד אמה משבט שמעון, ואע"פ שאם ימות הבעל ויירשנה בנה, תתחדש בנחלת אמה סבה, דכשהיתה הנחלה ביד הבת הרי היתה בחזקת שבט שמעון מצד אמה, ועכשו כשהוא ביד בנה הרי היא בחזקת שבט ראובן מצד אביו ומצד אמו, לפי שאביו ואמו מתייחסים הם לשבט ראובן, אע"פ שהן מצד האם מצד שמעון, דמשפחת אב קרויה משפחה, ונמצא הבן מתייחס משני צדדין משבט ראובן, והבת לא היתה מתייחסת לשבט ראובן אלא מצד אביה, דמשפחת אמה משמעון היתה, לא איכפת לן בהך סבה, שלא הקפיד הכתוב על סבת הבן, אלא על סבת הבעל בלבד הקפיד שלא תהא נחלת הבת מוסבת בידו כשירשנה, והיינו טעמא שהקפיד הכתוב על סבת הבעל ולא על סבת הבן, חדא, דכשהנחלה מוסבת לאיש זר, הקפיד הכתוב שלא תסב לשבט אחר, אבל כשהיא מוסבת לזרעה לא הקפיד על כך. ועוד, שאפשר לעשות תקנה לסבת הבעל ואי אפשר לעשות תקנה לסבת הבן כשהיא יורשת שני מטות, דאפילו אי מנסבין לי' לגברא דאבוה משבטא דאבוה ואמיה משבטא דאמה, הרי הוסבה נחלה ביד הבן, לפי שהוא מתייחס לשבט אביו משני צדדין, מצד אביו ומצד אמו כמו שכתבנו, אלא אי אמרת בעל לא ירית וקראי בסבת הבן, לפי שהוא מתייחס לשבט אביו משני צדדין, סוף סוף הא מעקרא נחלה משבטא דאמה לשבטא דאבוה, ואפי' אי מנסבין לה לגברא דאבוה משבטא דאבוה ואמיה משבטא דאמה, אכתי יש כאן הסבת נחלת האם, כיון שהקפיד הכתוב על סיבת הבן, שהרי הבן מתייחס לשבט ראובן משני צדדין מצד אמו ומצד אביו, דמשפחת אב קרויה משפחה, והבת שירשה מנחלת שמעון היתה מתייחסת לשמעון מצד אמה, והא ודאי הקפיד הכתוב על ירושת הבן בין על נחלת אבי' בין על נחלת אמה, שלא תסוב לשבט אחר ע"י סבת הבן, דהא כתיב וכל בת יורשת נחלה ממטות בני ישראל לא' ממשפחת מטה אבי' תהי' לאשה, ודרשי' היאך בת יורשת שני מטות, אלא זו שאביה משבט א' ואמה משבט אחר ומתו וירשתן, אלמא הקפיד הכתוב על הסבת נחלת האב ונחלת האם, ולפי' צווה הכתוב שתנשא לאחד ממשפחת מטה אביה, הלכך איכא לאקשוי אכתי מינסבת לגברא דאביה משבטא דאבוה ואמה משבטא דאמה מאי הוי, הא מתעקרא נחלה משבטא דאמה לשבטא דאבא, כמו שפירשנו.
אמר ליה רב פפא ודילמא שאני הכא שכבר הוסבה. פי', לא הקפיד הכתוב על הסבת נחלת האם שהיא משבט שמעון, אם תסוב לשבט ראובן, שכבר הוסבה לשבט ראובן כשהיתה ביד הבת, שהרי הבת מתייחסת לשבט ראובן כיון דאביה מראובן ולא משמעון, אע"פ שאמה משמעון דמשפחת אם אינה קרויה משפחה. ומה שהזכיר הכתוב ירושת שני מטות (מצי ד)גבי הסבת נחלה, לאו למימרא דע"י הסבת האם נמי שהיא משבט שמעון הקפיד, שלא הקפיד אלא על הסבת נחלת אביה, והא דכתיב ממטות, היינו לאשמועינן שהבת יורשת אם האם, דמהכא דרשי' לי' לעיל. א"נ, לתקנת שבט ראובן הקפיד הכתוב, בין על נחלת אביה שהוא מראובן, בין על נחלת אמה שהיא משמעון, שהרי כבר הוסבה נחלת האם לשבט ראובן וכנחלת ראובן דמיא, ויש להקפיד [שלא תנשא] לשבט אחר, ואפי' אם לא ירשה מאביה כלום.
א"ל שכבר הוסבה לא אמרי'. דכיון דכתיבה ירושת שני המטות גבי הסבת נחלה, משמע דאנחלת אם נמי שהיא משבט שמעון הקפיד הכתוב, שלא תסוב משבט שמעון יותר ממה שהוסבה כבר משבטו, הלכך ע"כ קראי בהסבת הבעל, ואיכא תקנתא לנחלת האם נמי שהיא משמעון, דמנסבי' לה לגברא דאבוה משבטא דאבוה ואמה משבטא דאמה, ואשתכח שלא תסוב נחלת האם משבט שמעון יותר ממה שהוסבה כבר (שנא) [כמו שנתפרש] לעיל.
א"ל רב יימר לרב אשי. אא"ב אמרי' שכבר הוסבה היינו דמתוקמה קראי בין בסבת הבן בין בסבת הבעל, אלא אי אמרת שכבר הוסבה לא אמרי', דמנסבא לאחד ממטה אבי' מאי הוי, הא מתעקרא נחלה משבטא דאמה לשבטא דאבא. רב יימר לא הי' יודע דלהכי הוה ניחא לי' לאביי אי מוקמינן קראי בסבת הבעל טפי מהיכא דמוקמינן לה בסבת הבן, משום דאי מוקמי' קראי בסבת הבעל, איכא תקנתא לנחלת האם שלא תסוב יותר ממה שכבר הוסבה, דמנסבא לה לגברא דאבוה משבטא דאבוה ואמה משבטא דאמה, אלא הוה ס"ל לרב יימר שלא הוזהרו אלא לינשא למשפחת מטה אביה, ולהכי לא הוה ידע היכי הוה ניחא לי' לאביי טפי, אי לא אמרי' שכבר הוסבה, במאי דמוקמינן קראי בסבת הבעל, כ"כ הרב ר' יצחק ז"ל זאת השמועה.
<h2>דף קיב:</h2>
תניא בסבת הבן תניא בסבת הבעל. תניא בסבת הבן ולא תסוב נחלה לבני ישראל ממטה אל מטה בסבת הבן הכתוב מדבר, אתה אומר בסבת הבן או אינו אלא בסבת הבעל. דמשמע ליה לתנא דפשטיה דקרא בסבת הבעל אית לן לאוקמי, לפי שהוא נכרי, וקפיד קרא שלא תסוב נחלה על ידו לשבט אחר. כשהוא אומר ולא תסוב נחלה ממטה למטה אחר הרי בסבת הבעל אמור, הא מה אני מקיים ולא תסוב נחלה לבני ישראל ממטה אל מטה, בסבת הבן הכתוב מדבר, דקרא יתירא היא, הלכך מוקמינן לי' בסבת הבן (ואינו) והיינו דקאמר תניא בסבת הבן, כלומר אף בסיבת הבן דבתרוייהו איירי קראי, בין בסבת הבעל בין בסבת הבן. ודקאמרי' תניא בסבת הבעל, פירושו בסבת הבעל [דוקא] דקראי תרוייהו בסבת הבעל בלבד מתוקמי, ולא מוקמינן חד מינייהו בסבת הבן. וא"ת, מאי האי דקאמר תניא [בסבת הבן, כלומר אף בסבת הבן ומאי רבותא, והלא יותר יש חדוש במה שאנו מעמידין הכתוב בסיבת הבעל דילפינן מינה שהבעל] יורש את אשתו, דאלו כי מוקמינן קרא בסבת הבן, אין חדוש בדבר, שהרי כבר למדנו [קי"א ע"א] שהבן יורש את אמו מדכתיב מטות והרי אין (חזי לה) [חולק] בירושת הבן את אמו, אבל בירושת הבעל פליגי תנאי, דאיכא למ"ד [כתובות פ"ג ע"ב] דירושת הבעל דרבנן. ותו למה הוצרך התלמוד לומר תניא בסבת הבן תניא בסבת הבעל, דמשמע דנפקא לן מידי, לימא תניא, ותניא אידך. ונראה (בו דקיומא) [בעיני דקיימא אשקלא] וטריא דאביי ור"פ, דאביי סבר, דקראי אליבא דר' ישמעאל כלהו בסבת הבעל מוקמינן להו, וכשיש בת יורשת שני מטות ומנסבא לה לגברא דאבוה משבטא דאבוה ואימיה משבטא דאמה, ולא אמרי' שכבר הוסבה, והיינו דקאמר תניא (בסבות) [בסבת הבן] כלו', דבסבת הבן נמי קפיד קרא, (שהבת) [וכשהבת] יורשת שני מטות, אין חוששין לסבת נחלת האם כלל, לפי שכבר הוסבה, וכדרב פפא, דל"ל דמנסבינן לה לגברא דאבוה משבטא דאבוה ואימיה משבטא דאמה, דסוף סוף אכתי מתעקרא נחלה, וכמו שפי' למעלה. ותניא אידך בסבת הבעל, דכלהו קראי בסבת הבעל מוקמינן להו, ובסבת הבעל דוקא קפיד קרא, ומעתה, כשהבת יורשת שני מטות איכא למימר דמנסבי' ליה לגברא דאבוה משבטא דאבוה ואמה משבטא דאמה, ולא אמרינן שכבר הוסבה וכדאביי, דלא אמר' שכבר הוסבה אלא למאן דמסתבר לי' לאוקמה חד מקראי בסבת הבן, דע"כ אתה צריך לומר דבנחלת האם לא הקפיד קרא, שכבר הוסבה, דהא כי נסובי לגברא דאבוה משבטא דאבוה ואמה משבטא דאמה, ליכא תקנתא, כיון דקפיד קרא בסבת הבן, דסוף סוף מתעקרא נחלה משבטא דאמה לשבטא דאבוה.
<h2>דף קיג.</h2>
ה"ג, תניא בסבת הבעל, לא תסוב נחלה לבני ישראל ממטה אל מטה, בסבת הבעל הכתוב מדבר. אתה אומר בסבת הבעל או אינו אלא בסבת הבן. דמסתבר ליה להאי תנא לאוקמה פשטיה דקרא בסבת הבן שכבר עמדנו על ירושת הבן את אמו ממקום אחר, דדרשי' לה מדכתיב מטות, אבל ירושת הבעל עדיין לא עמדנו עליה, כשהוא אומר ולא תסוב נחלה לבני ישראל ממטה למטה אחר הוי בסבת הבעל הכתוב מדבר, [פירוש] כי היכי דההוא קרא ע"כ בסבת הבעל מיירי, מדכתיב למטה אחר, וכדמפרש לה תלמודא ואזיל, קרא קמא נמי מוקמי לה בסבת הבעל, דאמרי' ילמד סתום מן המפורש. א"נ כיון דסוף סוף ירושת הבעל מן התורה, מדכתיב למטה אחר, דמשמע בסבת הבעל, עדיף לן לאוקמה קרא קמא נמי בסבת הבעל, דאיכא תקנתא בבת יורשת שני מטות, כגון דמנסבי' לה לגברא דאבוה משבטא דאבוה ואימא משבטא דאמה, דאי בסבת הבן מוקמי לה, ליכא תקנתא בהכי, ואתה צ"ל שכבר הוסבה.
דכ"ע מיהת ממטה אל מטה אחר בסבת הבן הבעל הכתוב מדבר. מאי משמע לתנא דברייתא קמייתא דקאמר או אינו אלא בסבת הבעל, דמסתבר לי' לאוקמה פשטיה דקרא בסבת הבעל, ואפ"ה מכח קרא יתירה קא מוקים קרא קמא בסבת הבן, ודאי היינו משום דאיכא הוכחה בקרא דכתיב ממטה למטה אחר, דמיירי בסבת הבעל, דאי לאו הכי ה"ל לאוקמה קרא קמא בסבת הבעל, וקרא תנייתא בסבת הבן מיתוקם, ולהכי בעי' מאי משמע, ותנא דברייתא בתרייתא נמי, מדקאמר כשהוא אומר ולא תסוב נחלה ממטה למטה הוי בסבת הבעל הכתוב מדבר, אלמא בהדיא דקרא דכתיב ממטה למטה אחר משמע בסבת הבעל.
<h2>דף קיג:</h2>
תני רבה בר רב חנא קמי' דרב נחמן. והי' ביום הנחילו את בניו ביום אתה מנחיל נחלות ואי אתה מנחיל נחלות בלילה כו', דלמא דין נחלות קאמר' דתניא והיתה לבני ישראל לחוקת (עולם) משפט אורעה כל הפרשה כולה להיות דין, וכדר' יהודה דא"ר יהודה ג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין. פירוש שדברי שכיב מרע שמנחיל את בניו קרויים חוקת משפט, ללמדך שהעומדים שם ב"ד הן אם רצו לעשות דין וכאלו צוה החולה שיהו אלו ב"ד על דבריו לכל דברי ספק שיסתפק אדם בלשון הצוואה, ואין אחד מן היורשים יכול לערער ולומר לב"ד הגדול קא אזלינן או לב"ד חשוב שבעירו. ואיכא מרבנן ז"ל דמוקמי להאי מילתא כגון שקנו מן החולה, דאי ליכא קנין כיון דמצי הדר בי' אין הנכנסים שם נעשים דיינים, ומביאין ראי' לזה מהא דאמרי' לקמן בשמעתי' [קי"ד ע"א] ואי ס"ד כל זמן שיושבים ליחוש דלמא וכו', משמע דאינן נעשים דיינין אלא בזמן שדברי החולה קיימין, והיינו כגון שאינו יכול לחזור בו, והיינו ע"כ כשקנו מידו, וקרי לה הפלת נחלות לפי שהוא מקנה מעכשיו אם ימות, דהיינו כעין נחלה, ולא נחתי לנכסיה עד לאחר מיתה. ומסתברא לן, דודאי אי איכא קנין כיון דלכי מיית איגלאי מילתא למפרע שחל הקנין מחיים, מתנת בריא היא זו ואין כאן נחלה כלל, וכי כתוב לחוקת משפט גבי נחלות כתיב, וכי היכי דבהקנאת בריא ממש לא אמרי' שאם קנה בפני ג' נעשים דיינין עד דא"ל הוו עלי דיינין, כן הדין בהקנאת שכ"מ בקנין, אע"ג דאמר [מהיום] אם ימות, (ד)מ"מ קנין מחיים אחיל, ומתנת בריא היא ולא נחלה. ועוד הא דתני רבה בר רב חנא ביום אתה מפיל נחלות ואי אתה מפיל נחלות בלילה ע"כ בדליכא קנין מיירי, דהא קא דריש קרא ביום הנחילו את בניו, ואם בדקנו מיניה לא מתוקם הא דכתיב בסיפא דקרא [דברים כ"א] לא יוכל לבכר את בן האהובה, ובודאי יכול לתת לפשוט כל מה שירצה במתנה בקנין. וכ"ת בקנין בלשון ירושה מיירי לפיכך אינו יכול לעקור חלק [בכור], ליתא דקנין בלשון ירושה לאו כלום היא וכמאן דליתא קנין דמי, אלא ודאי בלא קנין מיירי, ולא מתוקמא דרשה דקרא אלא לר' יוחנן בן ברוקה דאמר [ק"ל ע"א] אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין, וקי"ל כוותי', ודריש לה מדכתיב והי' ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות לאב להנחיל, לכל מה שירצה, והיינו דקאמר ביום אתה מפיל נחלות לענין שנגמר הנחלה בדבורו של מת, לפי שהעומדים שם נעשים דיינים, משא"כ כשהוא מצוה בלילה, אבל [ל]רבנן דאמרי דאם אמר בלשון ירושה לא אמר ולא כלום, לא משכחת לה האי, [דאי] בלשון מתנה ובקנין מתנת בריא היא ולא שייך למימר אורעה כל הפרשה כולה להיות דין, שאין כאן דין נחלות, ואי בצוואה בעלמא בלא קנין הרי מתנת שכ"מ מדרבנן היא שמא תטרף דעתו עליו [קמ"ז ע"ב], אבל מן התורה אין מתנתו קיימת, אלא ודאי כולה שמעתין לר' יוחנן בן ברוקא, ובלא קנין. והא דאמר בשמעתין, ואס"ד כל זמן שיושבים ליחוש דלמא הדר בי', לאו למימרא דמלתא דרב יהודה באנפא דלא מצי הדר ביה וכגון בדקנו מיני', אלא ה"פ אי ס"ד אין דעתו של אדם נגמרת עליו בקניינו כל זמן שאין דעתו נגמר בצוואתו כל זמן שיושבין, ויש לחוש שמא חזר בו בלבו, והיאך תהא על העומדים שם תורת דיינין כל זמן שאין בצוואה זו גמר דעתו והסכמתו של מצוה, הא ודאי כל דין שעושין קודם שיסתלקו משם דין בטל הוא, ד(ש)אין עליהם תורת דיינים כל זמן שיושבין כיון שאין שם עדיין ישוב הדעת וגמר (הקדמה) הסכמה עד שיסתלקו משם, וכ"נ בעיני. ועוד אנו מוסיפין בה ברור בסוגיין דלקמן. וגם כי כך הוא סובר דהא דתנא אורעא כל הפרשה כולה להיות דין בלא קנין נמי מתוקמא לרבנן ובקנין. ובזה אנו רואים דברי רבי' ז"ל וכמו שכתבנו, ומסתברא דכיון דאמור רבנן דברי שכ"מ ככתובים וכמסורים דמו [קנ"א ע"א], אף בצוואה שהוא מצוה ונותן לאחרים שאינן ראויין ליורשו כך הוא הדין, דג' העומדים שם נעשים דיינין, דמתנת שכ"מ כירושה שויה רבנן והרי אינה חלה אלא לאחר מיתה כעין ירושה [קל"ז ע"א], וכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון, ורב יהודה סתמא קאמר לי' למילתיה דג' שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין. ונראה בעיני דהא דנקט ג' שנכנסו לבקר את החולה לרבותא נקט לה, אע"פ שנכנסו לבקר את החולה מעצמם ואין שם הוכחה כלל שעשאן [החולה] דיינין על הצוואה, ולא מיבעיא אם צוה החולה שיבאו שם ג' ויצוה בפניהם, [דאיכא למימר] דלפיכך צוה שיבאו שם ג' כדי שיהו דיינין על צוואתו, ואפי' בבריא שהודה בפני ג' איכא למ"ד בפ' זה בורר [סנהדרין כ"ט ע"ב] האי אודיתא זימנין דכתבינן וזימנין דלא כתבינן, מכנפו ויתבי לא כתבינן כניף ואתי הוא כתבינן. ור"ש ז"ל פי' להכי נקט ג' שנכנסו לבקר את החולה, שאם זמנם שם כדי לשמוע דברי החולה ולהעיד על דבריו כבר נעשו עדים בכך ואין עד נעשה דיין וכדא', אבל בלילה כותבין ואין עושין דין דהוו להו עדים, הואיל ומתחילה לא היו ראויין לדין, והביא ראי' לדבריו מהא דאמר בפ"ק דמכות [ו' ע"א] מה שנים נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטילה, ופליג עליה רבי ואמר מה יעשו שני אחין שראו באחד שהרג את הנפש, ואמרי' בגמ' אליבא דרבי, רבא אמר הכי אמרי' להו למיחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון, כלומר כשבאתם לראות המעשה לאיזה דעת באתם, לראות או להעיד, אי אמרי' לאסהודי אתאן נמצא א' מהן קרוב ופסול עדותן בטלה, אי אמרי למיחזי אתאן מה יעשו שני אחין שראו בא' שהרג את הנפש, ואמר ר"נ התם הלכה כר', ושמעינן מיניה כיון שבאו שם להעיד הם נעשים עדים, וכ"ש אם זמנו אותם שם להעיד. והא דתנן בראש השנה [כ"ה ע"ב] ראוהו ג' והם ב"ד יעמדו שנים ויושיבו מחבריהם אצל היחיד, התם כגון שלא הלכו מתחלה לראות את החודש ע"מ להעיד, אלו דברי ר' ז"ל, ואינן מחוורין.
<h2>דף קיד.</h2>
אתמר קנין מאימתי חוזר בו רבה אמר כל זמן שיושבין וכו'. דוקא בקנין אמרו כן שהוא יכול לחזור בו כל זמן שיושבין לרבה ולרב יוסף כל זמן שעסוקין באותו ענין, ואין הדין כן בשאר קניות, דכיון שמשך במטלטלין או החזיק בקרקע ודאי גמר מוכר והקנה, וכן בכסף כיון שנתן דמי הקרקע גמר המוכר והקנה, וכן בשטר כיון שיש שם עדי חתימה או עידי מסירה, אבל כשאין שם אלא קנין, כיון שלא החזיק בגוף המקח ולא נתן בו דמים, אלא שקנו מידו כדי לקיים המקח שלא יוכל אחד מהן לחזור בו, נתנו חכמים שהות בדבר שתתיישב דעתו בדבר ותגמ(ו)ר בהסכמתו, ולפי' אמרו שיכול לחזור בו כל זמן שיושבין או כל זמן שעסוקים באותו ענין. ובשאר קניות, כגון משיכה במטלטלין וכסף ושטר וחזקה בקרקעות, אע"פ שאינו יכול לחזור בו כ"ז שיושבין לרבה או כ"ז שעסוקין באותו ענין לרב יוסף, אבל יכול לחזור בו תוך כדי דבור [כדאמרינן בפרקין לקמן (קכ"ט ע"ב) הלכתא תוך כדי דבור] כדבור דמיא בר מע"ז וקדושין, ובמס' נדרים [פ"ז ע"א] אמר חוץ מע"ז ומקדש ומגדף ומגרש, דוקא גירושין וקדושין דאלים מעשה דאיסור אשת איש והיתר אשת איש, אבל בהקנאת ממון תוך כדי דבור כדבור דמי. ויש לבעל דין לחלוק ולומר, דבמשיכה במטלטלין וחזקה במקרקעי אפי' תוך כדי דבור אינו יכול לחזור בו, ומקדש ומגרש איצטריך לי' לתלמודא לפרושי שאינו יכול לחזור בו, אע"ג דבהקנאת ממון כיוצא בה כגון שטר וכסף יכול לחזור בו תוך כדי דבור.
אמר רב יוסף מנא אמינא לה דאמר רב יהודה שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין וכו'. ואי ס"ד כל זמן שיושבין ליחוש דלמא הדר בי', דמשמע ליה רצו עושין דין באותו מושב עצמו. ויש שואלין, היכן מצינו שניחוש לחזרה כל זמן שאין שם עדים שחזר בו, והלא במתנת שכ"מ אע"פ שיכול לחזור בו אין אנו חוששין שמא חזר בו כל זמן שאין עדים על החזרה. ובשלהי שנים אוחזין [ב"מ י"ט ע"ב] לענין דייתיקאות, כל היכא דנפקן תרתי בתרייתא זכיה קמייתא לא זכיה דהדר ביה מקמייתא, וש"מ דכל כמה דלא נפקא לא חיישינן בה לחזרה. ומיתרצא הא מילתא בפי' דכתיבנא לעיל [קי"ז ע"ב], דה"פ, אי ס"ד דאפי' בקנין יכול לחזור בו כל זמן שיושבין, דאמרי' לא גמר בלבו ואין דעתו נגמרת עליו כל זמן שיושבים, א"כ היאך יש תורת דיינים על העומדים שם, והלא יש לחוש שלא נגמרה דעתו עליו, ושמא בההיא שעתא שהם עושין דין כבר חזר בו בלבו, ויש בדעתו לומר שהוא חזר בו, אלא שאח"כ נמלך ולא חזר בו, וגמר בדעתו דברי הצוואה כיון דלא אמר לעדים שהוא חוזר בו, ומ"מ כיון דבאותה שעה שהיו עושין דין שחזר בו בלבו ולא נגמרה דעתו בדבר ולא היה עליהם תורת דיינין, ולאלומי קושיא נקט ליחוש דלמא הדר ביה, וה"ה שהיה יכול להקשות דלמא ליהדר בי', כלומר, דכל זמן שיושבין ליכא גמר הדעת, ושמא לחזרה קאי, ואין תורת דיינין על אלה עד שיקומו משם שתגמור דעתו של זה בצוואתו, אבל ודאי אין חוששין לחזרה כיון שלא חזר בו.
<h2>דף קטו.</h2>
בן אין לי אלא בן בן הבן וכו'. בת אין לי אלא בת בת הבת ובן הבת ובן בן הבת מנין ת"ל אין לו עיין עליו. ואם תאמר, מעתה למה הוצרכו לדרוש מדכתיב מטות שהבן יורש את אמו, תיפוק לי' מדכתיב אם אין לו בת, עיין עליו. י"ל, אם לא עמדנו על ירושת הבן את אמו מדכתיב מטות, הייתי אומר ה"ק קרא ובן אין לו, עיין עליו, שאם יש לו בן או בן הבן הרי הוא קודם לבת, ואם אין לו בת עיין עליו, שאם יש לו בת ממשפחתו, כגון בת הבן או בת בן הבן, הרי (הכתוב הוא לבתו) [היא כבתו] וקודמת לאחין, אבל בת הבת או בן הבת אימא לא ירתי כלל, דהא לא קאמר לה עיין עליו, כלומר על הבת, אלא עיין עליו קאמר, כלומר עיין על המת אם יש לו בת, והיינו בת הבן, דאלו בת הבת לא הוי כמו שיש לו בת, שאינה מתייחסת אחריו אלא אחר אביה, אבל בתר דדרשינן מטות ועמדנו על ירושת הבן את אמו, מעתה אין לו לחלק בין בת הבת ובין בת הבן. כן נראה בעיני.
<h2>דף קטו:</h2>
הא כיצד נחלה ממשמשת והולכת עד ראובן. פי', שהנחלה הולכת למעלה עד ראובן, שאם אין לו בן ובת [וגם אין לו אב] תנתן לאחין, ואם אין לו אחין תנתן לאחי אביו, וכן הולכין למעלה עד ראובן, לעולם הולכת למעלה על ידי משמוש, למטה שאם אין לו בן ובת עיין עליו אם יש זרע לבן או לבת, ואם אין לו תנתן לאחין, ואם אין לו אחין עיין עליהם, שאם יש בן או בת לאחין או בני בנים הן קודמין לאחי האב, ואם לאו תעלה ותלך הנחלה לאחי האב, וכן כשעולה והולכת עד ראובן ע"י משמוש, למטה הולכת בדרך הזה.
קרא עליו המקרא הזה (ו)אלה בני שעיר החורי כו'. מלמד שבא צבעון על אמו והוליד ממנה ענה. ומדקרי ליה בני שעיר, אלמא בני בנים הרי הם כבנים. וא"ת, נהי דאתיא לך מדרשא זו דבת הבן הרי היא כבתו, דעדיפא מבתו מי שמעת ליה מינה, אכתי תירש הבת עם בת הבן, אין ודאי ש"מ דעדיפא בת הבן מבתו לענין נחלה, דאזיל בתר טעמא, דמ"ט מיקרו בני בנים, לפי שעומדין לו במקום בנים, א"כ בת הבן במקום הבן עומדת ואינה יורשת עם הבת. והא דקאמר מלמד שבא צבעון על אמו, דלא קאמר שבא על אשה אחת והוליד ענה ובני בנים הרי הם כבנים, משום דאי בני בנים דשעיר חשיב, לחשוב נמי איה ובני לוטן ושובל, אלא ודאי להכי חשיב ענה טפי בבני שעיר, משום דאחי צבעון הוה, ומ"מ מדקרי לי' בני שעיר, ש"מ דבני בנים הרי הם כבנים.
<h2>דף קטז.</h2>
לא תהא תורה שלימה שלנו כשיחה בטלה שלכם. אע"פ שהיו אומרים מעין ק"ו, שיחה בטלה היתה, לפי שבת הבן כיון שאין לו אלא בת, הרי הוא לו במקום בן לענין ירושה, וכדאמר בעלמא [קנ"ט ע"א] אבי אבא קא יריתנא, ובמקום [אב] קאמינא, כלומר, במקום האב שהיה בכור.
<h2>דף קיז.</h2>
תנן כמ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ. הא דלא קאמר מתני' ר' יאשיה היא דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ, משום דמתני' כר"ש בן אלעזר נמי אתיא, דאמר לאלה ולאלה נתחלקה, והרי קאמר תנן כמ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ, כלומר בין לר' יאשיה דאמר ליוצאי מצרים בלבד נתחלקה הארץ, בין לרשב"א דאמר ליוצאי מצרים ולבאי הארץ נתחלקה, ודלא כר' נתן דאמר לבאי הארץ נתחלקה ולא ליוצאי מצרים.
אמר רבי אמשול לך משל למה הדבר דומה לשני אחים כהנים שהיו בעיר אחת, אחד יש לו בן אחד ואחד יש לו שני בנים והלכו לגורן. פי', שני אחים משלחין בניהם לגורן למכיריהם, זה שיש לו בן אחד נוטל חלק אחד ע"י בנו ששלחו לגורן, וזה שיש לו שני בנים נוטל שני חלקים ע"י שני בניו, ובעל הגורן מתכוון לתת לשני האחים בשוה לפי ששניהם מכיריו, אלא ששולח ב' חלקים ע"י שני בני האחד וחלק א' ע"י בן האחד להקל משאם, או לעשות נחת רוח לבנים שישא כל א' מהם חלקו בידו כאחיו, ויודע בעל הגורן שב' האחין ששלחו בניהן לגורן יחלקו בשוה, שהרי יודעים שכך דעת בעל הגורן ורצונו, לפי ששני האחים מכיריו ובשבילם הוא נותן לבניהם, והיינו דקאמר ומחזירין אצל אביהן וחולקין בשוה, וכן הגרסא בספרי צרפת, כנ"ב ענין זה המשל. ולענין חלוקת הארץ ג"כ, ראובן ושמעון שהיו מיוצאי מצרים, לראובן יש לו בן א' מבאי הארץ, ולשמעון יש לו שני בנים, נטלו בני שמעון שני חלקים ובני של ראובן חלק אחד, החזירו אצל ראובן ושמעון, חולקים בשוה, דגזירת הכתוב הוא שיחלקו ראובן ושמעון בשוה, דכתיב לשמות מטות אבותם, דהיינו שהבנים מחזירין אצל אבותיהם, ואם לא שאבותיהם חולקין בשוה [למה מחזירין אצלם אלא גזירת הכתוב כך הוא שהאבות חולקים בשוה] כיון שהם אחין, מיהו אחד מיוצאי מצרים שאין לו אח ויש לו עשרה בנים מבאי הארץ, נוטלין עשרה חלקים ואינן מחזירין לאביהן שיחלוק עם אחי אביו, אע"פ שהם מיוצאי מצרים, אלא אחין דוקא חולקין בשוה מה שמחזירין בניהם אצלם, דהכי משמע קרא לשמות מטות אבותם נטלו הבנים והאבות, כענין שדרשו במ"ש [סנהדרין כ"ז ע"ב] לא יומתו אבות על בנים בעדות בנים, דהיינו אחים בעדות בניהם, ומפקינן מינה דבן אחיו פסול לו. וכן מבנים לא יומתו על אבות נפקא לן דאחי האב פסול, וכן פי' הר"י בר מרדכי ז"ל. ובספרי ספרד גרסי' במשל, ומחזירין אצל אבי אביהן, ואיכא למימר, שאפי' לגירסא זו, לאו למימרא דבחלוקת הארץ לאבי אביהן מחזירין ולא לאביהן, אלא לענין משל לב' כהנים נקט ומחזירין אצל אבי אביהן להראות דרך לחלוקתם בשוה, כי סבת החלוקה בשוה מפני שמחזירין אצל אבי אביהן, שאם היו מחזירין לאביהן לא היו חולקין בשוה, שכל א' מהם היה מעכב חלקו לעצמו ולבניו ולא חולק עם אחיו. ולענין חלוקת הארץ, הבנים מחזירין אצל אביהן בין כשיש לאביהן אחין לחלוק בשוה עם אחיו, ואחיו [יורש] לבנים אע"פ שהם טפלים בביאתן לארץ, בין כשאין לאביהן אחין אלא שהיו לו בנים שמתו ובניהן טפלים בכניסתן לארץ, כענין בני חפר שהחזירו לחפר אביהן, דחפר חלק בשוה לבנים הקיימין שהחזירו לו ולצלפחד שמת במדבר (לקום של) [להוריש ל]בנות צלפחד. ורש"י ז"ל פי' בפי' החומש [במדבר כ"ו] כי באי הארץ לאבי אביהן הן מחזירין, שאם יש לחנוך בן ראובן בן א' מבאי הארץ, ולנמואל בן שמעון שני בנים וראובן ושמעון מיוצאי מצרים, מחזירים בן חנוך ובני נמואל.
<h2>דף קיז:</h2>
ה"ג, וכן הוא בספרי ספרד, בשלמא למ"ד ליוצאי מצרים היינו דכתיב לרב תרבה נחלתו ולמעט תמעיט נחלתו. דה"ק קרא, לרב ביציאת מצרים תרבה נחלתו אע"פ שנתמעט, ולמעט ביציאת מצרים תמעיט נחלתו אע"פ שנתרבה, וכדתניא בספרי [במדבר פיס' קל"ב] לרב תרבה הרי שיצאו עמו עשרה בנים ממצרים ובכניסתן לא נמצא אלא ה' בנים, קורא אני עליו לרב תרבה ולמעט תמעיט, הרי שיצאו עמו ה' בנים ממצרים וזכו בעשרה חלקים, ומתו במדבר, דכל בני עשרים ביציאתן ממצרים מתו במדבר, וכגון שמתו בלא בנים, והוליד אביהן ה' בנים אחרים זכו באותן י' חלקים, דליוצאי מצרים נתחלקה הארץ. הרי שיצאו עמו (ג') [ה'] בנים ממצרים ומתו במדבר בלא בנים, והוליד אביהן י' בנים שהן באי הארץ אין להם אלא חמשה חלקים שירשו מאביהן שהיו מיוצאי מצרים. וי"מ לרב תרבה הרי שיצאו עמו י' בנים ממצרים ובכניסתן לא נמצאו אלא ה', שמתו ה' בנים ונשארו ה'. ולהאי פי' לא מפרשא סיפא שפיר כענין רישא, דקתני ולמעט תמעיט נחלתו, הרי שיצאו עמו ה' בנים, ואם אתה מפרש בכניסתן, נמצאו עשרה שהוליד האב חמשה בנים במדבר לא שייך למימר למעט תמעיט, אע"פ שנתרבה, שהרי חלק החמשה שיצאו ממצרים מתמעט ברבוי א', הרי הן נוטלין חלקם משלם כבתחלה.
<h2>דף קיח.</h2>
אלא למ"ד לבאי הארץ, מאי לרב ומאי למעט. דלא שייך למימר לרב בביאת הארץ תרבה אע"פ שיתמעט קודם כיבוש וחלוקה, חדא, דאע"פ שיתמעט, לא משתמע בקרא, דבשלמא כי דרשינן אע"פ שנתמעט כבר, הרי היא בכלל משמעות המקרא, לפי שכבר ארעו המקריים ברבוי ובמיעוט וקאמר לרב ביציאת מצרים תרבה אע"פ [שאירע שם מיעוט, ועוד שלא אצטריך קרא לרב בביאת הארץ תרבה אע"פ] שיתמעט קודם כיבוש וחלוקה, דאמאי תיסק אדעתי' שיתחדש הדין אח"כ דמילתא פשיטא הוא דזכיית הארץ אינה תלויה אלא בביאת הארץ, דבשלמא אי אמרינן לרב ביציאת מצרים תרבה, אע"פ שיתמעט בביאת הארץ ניחא דהוה ס"ד שיתחדש הדין בביאת הארץ, ונוסיף לאחרים מן החלקים שנתרבו לזה שנתמעט.
אלא למ"ד לבאי הארץ, מאי לרב ומאי למעט. דלא שייך למימר לרב לבאי הארץ נתחלקה הארץ, מאי נפקא מינה במה שלא הי' אביהן בעדת מרגלים ומתלוננים, אפי' היה מהם היו נוטלות בנכסי חפר, דאבי אביהן קא ירתי, וכדתניא [ק"ז ע"ב] הבנים נטלו בזכות אבי אביהן. ונ"ל, דנפ"מ לחלק בכורה, שאם הי' אביהן בעדת מרגלים לא היו נוטלות חלק בכורה בנכסי חפר, דאי אבי אביהן קא ירתי חלק בכורה מאי עבידתי', כדאמר בפ' מי שמת [קנ"ט ע"א]. ואע"ג דקמסיק התם ולימא לי' אבי אבא קא יריתנא ובמקום אב קאימנא, הכא אי במקום אב קיימין הרי אביהן לא הי' ראוי לחלק בארץ, אלא הי' בעדת המרגלים. עוד נ"ל, דנפ"מ גם לחלק פשוט לענין ליטול בנחלת (אבי) [אחי] אביהן, ואע"פ שאדם יכול לומר אחי אבא קא יריתנא כמו שיכול לומר על אבי אביו, כדמוכח בפ' מי שמת, [דוקא במקום שאביו ראוי לירש] אבל במקום שאין אביו ראוי לירש אינו יורש את (אבי) [אחי] אביו, שהרי אינו בא לירש את דודו במקום (אחי) אביו אלא מפני שהוא במקום אביו ליורשו, דבשלמא בן הבן בא מכח זקנו, וכדכתיב [תהלים מ"ה] תחת אבותיך יהיו בניך, כדאיתא התם. ומסתברא כלישנא קמא, לפי שי"ל גם אחי אביו אינו יורשו מכח אביו, לפי שאין (האב) [האח] יורש אלא במשמוש נחלה אצל האב והאב מוריש את בניו ואת בני בניו.
<h2>דף קיח:</h2>
בשלמא למ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ היינו דכתיב ויפלו חבל[י] מנשה עשרה, שתא דשתא בתי אבות, וארבעה דידהו הא עשרה, אלא למ"ד לבאי הארץ נתחלקה תמניא הוי. ק"ל מה סלקא דעתך דר"פ, דקא חשיב עשרה למ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ, ומכלל העשרה חד אחא דאבא, וקאמר דלמ"ד לבאי הארץ נתחלקה תמניא הוו, והלא לא היה שם חלק יותר למ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה אלא חלק צלפחד אלא חלק אחא דאבא [ואמאי חשיב ליה יותר לזה מלזה, והוה ליה למימר אלא למ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה תשעה הוו, ונ"ל למ"ד] (מדוע יחשב לזה יותר מזה, והוה לי' למימר אלא למ"ד) ליוצאי מצרים נתחלקה ראוי לחשוב חלק אחא דאבא במספר חלקים, כיון שנתרבה שם חלק מחמת אחא דאבא שהיה מיוצאי מצרים, וזכה לו בחלק אחד והורישו לבני חפר ולבנות צלפחד, אלא [למ"ד] דלבאי הארץ נתחלקה, והחזירו בני חפר באי הארץ אצל חפר, וחפר הוריש לבניו [ו]לבנות צלפחד בנו, אם הי' בן אחר לחפר שמת אחריו, וירש אחרי מות חפר אביו בנכסי חפר המוחזרין אצלו, וחזר והוריש לאחיו ולבנות צלפחד, אין ראוי למנות זה החלק אצל בנות צלפחד לחלק בפני עצמו, דמ"מ אין כאן לצלפחד אלא ב' חלקים בנכסי חפר, אחד חלק בפשיטות ואחד חלק בכורה, ואותו אחי אביהן לא הוסיף בחלקם כלום, שאלמלא הוא כמו כן היו נוטלים כל זה מכח חפר. ולא עוד אלא שנתמעט חלקם של בנות צלפחד מחמת אותו האח, שאלמלא הוא כמו כן היו נוטלין [ב]כל נכסי חפר וחלק בכורה, ועכשיו לא נטלו במה שירש אותם האח מן הנכסים [אלא חלק] פשיטות בלבד, והשיב לו אביי ולטעמיך כו', ה"נ תרי אחי דאבא הוו להו, אע"פ שלא נתרבה חלקם של בנות צלפחד, [אפ"ה נחשבו אצל בנות צלפחד] לחלקים חלוקים, מתוך שנטלו בשאר נכסי חפר חלק בכורה, ובחלק המגיע לאותן האחין לא נטלו חלק בכורה, נמצא שאין ראוי לחשוב את כל החלקים ההם חלק נכסי חפר. עוד י"ל, דלמ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה, הי' ר"פ דוחק וחושב [חד] חלק אחא דאבא במספר חלקים אע"פ שאין חידוש (במנייהו) [במניינו] כדי לתרץ מה שכתוב ויפלו חבלי מנשה עשרה, ואשכחן חד אחא דאבא דנרמז מדכתיב נתון תתן וכדדריש ראב"י, אך למ"ד לבאי הארץ נתחלקה הארץ, מה יתרון לדחוק ולמנות חלק חד אחא דאבא כיון דלא מתרץ מנין עשרה הכתוב. ולמ"ד תרי אחי דאבא הוו [ההוא] מאחוזת נחלה נפקא. ק"ל, דהל"ל דתרווייהו נפקי לי' מדכתיב נתון תתן, וע"כ הברייתא הזו שהיא שנויה למ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ ונפקא לי' חלק אביהן וחלק חד אחא דאבא, מדכתיב נתן תתן, וכה"ג הל"ל למ"ד לבאי הארץ נתחלקה דנפקא לי' חלק תרי אחי דאבא מדכתיב נתון תתן, דליכא למידרש בי' חלק אביהן, כיון שלא הי' מבאי הארץ וגם לא הי' שם מי שמחזיר לו. ונ"ל, דליכא למדרש מכפל הנתינה דתרי אחי דאבא הוו להו, כי איך יאמר הכתוב נתון חלק האח [האחד], תתן חלק השני, הלא בכלל ציווי נתינה [אחת] הוא זה, כי אי זה חלק מאחד משניהם הייתי מביא בכלל הנתינה יותר מחלק אחיו, להכי דרשינן לה מדכתיב נתון תתן להם אחוזת, (נחלה) וכתיב נחלה, וה"ז כאלו אמר תן להם שתי נחלות (הטפילות) [הנופלות] לפני אחי אביהן, אבל למ"ד ליוצאי מצרים נתחלקה ראוי לדרוש מכפל הנתינה חלק אביהן וחלק אחי אביהן, כי בסתם ציווי הנתינה קרוב לשמוע נתינת חלק אביהן תחלה, ומ"מ שני עניינים חלוקים הם חלק אביהן וחלק אחי אביהן דראוי להכתב בשתי נתינות.
ר' אליעזר בן יעקב אומר אף חלק (אבי) [אחי] אביהן נטלו. וא"ת, לת"ק דלא דריש הכי כיצד אתה מוצא מויצא חבלי מנשה עשרה. י"ל ס"ל לת"ק דחד אחא דאבא הו"ל ומת משנכנסו לארץ, וע"י כן נטלו ד' חלקים, ולפי' לא נכתב אותו חלק ד' דחד אחא דאבא בקרא דנתון תתן להם וגו', לפי שלא מת ההוא אחא דאבא כשנאמרה פרשה זו ולא זכו בנות צלפחד בחלקו באותו הזמן. והא דתנן נמי בנות צלפחד נטלו ג' חלקים בנחלה ולא תנן ד' חלקים, משום דלא איירי תנא דמתני' אלא בחלקים שנטלו ע"פ הדיבור שזכו בהם כשנאמרה פרשת נחלות, כן נראה בעיני. גם יש לדחוק, דת"ק לא מפליג פליג אדראב"י, אלא מאי דלא פריש ת"ק קא פריש ראב"י.
ולמ"ד תרי אחי דאבא הוו להו, נפקא לי' [מאחוזת נחלה, פי' למ"ד תרי אחי דאבא הוו להו, דס"ל לבאי הארץ נתחלקה הארץ, ולא משכחת ד' חלקים אלא אם כן תאמר תרי אחי דאבא הוו להו נפקא ליה חד אחא דאבא] מנתון תתן וכדראב"י, ואידך מאחוזת נחלה, דהא לא מדריש ליה זו נחלת אביהן, כיון דלבאי הארץ נתחלקה הארץ, שהרי אביהן לא הי' מבאי הארץ, הלכך דרשינן אחוזת נחלה זו נחלת (אבי) [אחי] אביהן. מיהו לפי שיטת ת"ק דלא דריש נתון תתן, ודאי למאן [דאמר] תרי אחי דאבא הוו להו, חד אחא דאבא דרשינן מאחוזת נחלה, וחד אחא דאבא לא מת עד שנכנסו לארץ ולפי' לא נכתב בקרא דנתון תתן, ונמנה בכלל חבלי מנשה שכתב יהושע, לפי שמת ההוא אחא דאבא משנכנסו ישראל לארץ וזכו בנות צלפחד עם שאר אחי אביהן בחלקו. וי"מ, נפקא לי' מאחוזת נחלה, אחוזת חד, נחלה תרי, והוצרך התלמוד לפרש כן, שלא תהא זקוק לומר דמ"ד תרי אחי דאבא הוו להו דריש נתון תתן כדראב"י. מיהו הוה מצי למימר דסביר' לי' כת"ק, דחד אחא דאבא משנכנסו לארץ מת, אלא כיון שאתה זקוק לומר דחד אחא דאבא מת במדבר, דהא לא מדריש לי' הא דכתיב אחוזת נחלה אלא [חד] אחא דאבא, ניחא לי' נמי למימר דאחי דאבא תרוייהו נרמזו בקרא דנתון תתן, חד מאחוזה וחד מנחלה, ואע"ג דלא דרשינן נתון תתן לשתי נתינות, דרשינן אחוזה נחלה לשתי אחוזות.
<h2>דף קיט.</h2>
והבנים נטלו בזכות אבי אביהן ובזכות אבי אמותיהן. והתניא בזכות עצמן [הא כמאן דאמר ליוצאי מצרים] הא כמ"ד לבאי הארץ. הא דתניא בזכות [אבי] אביהן כמ"ד ליוצאי מצרים, דבזכות עצמן אינן נוטלין כיון שלא היו בני עשרים ביציאתן, דכל בני עשרים שיצאו ממצרים מתו במדבר, וחלק אביהן שהיה מיוצאי מצרים הפסידוהו, שלא הי' להם חלק בארץ, אבל נטלו חלק אבי אביהן ואבי אמותיהן שהיו מיוצאי מצרים. והא דתניא והבנים נטלו בזכות עצמן, כמ"ד לבאי הארץ, כלומר אף לבאי הארץ, והיינו כרשב"א דאמר לאלה ולאלה נתחלקה הארץ, וכל ישראל נטלו בזכות עצמן שהיו מבאי הארץ ובזכות אביהן שהיה מיוצאי מצרים, כדתניא לעיל מכאן ומכאן נוטל חלקו מכאן ומכאן. אבל בני מתלוננים לא נטלו בזכות [אבי] אביהן, לפי שלא הי' להם [אבי האב שיצא ממצרים, ולא נטלו] חלק בארץ אלא בזכות עצמן בלבד נטלו, וה"ה שבזכות אבי אביהן נטלו אם הי' להם אבי האב שיצא ממצרים, אלא עדיפא לי' לתנא למתני' שבזכות עצמן היו נוטלין, שאין לך מי שאינו נוטל בזכות עצמו מכל מי שבא לארץ בן עשרים, ולא בא אלא למעט שלא נטלו בזכות אביהן כשאר ישראל. וכן מצאתי בתוספתא [פ"ז ה"ד] הא דתניא בזכות עצמן רשב"א קתני לה. דתניא התם וכן הי' רשב"א אומר יהושע וכלב נטלו ג' חלקים וכו', חלק המתלוננים ועדתו של קרח (לפי שהאמצע) [נפל לאמצע] והבנים נטלו לעצמן. ואע"פ ששנו בברייתא דלעיל והבנים נטלו בזכות (אביהן) אבי אביהן אחר דברי רשב"א, סיפא אתאן לר' יאשיה דאמר ליוצאי מצרים נתחלקה הארץ ולאידך לישנא דמוקמי' לה בדלא הוו בני עשרים אתיא כרשב"א. מיהו מסתברא, כיון דלא איצטריך תלמודא לפרושי כמאן דאמר לאלה ואלה נתחלקה, אוקימנא הא כמ"ד לבאי הארץ נתחלקה סתם, [משמע] דלר' יונתן נמי איכא לאוקמה שפיר הא דקתני בזכות עצמן. ותדע, דבכולה שמעתין הזכירו סתם למ"ד לבאי הארץ על האומר לבאי הארץ ולא ליוצאי מצרים. וכי תימא, כיון דלר' יונתן לא נתחלקה הארץ אלא לבאי הארץ בלבד, מה בין מתלוננים לשאר ישראל, הלא כולם לא היו נוטלים [אלא] בזכות עצמן. [ויש לומר] דהכי קאמר הבנים לא היו מחזירין אצל אביהן המתלוננים שיפסידו חלקם, אלא נוטלים היו בזכות עצמן. ונפ"מ במה שלא נטלו המתלוננים חלק בארץ, שלא היו יכולים להוריש לבני הטפלים ע"י חזרה שיחזירו להם בניהם הגדולים. ועוד יש לי לפרש, הבנים נטלו בזכות עצמן, אע"פ ששאר ישראל פעמים שהיו נוטלים יותר מזכות עצמן, כגון שהי' לראובן שני בנים באי הארץ, ולשמעון בן אחד והחזירו אצל ראובן ושמעון וחלקו בשוה, ונמצא בנו של שמעון נוטל יותר מזכות עצמו, אבל בני המתלוננים לא היו נוטלים אלא בזכות עצמן. ולפי דברי ר' שלמה ז"ל שאין מחזירין בני שני אחין אצל אביהן, לפי שלא יחלקו ב' אחים בשוה, אלא יחזור ויורש כל א' לבניו מה שהחזיר לו, ולא אהניא החזרה ולא (חלים) [כלום], מ"מ שאר ישראל פעמים שהיו נוטלין יותר מזכות עצמן בחזרה שהיו מחזירין בני ב' אחין אצל אבי אביהן שהי' מיוצאי מצרים, אבל כשהי' אבי אביהן מן המתלוננים לא היו מחזירין [לו] ולא היו נוטלין אלא בזכות עצמן, ומאי והבנים, בני בניהם, כמו שאתה זקוק לפרש ללשון שני, כדבעי' למכתב. א"נ, אפי' תימא בני המתלוננים עצמן קאמר, לפי ששאר ישראל פעמים שהיו נוטלין יותר מזכות עצמן בחזרה שמחזירין לאביהן, כגון שהיו (ישראל שני חנוך ופלוא) [לראובן שני בנים חנוך ופלוא, והיו לפלוא תשעה בנים מבאי הארץ, וחנוך עצמו היה מבאי הארץ ונוטל חלק אחד ובני פלוא נטלו ט' חלקים והחזירו בני פלוא] אצל ראובן ונמצא חנוך נוטל ה' חלקים בזכותו וד' חלקים נטל בזכות אביו, משא"כ בני המתלוננים שלא היו נוטלים בזכות אביהם, לפי שלא [היו] בני בניהם מחזירים אצלם שלא היו נוטלים חלק בארץ.
ואי בעית אימא הא והא לבאי הארץ הא דהוו בני עשרים הא דלא הוו בני עשרים. הא דקתני בזכות אבי אביהן, כגון דלא הוו בני עשרים בכניסתן לארץ, והיו נוטלים בזכות אבי אביהן שהי' מיוצאי מצרים, וכרשב"א דאמר לאלה ולאלה נתחלקה הארץ, והא דקתני והבנים נטלו, היינו בני בניהם של מרגלים ומתלוננים, וכגון שמתו במדבר בניהם של מרגלים ומתלוננים, (ובזכות) [ונטלו] בני בניהם של מרגלים ומתלוננים (ו)בזכות אבי אביהם, היינו אבי אבי אביהם, דבני מתלוננים עצמן ע"כ בני עשרים היו בכניסתן לארץ, דמעשה דמתלוננים בשנה שניה דתניא בסדר עולם [פ"ח] אחר ביאת מרגלים היתה, פי', סמוך למעשה המרגלים, דאל"כ מאי קמ"ל, וכן כתב ר"ש ז"ל. והוא הדין דהוה מצי למיתני והבנים נטלו בזכות (אבי) אביהם אם הי' אביהן חי והי' בן עשרים בביאתן לארץ, או אם היה בן עשרים ביציאתן ממצרים, אלא כיון דאיירי התנא בדלא הוו בני עשרים ומהדר לאשכוחי דאע"פ שאינן נוטלין בזכות עצמן ובזכות מתלוננים נמי אין נוטלים, בזכות אביהם של מתלוננים נוטלין, ה"נ איירי בשלא הי' אביהן בן עשרים, וללמדך, שאע"פ שאינן נוטלין בזכות עצמן ולא בזכות אביהן דהיינו נמי בזכות עצמן, נוטלין הם בזכות אביהן של מתלוננים, אע"פ שהמתלוננים לא הי' להם חלק בארץ, דאבי אבי אביהם קא ירתי, ומשכחת לה להא נמי דקתני בזכות אבי אביהן לר' יונתן דאמר לבאי הארץ בלבד נתחלקה הארץ, וע"י חזרה שהיו מחזירין לאבי אביהן בניהן של מתלוננים שהיו מבאי הארץ והיו בני עשרים, דאע"פ שאין מחזירין למתלוננים עצמן, שלא הי' להם חלק בארץ, מחזירין היו לאביהם של מתלוננים. והא דקתני מתלוננים ועדת קרח לא הי' חלק בארץ לר' יונתן דאמר לבאי הארץ נתחלקה הארץ, פי' שלא היה להם חלק בארץ אלא ע"י חזרה, שאם היו להם לטפלין בנים (ו)בני עשרים שבאו לארץ, לא היו בני הגדולים מחזירין להם כדי שיורישו את הגדולים והטפלים, ונמצאו הטפלים נפסדים, אלא א"כ הי' להם אבי האב כשהיה בן עשרים ביציאתו ממצרים, דמחזירין לו. מיהו, הא דקתני מרגלים יהושע וכלב נטלו חלקם, לא מתוקמא אלא אי למ"ד ליוצאי מצרים, או לרשב"א דאמר לאלה ולאלה נתחלקה הארץ, אבל לר' יונתן דאמר לבאי הארץ בלבד נתחלקה הארץ ליכא לאוקמה כלל, דהיאך נטלו יהושע וכלב חלקם של מרגלים, והלא כיון שלא נכנסו מרגלים לארץ לא הי' להם לחלוק בה, אלא ודאי לא דריש ר' יונתן מאי חיו, שחיו בחלקם, דלא מדריש לי' אלא מאי חיו חיו ממש, וכפשטי' דקרא. ואין לפרש, דע"י חזרה שהיו מחזירין בני המרגלים אצלם זכו יהושע וכלב בחלקם המוחזר אצלם, דהא ודאי לא היו מחזירים (בנים) אצלם אם לא לחזור ולהוריש, וכמו שאמ' בבני המרגלים שהבנים נטלו בזכות עצמן למ"ד לבאי הארץ, ולא היו מחזירין אצל המתלוננים להפקיע חלקם, וכן פי' רשב"ם ז"ל, ויש לדחות, דלמא שאני מרגלים, דגזירת הכתוב היו שחיו יהושע וכלב בחלקם ע"י חזרה. תניא בתוספתא [פ"ז ה"ג], אחר שהזכירו שם דברי ר' יונתן ודברי רשב"א, המתלוננים והמרגלים ועדתו של קרח לא נטלו חלק בארץ, אבל הבנים ירשו (רשות) [בזכות] אבות אבותיהם, [ובזכות אבות אמותיהם] וכן הי' רשב"א אומר, יהושע וכלב נטלו ג' חלקים בנחלה, שהיו מיוצאי מצרים ומן העומדים בערבות מואב ושנטלו חלקם של מרגלים, נטלו יהושע וכלב חלק המתלוננים ועדתו של קרח לפי האמצע והבנים נטלו לעצמן. בירושלמי [פ"ח ה"ב] הוזכרה האי מילתא דרשב"א, ובמקום והבנים נטלו לעצמן, גרסי' התם והבנים נטלו בזכות אבות אבותיהם, ונראה דתרוייהו קאמר להו רשב"א, וכדמשמע נמי מדקתני בתוס' וכן הי' רשב"א אומר, אלמא רישא נמי רשב"א קתני לה, והא דהוו בני עשרים, הא דלא הוו בני עשרים. והא דקתני רישא במרגלים שלא נטלו חלק בארץ, היינו מה דמפרש ותני בתר הכי דיהושע וכלב נטלו חלקם.
<h2>דף קכג:</h2>
ת"ר הבכור נוטל פי שנים בזרוע ולחיים וקיבה ובמוקדשים, הניח להם אביהן פרה מוחכרת או מושכרת ביד אחרים, או שהיתה רועה באפר וילדה בכור נוטל פי שנים. האי וילדה אכולה מילתא קאי, כלומר, הניח להם אביהן פרה מוחכרת או מושכרת וילדה, או שהיתה רועה באפר וילדה, בכור נוטל פי שנים, בולד, ואין צריך לומר בשבח גוף הפרה. ולקמן בעי למ"ל למיתני או שהיתה רועה באפר. וברייתא זו מוקמינן לה אליבא דרבי דאמר בכור נוטל פי שנים בשבח ששבחו בנכסים לאחר מיתת אביהן, ופליגי רבנן עלי', וה"ה לענין שכירות הפרה שנוטל [בו] פי שנים אליבא דרבי, כיון שהשכירה אביהן, ולא מיבעיא בשכירות שהרויח אביהן דהוי כמלוה, ואיכא למ"ד [קכ"ד ע"ב] דאפי' רבנן מודו במלוה שהבכור נוטל בהם פי שנים, דכמאן דגביא דמי, אלא אפילו בשכירות שהפרה מרווחת לאחר מיתת אביהן בכור נוטל פי שנים אליבא דרבי, שאין הפרש משבח מגוף הפרה כגון ולד, ובין השבח הבא מחמת הפרה כגון שכירות. ותדע, שהרי בכור נוטל פי שנים בין במלוה בין ברבית אליבא דר' כדתניא לקמן [בכור נוטל פי שנים בין במלוה בין ברבית] וסתמא דמלתא משמע אפי' ברבית שהמלוה מרווחת לאחר מיתת אביהן. ואפשר דשכירות שהרויחה הפרה בחיי אביהן כרבית דמי, ולא כמלוה, ואין הבכור נוטל בו פי שנים לרבנן דפליגי עלי' דרבי, ואפי' למ"ד דנוטל במלוה לרבנן, דשאני מלוה שכבר הוחזק בידו אותו ממון, משום הכי [הוה] גביה כמוחזק לאחר שהלוהו, וכדאמר לקמן מעות יהב מעות שקל.
האי זרוע ולחיים וקיבה היכי דמי וכו' אי דלא אתיא לידא דאבוהן אמאי ראוי הוא ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק. יש להקשות דהוה ליה לאקשויי, האי לאו ממונא דאבוהן הוא כלל, ואפי' ראוי לא הוי, דלא שייך למקרי ראוי אלא ממון הבא ליורשים מכח האב אלא שלא הוחזק בו האב בחייו. יש לומר, דה"ק אפילו אם התנה בעל הבית לתתם (לאבי אביהם) [לאביהם], ומחמת כך נתנם ליורשין מ"מ ראוי הוא. ואפשר דהוה ידע מקשה דאיכא לאוקמי במכירי כהונה, ומ"מ ראוי הוא כיון דלא אישתחט בחיי אביהן, ופרקינן, הכא במכירי כהונה ודאישתחט בחיי אביהן, ואגב דאצטריך לאוקמה בדאישתחיט בחיי אביהן מפ' לה לכולה מילתא, וקאמר, הכא במכירי כהונה, אע"ג דמעיקרא נמי הוה מתוקמא לן בהכי. ובהרבה מקומות כיוצא בהם. והרב ר' יוסף הלוי ז"ל גורס אי דלא אתא לידא דאבוהן אמאי, ול"ג בה ראוי הוא כו'.
אבל בנו בתים ונטעו כרמים אין הבכור נוטל פי שנים. [פירוש] כגון שהיה שוה הקרקע אלף זוז, ובנו שם בתים, והוציאו בבנין הבתים מאתים זוז, והשביח קרקע בבנין חמש מאות זוז, אין הבכור נוטל [פי שנים] בשבח הבנין כלל, שאפי' הוציא הוצאת הבנין מתפיסת (הבנין) [הבית] כיון שהשבח בא בהסבת (הבנין) מעשיהם לא הוי מוחזק אצל האב, ושבח שהשביחו יורשין מיקרי.
במכירי כהונה. (ידעי) [יש מפרשים] כיון דמסתמא לא הדר ביה בעל הבית, הוי מוחזק ואע"פ שיכול לחזור בו, דגרסי' בפ' הזהב [ב"מ מ"ט ע"א] ישראל שאמר לבן לוי כור מעשר יש לך בידי, רשאי בן לוי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר, נתנו לבן לוי אחר אין לו עליו אלא תרעומת. ומסתברא לן כיון שיכול בעה"ב לחזור בו אינו ממונו של זה כלל, והיאך יטול בו בכור פי שנים. ומה שהוא רשאי לעשותו תרומת מעשר על מקום אחר, מידי דהוה אתורם משל חברו ברשות חברו, (דכיון דלא הדר בי' הי') [וכיון דמסתמא לא הדר ביה הרי] עושה אותו תרומת מעשר ברשותו. והא דחשבינן הכא זרוע ולחיים וקיבה מוחזק אע"ג דלא אתא לידיה דאבוהון, משום דבמכירי כהונה אינו יכול לחזור בו מעידנא דאישתחט, ומשום דסבירא לן כר' יוסי דאמר עשו את שאינו זוכה כזוכה, וכדאמרי' בפ"ב דגיטין [ל' ע"א] בענין המלוה את הכהן ואת הלוי ואת העני וכו'.
[קסבר מתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמיין. תימה מאי שייך למימר לענין זרוע ולחיים וקיבה כמו שהורמו, כיון שנכרים במקומם כמפורשים ועומדים דמי. דדוקא לגבי תרומות ומעשרות הוא דשייך למימר הכי דכל זמן שלא קרא שם אין חלק הכהן ניכר ואין שם תרומה עליו אלא טבל, ומשום הכי אמרינן [נדרים פ"ה ע"ב] ישראל שנפלו לו טבלים מבית אבי אמו כהן אינו זוכה בתרומת מעשר שביניהם אם לא נאמר כמו שהורמו דמיין, אבל האי לא שייך לומר במתנות, כיון שנכרים. ונראה בעיני פירושו של דבר כך הוא, קסבר מתנות שלא הורמו כו' ושם מתנות עליהם אע"פ שלא הורמו, הלכך אי אתא לידא דכהן בטבלייהו זכה בהם ואין בעל הבית יכול להוציא מידו דשם מתנות עליהם, כדתניא [חולין ק"ל ע"ב] וזה יהי' משפט הכהנים מאת העם מלמד שהמתנות דין, ומוקמינן לה כמו דאתו לידא דכהן דמיין וזכה בהם, אבל אי ס"ל לאו כמי שהורמו דמיין, נהי דבמכירי כהונה נמי כמי שבאו ליד כהן הוי לא זכה בהם, כיון דאין שם מתנה עליהם, ואין נתינה מתקיימת בהם עד שיורמו ונותנו לידו]. משמע מהכא דבזרוע לחיים וקיבה נמי איכא למ"ד לאו כמי שהורמו דמיין אע"פ שידועין ונכרין, ולא דמיא לתרומות ומעשרות שאין הדבר ידוע איזה חלק יהא תרומה ואיזה חולין, וכן מוכיח בפ' הזרוע והלחיים (והקיבה), דבזרוע לחיים וקיבה נמי שייך למימר לאו כמו שהורמו דמי. ונראה בעיני פי' של דבר כך הוא, קסבר שלא הורמו כמו שהורמו דמיין, הלכך במכירי כהונה נמי כמאן דאתו לידא דכהן בטבלייהו זכה כהן, דשם מתנות עליהם אע"פ שלא הורמו, ואין בעל הבית יכול להוציאם מידו, כדתניא וזה יהיה משפט הכהנים מאת העם, מלמד שהמתנות דין, ומוקמינן לה כגון דאתי לידיה דכהן בטבלייהו וקסבר מתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמיין, הלכך במכירי כהונה כמאן דאתו לידא דכהן דמיא וזכה כהן. אבל אי ס"ל לאו כמו שהורמו דמיין, נהי נמי דבמכירי כהונה כמי שהורמו שבאו לידי כהן הוי, לא זכה בהן כהן, כיון דאין שם מתנות עליהם, דאין נתינה מתקיימת בהן עד שיורמו וינתנו לידי כהן. וה"ה דהוה מצי תלמודא לאוקמה כגון דאישתחט בחיי אבוהן והורמו בחיי אבוהן, אלא דלא בעי לדחוקי כולי האי. א"נ, מדלא נקט בתרומות ומעשרות ונקט בזרוע לחיים וקיבה, משמע דבשלא הורמו מיירי, ודוקא בזרוע ולחיים וקיבה שניכרים וידועים שייך למימר הכי דכמו שהורמו דמיין, אבל בתרומות ומעשרות לכ"ע לא שייך למימר בהו כמי שהורמו דמיין לענין זה שיהא נחשב במכירי כהונה כמו שבאו לידי כהן, דודאי אין לומר דהוה כמי שבאה כל התבואה לידו, שהרי (אין סוף) [אין התבואה סוף כולה] לבא ליד כהן, ול"ל נמי דהוו תרומות ומעשרות באנפי נפשייהו כמו שבאו לידו מופרשות, כיון דלא הופרשו ולא הובררו, והיכא איכא למימר בתרומות ומעשרות דכמו שהורמו דמיין, כגון שבאו ממש לידו בטבלייהו, דאמרי' שזכה בחלק תרומה ומעשר שבתבואה, דכמו שהורמו דמיין לענין זה, הואיל ובאה כל התבואה לידו, כן נראה בעיני.
הא קמ"ל דמוחכרת ומושכרת שבחא דממילא דלא קחסרי בה מזוני. ואע"פ שהחוכר או השוכר מפטם הפרה ומאכילה, הואיל ומתנאי שהתנה עם האב הוא עושה כן כשבחא דממילא הוי. אבל אי חסרי בה מזוני לא שקל בה פי שנים לא בפיטום הפרה ולא בולדות, והא דאיצטריך למיתני רועה באפר, לאשמועינן הא מילתא אע"פ שכבר שנה להן דבנו בתים ונטעו כרמים, אין הבכור נוטל בהם פי שנים, משום דהו"א, אע"ג דמחסרי בה יתומים מזוני לא מיקרי שבח שהשביחו יתומים, שהפטום והולדות שבחא דממילא הוה אע"פ שהמזונות גרמו להן. ואי תנא רועה באפר וילדה ולא תני מוחכרת ומושכרת, הו"א לאו דוקא רועה באפר, אלא ה"ה אע"ג דחסר בה מזוני. א"נ הוה אמינא מוחכרת ומושכרת כיון דלא ברשותו דידהו קיימי לא שקיל פי שנים בולדות.
<h2>דף קכד.</h2>
מני רבי היא. אעיקרא דברייתא קאי, דקתני שהבכור נוטל פי שנים בולדות שילדה הפרה אחר מיתת אביהן.
ירשו שטר חוב בכור נוטל פי שנים. לאו דוקא שטר חוב, אלא ה"ה מלוה על פה, כיון דחייב מודה, ותדע, דאמר לקמן [ע"ב], א"ר יהודה אמר שמואל אין הבכור נוטל פי שנים במלוה, והוינן בה למאן, אילימא לרבנן פשיטא כו' אלא לר', [ואלא] הא דתניא ירשו שטר חוב בכור נוטל בו פי שנים, מני, לא רבי ולא רבנן, ולא מפרקינן [לעולם] רבי, וכי קאמר שמואל דאין הבכור נוטל פי שנים במלוה ע"פ, כן נראה בעיני.
והא דקתני הכא יצא עליהן שט"ח בכור נותן פי שנים, פירוש הדבר, שאם אין אחיו בעיר והוא תובע חובו מן הבכור, ואין בחלק פשיטותו כשיעור החוב, אין הבכור יכול לטעון לאו בעל דברים דידי את אלא על חלק פשיטותו, אבל על חלק בכורה אינו זוכה בו עד שעת חלוקה, דמתנה קריה רחמנא, אלא הרי זה דן עמו, ואם זכה עמו בדין, מנכין לו ב"ד פי שנים בנכסים, ואח"כ ידון עם האחים על שאר חובו, והיינו דקתני ואם אמר איני נוטל ואיני רשאי, כלומר, כיון שאמר איני נוטל כבר נסתלק מחלק בכורה ושוב אין ב"ח יכול לדון עמו אלא על חלק פשיטותו, ויכול הבכור להערים על כך כשהוא בוטח באחיו שלא יקחו ממנו חלק בכורתו בשביל שאמר איני נוטל, ונפקא לי' מינה במה שאינו רוצה לדון עם בעל חוב אלא על חלק פשיטותו, כי שמא אחיו יודעין לטעון בדין יותר ממנו, או שמא הם קטנים ואין נזקקין [לנכסיהן]. כן נראה בעיני, והדברים ברורים ופשוטים.
ואם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי. ואם תאמר פשיטא, כלום יתומים חייבים לפרוע חובת אביהם אלא מנכסי אביהן. י"ל, הא קמ"ל, דבדבורא בעלמא מסתלק מחלק בכורה, וכיון שנסתלק ואמר איני נוטל שוב אינו יכול לחזור בו, מה שאין כן בחלק פשיטות דאם אמר איני נוטל [אין בדבריו כלום אלא צריך להקנות לאחיו הקנאה גמורה. מיהו אין זה מספיק ללישנא דקתני רשאי, דה"ל למיתני אם אמר איני נוטל אינו] יכול לחזור בו. ותו ק"ל, הא דקתני יצא עליהן שט"ח בכור נותן פי שנים, והלא בע"ח יכול להפרע כל חובו מאחד מן היורשין, ואינו יכול לדחותו אצל אחיו ולומר לו לא אפרע לך מחובך, אלא לפי חלקי בנכסים אם שליש אם רביע, כההיא דאמ' [ק"ז ע"א] שני אחיו שחלקו ובא בעל חוב וטרף חלקו של אחד מהם, וי"א התם כגון שלא עכב על בעל חוב והניח לו לטרוף כל חובו מחלקו, אבל מן הדין היה יכול לעכב עליו שלא לטרוף ממנו אלא לפי חלקו בנכסים, לפי ששעבודו מוטל על כל היורשין. ונראין הדברים, שהבע"ח יכול לתבוע כל חובו לאחד מן היורשין אם יש בחלקו בנכסים כדי כל החוב, ואינו יכול לדחותו אצל אחין ולומר לו לאו בעל דברים דידי את אלא בשליש החוב או ברביע אם הם שלשה או ארבעה אחים, לפי שכל שדה ושדה משועבדת לו לכל חובו, כיון שדינו על אותן השדות שהן שוות בזיבורית או בבינונית ודינו על זו כמו על זו, ואע"פ שהלוה היה יכול לפרוע לו חובו במפוזר בכמה שדות מקצת החוב בזו ומקצתו בזו, כיון שבין הכל שוה כשיעור חובו, אבל אין אחד מן האחין יכול לדחותו אצל נכסים שאינן שלו ולומר לו כלך אצל אחי, ואני אפרע לך לפי חלקי והם לפי חלקם, כל זמן שלא נתרצו אחיו לפרוע לו, או שאין אחיו שם.
אמר קרא לתת לו [פי שנים] מתנה קריה רחמנא מה מתנה עד דאתא לידיה. דנותן, דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אף חלק בכורה אינו אלא במה שבא ליד האב, ולא בשבח ששבחו נכסים אחר מיתתו. ואע"פ שאדם יכול להקנות שדה לשבח העתיד לבא שם, כגון דקל לפירותיו, מ"מ השבח עצמו שלא בא לעולם בלא זיכוי בגוף השדה שהוא בעולם אינו יכול להקנות. ואפי' לר"מ דאמר [ב"מ ל"ג ע"ב] אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הא קי"ל [שם ס"ו ע"ב] דעד שלא בא לעולם יכול לחזור בו אפי' לר"מ, ואין הקניה קיימת אלא משבא לעולם. וי"מ מה מתנה עד דאתא לידיה דמקבל מתנה, אף חלק בכורה עד דמטי לידיה, לפיכך אינו נוטל בשבח ששבחו נכסים קודם חלוקה, ולא אמרי' ארעה דידיה אשבח כמו שאנו אומרים בחלק פשיטות. וק"ל להאי פירושא, הא דאמר לקמן [ע"ב], השתא שבחא דאתיה ברשותו אמרי רבנן לא שקיל מלוה מבעיא, מה ענין זה אצל זה, הלא בשעת חלוקה ראוי שיטול הבכור פי שנים במלוה כמו בשאר נכסים שהניח האב, מה שאין [כן] בשבח ששבחו הנכסים אחר מיתת האב, (דכולהי) [דלאו] ארעא דידיה אשבח. ואפשר לומר, דההיא סוגיא פליגא אסוגיא דלקמן, וכמו שיש לפרש במילתא דרב פפא דלקמן דפליגא אהך סוגיא. ולפי' קמא (כ)דכתיבנא, הא דמקשי' לקמן השתא שבחא דאתי ברשותו כו', משום דמלוה על פה אי אפשר להקנותה, כמו שאין אדם מקנה השבח שלא בא לעולם, ואפי' הקנאת שטרות אינה מן התורה, כמו שפי' הרב אלפסי ז"ל.
אמר רב פפא דיקלא ואלים ארעא ואסקה שרטון דכ"ע לא פליגי דשקלינן, כי פליגי בחפורה והוה שובלי שלופפי והוה תמרי, מר סבר שבחא דממילא ומ"ס אישתני. י"מ, דפליגי הא דרב פפא אסוגיין דלעיל, דר"פ מפ' פלוגתייהו דרבי ורבנן, דרבי סבר כיון דשבחא דממילא הוא, קרינן ביה בכל אשר ימצא לו, ורבנן סברי כיון דאישתני נמצא כי השבח הזה לא היה מצוי לו, ואלו לעיל מפרשים טעמא דרבנן משום דכתיב לתת לו, וטעמא דר' משום דכתיב פי שנים. וראי' לדבר זה, הא דתני רמי בר חמא בשאר ספרי דבי רב, בכל אשר ימצא לו, פרט לשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן, ולא דריש לה מדכתיב לתת לו, ואתיא כרב פפא. ונ"ל להאי פירושא הא דאמר לקמן השתא שבחא דאתיה ברשותו קאמרי רבנן לא שקיל, כלו' דלא קרינן ביה בכל אשר ימצא לו מלוה מבעיא, דלא חשיב כמוחזק לאב, (ואלא) [דאלו] לפום סוגיין דלעיל מה ענין מלוה לשבח, הלא המלוה אתא לידי' דאב ויכול לקנותה בכתיבה ומסירה, משא"כ בשבח שלא בא לעולם. ויש לדחות דמלוה ע"פ [הוא] דקשי' לי' לתלמודא, דאי אפשר להקנותה. א"נ אפי' במלוה בשטר קשה ליה משום דהקנאת שטרות אינה מן התורה, כמ"ש הרב אלפסי ז"ל.
<h2>דף קכד:</h2>
א"ל רב אחא בר רב לרבינא. איקלע אמימר לאתרין ודריש בכור נוטל פי שנים במלוה אבל לא ברבית א"ל נהרדעאי לטעמייהו דאמר רבה גבו קרקע יש לו גבו מעות אין לו ורב נחמן אמר גבו מעות יש לו גבו קרקע אין לו. פי' [וכולהו] אליבא דרבנן קאמרי, דאלו לר' אפילו ברבית נוטל פי שנים ואין צריך לומר במלוה, בין בגבו קרקע בין בגבו מעות, והכי איתא בפ' ד' וה' [ב"ק מ"ג ע"א]. ונהרדעאי לטעמייהו דקאמר רבינא על ר' נחמן אמר כן, שהוא מנהרדעאי, וס"ל אליבא דרבנן גבו מעות יש לו, ולא שמיע לי' לרבינא הא דקאמר רבה לקמן בין לדידי בין לר"נ לטעמא דבני מערבא קאמרי ולן לא ס"ל. א"נ, (ס"ל) [שמיע ליה] ולא קביל [כן] על דברי רב נחמן, לפי שיש הכרח בדבר לומר דר"נ [אליבא] דבני מערבא קאמרי וליה לא ס"ל, אלא איכא למימר דר"נ אליבא דרבנן הכי אית ליה, וכדבעינן למכתב.
וזה שאמר דרבה אליבא דבני מערבא גבו קרקע יש לו מעות אין לו, מפורש טעם הדבר בסוף פרק גט פשוט [קע"ה ע"ב] דגבו קרקע יש לו משום דשעבודא דאורייתא, והרי קרקע זה כמי שנקנה למלוה מחמת שעבודו, שהוא כעין קניה, שטורף מחמתו (ו)לקוחות מן התורה, אבל גבו מעות אין לו, דודאי מעות הללו לא נקנה למלוה, דלא הויא אסמכתא אלא על הקרקע, וגם [אם התנה] לאו הני מעות אוזפיה דליהוי כמוחזק, והתם אמר רבה שעבודא לאו דאורייתא, ורמיא דרבה אדרבה ופרקינן לטעמייהו דבני מערבא קאמר וליה לא ס"ל, דלדידיה כיון דשעבודא לאו דאורייתא ודאי גבו קרקע נמי אין לו. ואביי דהוה ס"ד דרבא לאו לטעמייהו דבני מערבא קאמר הוה מצי לאקשויי נמי מהא דאמר רבה שעבודא לאו דאורייתא, אלא דקושיא אלימא ופשיט מינה אקשי ליה, משום דלא מפרשא מילתא כולי האי, דהאי דקאמר גבו קרקע [יש לו] מטעם שעבודא דאורייתא. [וקשיא לן כיון דאמרינן התם דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא גבו קרקע אין לו, אם כן צריכים אנו לומר דקסבר רבי דשעבודא דאורייתא] כיון דאית ליה דבכור נוטל פי שנים, בין בגבו קרקע בין בגבו מעות, ואפילו בשבח, ולא אשכחן [בשום דוכתא] גבי פלוגתא דשעבודא דאורייתא שיזכיר התלמוד דס"ל לר' דשעבודא דאורייתא, ונראה דטעמא דר' אי[נו] משום שעבודא דאורייתא אלא דלא גרע משבח ששבחו נכסים לאחר מיתת אביהן דשקיל ביה בכור פי שנים, אבל ודאי אליבא דרבנן ליכא למימר שנוטל פי שנים בגבו קרקע אלא מטעם שעבודא דאורייתא. ועוד, דכיון דאמר (רצה) [רבה] גבו מעות אין לו, דחשבינן ליה לעיקר מלוה ראוי, ע"כ הא דקאמר גבו קרקע יש לו, משום דשעבודא דאורייתא הוא.
ורב נחמן אמר גבו מעות יש לו גבו קרקע אין לו. משום דסתם מלוה להפרע במעות עומדת, דמלוה אדעתא דזוזי נחית. ועוד, דסתם לוין אין מגבין קרקע. ואין לפרש משום דמעות יהב מעות שקל, דהא גבי נזיקין נמי אמרי' הכא דנזקי האשה מוחזקין [בידי] הבעל ליורשן. כשגבה מעות לרב נחמן אליבא דבני מערבא, כדאיתא פ' שור שנגח ד' וה' [ב"ק מ"ג ע"א].
א"ל אביי לרבה לדידך קשיא לרב נחמן קשיא [לדידך] מאי שנא מעות כו'. לא הוה מסתבר ליה לאביי לחלק בין (בקרקע על מעות) [קרקע למעות], ואפילו ס"ל שעבודא דאורייתא אין לנו לחשוב [את] (ה)קרקע הלוה למוחזק למלוה. גם נראה לנו, דס"ל לאביי שעבודא לאו דאורייתא, [והלכך אין לחלק בניהם, דשמעינן לרבה דאמר שעבודא לאו דאורייתא כדא' בסוף ג"פ (קע"ה ע"ב)]. והיינו דקא מקשי ליה כי היכי דמעות לאו מוחזקין נינהו קרקע נמי אינה מוחזקת דשעבודא לאו דאורייתא, והיינו דכי א"ל רבה אנן לטעמייהו דבני מערבא קאמרי, (נפקרא) [נפרקא] ליה ממילא האך קושיא, (והא) [דהא] איכא למימר דס"ל לבני מערבא שעבודא דאורייתא, ולפי' גבו קרקע יש לו. ואפריק לן בהאך סברא מה שיש להקשות מ"ט לא אקשי לי' לאביי לרבה מהא דקאמר רבה גופיה שעבודא לאו דאורייתא, כיון דלא הוי ס"ד דלטעמייהו דבני מערבא [קאמר] וניחא לן בהכי, דהיינו מאי [ד]אקשי, דהוה ס"ד דאביי, דאע"ג דאית לי' לרבה שעבודא לאו דאורייתא, ס"ל דקרקע מוחזקת, כיון דמ"מ בעל חוב למפרע הוא גובה, דהכי אית ליה לאביי בפ' כל שעה [פסחים ל' ע"ב], ולכך הקשה לו מ"ש מעות וכו' קרקע נמי לאו האי קרקע שביק אבוהון, דכיון דמ"מ שעבודא לאו דאורייתא אין לחשבו מוחזק, וכסברת התלמוד בפ' גט פשוט.
<h2>דף קכה.</h2>
ועוד הא את הוא דאמרת מסתבר טעמייהו דבני מערבא דאי קדמה סבתא וזבינה זבינה זביני. דכיון שהיה [שם] צד הפקעה בנכסים, דאי קדמה סבתא וזבינה זבינה זביני, אע"ג דהשתא מיהת לא זבינת הוה ליה ראוי לגביה ברתא, הכא נמי לענין גבו קרקע זו לאו מוחזקת היא, כיון שהיה שם צד הפקעה, שהרי היה הלוה רשאי לסלקו במעות, ואדרבה מלוה לאיפרועי בזוזי קיימי. ונראה, דלאו לגמרי דמיין להדדי, דבמעשה דסבתא (הכי איתא) [הרי היתה] הסבתא יכולה להפקיע זכותא דברתא מן הנכסים לגמרי, אבל לענין גבו קרקע נהי דהוה מצי לסלוקי ליה למלוה מקרקע גופיה, מדמי לא הוה מסלק ליה, הלכך כיון שקרקע זו משועבדת למלוה, וגם אי אפשר לסלקו אלא או בקרקע או בשוויה מוחזקת היא. אלא נ"ל, דאביי [אקושיא] קמייתא סמך שהקשה מאי שנא מעות וכו' קרקע נמי לאו האי קרקע שבק אבוהן, דכיון דשעבודא לאו דאורייתא אין כאן קרקע למלוה. ועוד, דכיון דצד הפקעה גמורה משוי נכסים ראוי אע"פ שקנויין לו מעכשיו, ה"ה דצד הפקעה דגבית קרקע משוי ליה לקרקע ראוי אצל מלוה אע"ג דמדמי לא מצי מסתלק לה, שהרי אין עיקר הקרקע קנוי לו כלל [כיון] דשעבודא לאו דאורייתא, ולאו האי קרקע שביק אבוהן. והיינו דכי שני ליה רבה לאביי, אנן לטעמייהו דבני מערבא קאמרינן, איפרקא להך קושיא, דהא איכא למימר דאית להו לבני מערבא שעבודא דאורייתא, וכיון שקנוי הקרקע למלוה, וגם אין שם צד הפקעה גמורה, דמדמי לא מצי לסלק לי', לאו ראוי היא, ולא דמיא למעשה דסבתא [כדכתיבנא], והעמדנו בזה דעת רשב"ם כדבעי' למיכתב.
לרב נחמן קשיא מאי שנא קרקע דלאו האי קרקע שביק אבוהון מעות נמי לאו האי מעות שביק אבוהון. דסבירא ליה לאביי דלא עדיפא מעות לחשבן מוחזקין אע"ג דלאיפרועי במעות קאי טפי מקרקע, (נפקד) [דעיקר] אסמכתא עלייהו, ואין זו קושיא גמורה, אלא שלא היתה סברת החלוק שקולה ונראית בעיני אביי, ולפיכך לא הוצרך רבה לתרץ לו את זה לדעת בני מערבא.
ועוד הא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח גובה אותה מהן. ולא אמרי' נכסי דקנו יתמי נינהו היא. (ולא) [אלא] היתה קנויה לאביהן משעת הלואה, ואביי לטעמא דאית ליה ב"ח למפרע הוא גובה כדאי' בפ' כל שעה [ל' ע"ב], ואסתייע עליה התם מהא דא"ר נחמן אמר רבה בר אבוה דס"ל לאביי דהיינו טעמא דבעל חוב חוזר וגובה אותה מהן משום דאמרי' בעל חוב למפרע הוא גובה, ואגלאי מילתא דקרקע שגבו בחובת אביהן קנויה היתה לאביהן מתחילה עד שלא גבאוה, והיינו דקא מקשי אביי דר"נ אדר"נ, דכיון דאית ליה גבי בעל חוב, דקרקע קנויה ומוחזקת היא משעת הלואה, מאי טעמא לא חשיב ליה מוחזקת לענין בכור. וקשיא לן טובא, מאי קא מדמי אביי דין בכור לדין בעל חוב, דהא איכא למימר אע"ג דכי גבו קרקע בחובת אביהן איגלאי מילתא שהיתה קנויה לאביהן משעת הלואה, ולפיכך בעל חוב חוזר וגובה אותה מהן ולא הוו נכסי דקנו יתמי, מ"מ הויא ליה קרקע זו ראוי אצל אביהן, כיון שהיה שם צד הפקעה, דהוה מצי מסלק ליה [לוה] בזוזי, ולפיכך לא שקל בה בכור פי שנים, כיון דאינו נוטל בראוי, וכדאמרי' לענין ירושת הבעל במעשה דסבתא, דאע"ג דאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי והויא לי' זכותא לברתא בהנהו ניכסי, אפ"ה כיון דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני ה"ל ראוי, אבל לענין ב"ח ודאי כיון שהיתה קרקע זו שגבו היתומים קנויה לאביהן, אע"ג דהו"ל ראוי מחמת צד הפקעה, דינא הוא דב"ח חוזר וגובה אותה מהן, דלא אשכחן (בשם סבתא) [בשום דוכתא] שלא יהא ב"ח נוטל בראוי כבמוחזק, ובראוי דירושה בלחוד הוא דלא שקיל, לפי שלא יזכה כלל הלוה במה שראוי לירש, והא דתנן במס' בכורות [נ"ב ע"א], הבכור אינו נוטל [פי שנים בשבח] ולא בראוי כבמוחזק ולא האשה בכתובתה, מקולי כתובתה, כדאוקמינן התם לענין שבח שאין האשה נוטלת בו ובעל חוב גובהו דמקולי כתובה שנו כאן, ופרשוה לענין השבח השנוי תחלה, וה"ה לענין ראוי. ובהדיא אמרי' בפ' מי שמת [קנ"ט ע"א], ומי מצית אמרת דכי כתיב תחת אבותיך יהיו בניך בברכה כתיב אבל לענין דינא לא, והתנן נפל הבית עליו ועל אביו עליו ועל מורישיו והיו עליו כתובת אשה ובעל חוב יורשי האב אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב וכו' מאי לאו יורשיו בני מורישיו אחי, [פי' שמע מינה] דמצו יורשין למימר אבי אבונא קא יריתנא, [ואי אמרת אין בעל חוב נוטל בראוי כבמוחזק למה להו למימר אבי אבונא קא יריתנא] והלא אי נמי אבוהון קא ירתי לא גבי מינייהו בעל חוב, שהרי ראוי הוא אצל אביהן, וכל שכן שלא הגיע אליו שום זכות באותה ירושה בחייו, והוי ראוי טפי טובא ממלוה. ועוד, לפי הדמיון שמדמה אביי בכור ובעל חוב לענין ראוי, נמצא דרבה דהוא רביה ס"ל במעשה דסבתא דטעם צד הפקעה משוי להו לנכסי ראוי אצל (אביהן) [בעל חוב] ולית ליה הא דאר"נ אמר רבה בר אבוה, כיון דקרקע שגבו [יתומין] בחובת אביהן ראוי הוא אצל אביהן מטעם צד הפקעה, אין בעל חוב חוזר וגובה אותה מהם, שאין ב"ח נוטל בראוי, ואע"ג דאיגלאי מילתא שהיתה קנויה לאביהן, דב"ח למפרע הוא גובה לדעת אביי, ורחוק הדבר לומר דלדעת אביי לית ליה לרבה רביה הא דר"נ אמר רבה בר אבוה והיא הלכה פסוקה, וכן תצטרך לומר, דלר' יהודה אמר שמואל דאמר אין הבכור נוטל פי שנים במלוה [על כרחך] לית לי' דר"נ אמר רבה בר אבוה לדעת אביי. וליכא למימר דלעולם ס"ל כרב נחמן אמר רבה בר אבוה, ומשום דא"ל כי היכי דמשעבדא לאבוהון משעבדא לבעל חוב דאבוהון מדר' נתן, דאביי לא מפרש לה לדרבה בר אבוה מהאי טעמא, דרבא הוא דמפרש לה הכי בפ' כל שעה, אבל אביי מפרש לה משום דאמרי' ב"ח למפרע הוא גובה.
ונראה לי, דהא דקא רמי אביי דר"נ אדר"נ, לא דדמי דינא דב"ח ודינא דבכור לענין ראוי, אלא הכי קא קשיא לי', כיון דאמר ר"נ יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה אותה מהם דלאו נכסי דקנו יתמי נינהו, אלמא קרקע זו קנויה היתה לאביהן, וא"כ לענין בכור מ"ט חשבינן לי' ראוי, כיון שהיתה קנויה לאביהן, אי משום דצד הפקעה משוי ליה ראוי כיון דרבה דהוא מרי דשמעתה במעשה דסבתא, (ו)סובר דטעם צד הפקעה משוי להו לנכסי ראוי אצל [ברתא] ואפ"ה גבי בכור סבירא ליה גבו קרקע יש לו, דלא חשבינן ליה ראוי מחמת מה שהי' יכול להפקיע ממנו קרקע [זה] ולסלקו במעות, כ"ש דלית לן למימר דר"נ דלא שמיע לה האך סברא, דלא שמעי' לי' בהדיא דמחמת שהי' אפשר להפקיע זכותו מן הנכסים איקרי ראוי, שאין לנו לומר דאלים לה האי טעמא אפי' בענין גבו קרקע, דרבה גופי' דהוא מרי דשמעתא לא משוי ליה ראוי מטעם צד הפקעה, ועולה היה בדעת אביי שיש שום טעם ביד רבה לחלק בין מעשה דסבתא לענין גבו קרקע, אי משום דהתם היתה סבתא יכולה להפקיע זכותא דברתא לגמרי, ובענין גבו קרקע א"א ללוה להפקיע (זכותא) זכות המלוה אלא מגוף הקרקע ולא משויו, או מטעם אחר, וע"כ רוצה לתלות טעמא דר' נחמן דאמר גבו קרקע אין לו, משום דצד הפקעה שהיה בקרקע משוי ליה ראוי, עד שישמע תשובת רבה, ולפיכך היה מקשי ליה דר"נ אדר"נ, דכיון דאית ליה לר"נ דבעל חוב למפרע הוא גובה, ונמצא שהיתה קנויה למלוה, הא ודאי מוחזקת היא. ועוד נ"ל, דהא דקא מקשה אביי מההיא דר"נ אמר רבה בר אבוה, לא להקשות קושיא גמורה נתכוון, אלא לחזק שאלתו הראשונה ששאל מאי שנא קרקע דלא דלאו הני קרקע שבק להון אבוהן, וחזר לחזק את הסברא הזאת, כיון דשמעי' ליה לר"נ דאמר ביתומים שגבו קרקע דלא נכסי דקנו יתמי הויא, אלא אמרינן קנויה היתה לאביהן משעת הלואה, ואפ"ה אמרינן לענין בכור גבו קרקע אין לו, משום דצד הפקעה שהיה בו משוי לה ראוי, כל שכן דאית לן למימר בגבו מעות דראוי הוא, שהרי מעות הללו לא נקנו למלוה מעולם, דלא אמרי' למפרע גובה אלא לענין גביית קרקע, ואע"ג דכי גבו מעות לא שייך לשוינהו ראוי מטעם הפקעה, לפי שסתם מלוה להפרע במעות עומדת, ובגביית קרקע שייך טעם הפקעה לשווייה ראוי, אפ"ה יותר קרוב לעשות את המעות ראוי שלא נקנו [מעות] למלוה מעולם, מן הקרקע שנקנית לו.
א"ל לא לדידי קשיא ולא לרב נחמן קשיא לטעמא דבני מערבא קאמרינן ולן לא ס"ל. פי' ר"ש ז"ל בין לדידי בין לר"נ ס"ל לרבנן דמלוה ראויה היא, ובין גבו קרקע ובין גבו מעות אין לו, מיהו לבני מערבא דאמרי בכור נוטל פי שנים במלוה, ס"ל שלא אמרו כן בגבו מעות, דבהא מיהת מודו לי דודאי מעות לאו מוחזקין נינהו, דלאו אסמכתא עלייהו, ולא נקנו למלוה קניית שעבודא אפי' למ"ד שעבודא [דאורייתא] וכיון שלא יתכן שאמרו כן בגבו מעות, על כרחך הא דקאמר' בכור נוטל פי שנים במלוה בגבו קרקע אמרו כן. ורב נחמן סבר בגבו קרקע ודאי לא אמרו כן בני מערבא דיש לו לבכור, דודאי קרקע ראויה היא [וכמו שאמרו בני מערבא במעשה דסבתא דקרקע ראויה היא] כיון דאי קדמה וזבנה זבינה זביני, אלא בגבו מעות הוא דקאמרי דבכור נוטל פי שנים במלוה, ומשום דס"ל כיון דסתם מלוה לפרעון מעות עומדת הוו מעות מוחזקין אע"פ שהמעות הללו עצמן לא הוחזקו, וראי' לפי' [רבינו שמואל] ז"ל, שפי' לרב נחמן בין גבו קרקע בין גבו מעות אין לו, מסוגיא דפ' שור שנגח ד' וה' [ב"ק מ"ג ע"א], דאוקמי התם רבה ור"נ הא דתניא אשה נזקיה ליורשיה ולא לבעל, בגרושה, אבל באשת איש ירית להו בעלה [ד]נזיקין מוחזקין, ומקשינן ולוקמא למר בגבו קרקע ולמר בגבו מעות, דאמר רבה גבו קרקע יש לו כו', ה"מ לבני מערבא אליבא דרבנן הא קאמרי אינהו כרבי. אלמא רב נחמן נמי לא אוקמה בגרושה אלא לאוקמה כרבי, אבל לרבנן הוה מתוקמא לי' שפיר בא"א [ד]ס"ל לר"נ דלרבנן נזיקין לאו מוחזקים, וה"ה למלוה, כמו שפירשנו. והא דקאמר רבה דר"נ לטעמי' דבני מערבא קאמר, הכי הוה שמיעא ליה מיניה, דבר פלוגתיה הוה וידע דלטעמיהו דבני מערבא הוא שנחלק עמו, ולא מפני שיש מימרא לר"נ מוכרחת דגבו מעות אין לו. ותדע דרבינא דאמר לעיל נהרדעאי לטעמייהו דס"ל לרבי', דלר"נ אליבא דרבנן גבו מעות יש לו.
ופי' עוד רבי' [שמואל] ז"ל דלר"נ דאית לי' בין אליבא דנפשי' בין אליבא דבני מערבא דגבו קרקע [אין לו, לא תיקשי, הא דר"נ אמר רב"א יתומין שגבו קרקע] בחובת אביהן בעל חוב חוזר וגובה אותה מהם, דהתם לאו משום דלמפרע הוא גובה, אלא היינו טעמא משום דא"ל כי היכי דמשעבדנא ליה לאבוהן משעבדנא לי' לבעל חוב דאבוהון מדר' נתן. והכי קמפרש לי' רבא למילתיא דר"נ בפ' כל שעה, דאית לי' לרבא ב"ח מכאן ולהבא הוא גובה וכדאיתא התם, כן פי' רבנו ז"ל, ואי אפשר להעמיד לשון זה, דהא אביי הוה מקשה דר"נ אדר"נ משום דהוה ס"ל דטעם דר"נ אמר רבה בר אבוה, דקסבר ב"ח למפרע הוא גובה, והיאך ישיב לו רבה לא לר"נ קשיא, ולא יפרש לו למה לא קשיא. והא ודאי נראה כי תירוץ הקושיא במה שאמר לו לטעמייהו דבני מערבא קאמרי.
ולפי מה שפי' למעלה ל"ק מידי, דע"כ לא הוי קשיא לי' לאביי דר"נ אדר"נ, אלא מפני שלא היה רוצה לתלות דהא קאמר גבו קרקע אין לו משום צד הפקעה שהיה בו, דהא רבה דהוא מריה דשמעתא דקאמר במעשה דסבתא דצד הפקעה משוי לה ראוי, לית ליה הכא האי טעמא דהא דקאמר גבו קרקע יש לו, אבל בתר דאהדר ליה רבה, לטעמי דבני מערבא קאמר, ולעולם ס"ל דצד הפקעה משוי לי' ראוי כסברא דידי' במעשה דסבתא, ממילא איפרקא לי' דהא דאר"נ גבו קרקע אין לו, היינו משום דקסבר דצד הפקעה משוי ליה ראוי, וגם ר"נ סובר הוא דאפי' בני מערבא מודו בהא, ודקאמר ר"נ אמר רבה בר אבוה יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם וכו', התם משום דאפי' תימא דראוי משום צד הפקעה, מ"מ ב"ח נוטל בו, כן נראה לי.
וכן לפי לשון שני שכתבתי, דאביי לא נתכוון להקשות קושיא גמורה אהא דרב נחמן, אלא דרך סברא שאל, היאך עדיפי מעות כיון שלא נקנין הן עצמן, ואע"פ שאין בהם טעם הפקעה היאך עדיפי לחשבן מוחזקין טפי מקרקע שנקנה לאביהן, ואע"פ שיש בו טעם הפקעה, והיינו דקאמר רבה לא לר"נ קשיא, דלר"נ בין גבו קרקע בין גבו מעות אין לו, ולא חשש לתרץ דרב נחמן אליבא דבני מערבא, לפי שאין כאן קושיה גמורה, דהא איכא למימר דאית להו דמעות עדיפי דלית להו טעם הפקעה, וכמו שלא הוזקק לתרץ לר"נ אליבא דבני מערבא קושיא קמייתא דהוה מקשי (ל)אביי מ"ש קרקע דלאו האי קרקע כו', לפי שלא היתה אלא מדרך סברא, ואיכא למימר הך סברא לית להו לבני מערבא, ומ"מ [חשיב לו] דלר"נ אליבא דנפשי' לא קשיא גם מה שהקשה אביי מדרך סברא מ"ש מעות מקרקע, דודאי ר"נ אליבא דנפשי' לא מפליג בינייהו.
ולפי הלשון הראשון שכתבתי, שתי שאלותיו של אביי תירץ לו [רבה] גם לר"נ אליבא דבני מערבא, דעד כאן לא הוי מקשה אביי מ"ש קרקע דלאו האי קרקע וכו', אלא מפני שלא הי' רוצה לתלות טעמא דר"נ משום דצד הפקעה משוי לי' ראוי, כיון דחזיא לרבה דהוא מרא דהך סברא במעשה דסבתא דלית לי' הכי בענין גבו קרקע, אבל בתר דשאני לי' רבה דלאו אליבא דנפשי' קאמר הכי, תו ליכא לאקשויי לר"נ אליבא דבני מערבא מאי שנא קרקע כו', דטעמא דצד הפקעה דמשוי נכסים ראוי בגבו קרקע לא שייך בגבו מעות. וכן ליכא לאקשות אליבא בני מערבא מ"ש מעות וכו', דאיכא למימר, דאית להו לבני מערבא שעבודא דאורייתא, וקרקע נקנה לו למלוה מחמת שעבוד וטריף ליה מלקוחות, ולא כן מעות. ומעיקרא דהוי מקשה אביי מ"ש מעות, משום דאית לי' (לרבא שעבודא) [לרבה שעבודא לאו דאורייתא] כמו שכתבנו למעלה, מ"מ למדנו דטעם הפקעה דמשוי' (מעות) [ראוי] ישנו בגבו קרקע ולא בגבו מעות, דע"כ למאי דקסבר אביי דטעמא דר"נ אמר רבה בר אבוה משום דבעל חוב למפרע הוא גובה כיון שהקרקע קנוי למלוה, אי אפשר לומר דאין לו לבכור בגבו קרקע [א]לא מטעם הפקעה, והאי טעמא הוא דאכרחיה לר"נ לומר דמודו בני מערבא דגבו קרקע דאין לו, ואפ"ה קאמרי בני מערבא גבו מעות יש לו, דלא שייך בגבו מעות טעם הפקעה, וכן דעת ר' שמואל ז"ל.
אך ר' יעקב ז"ל פי', לא לדידי קשיא ולא לר"נ קשיא, דלדידי בין גבו קרקע בין גבו מעות אין לו, וכסברא דאמר גבי סבתא. ולרב נחמן בין גבו קרקע בין גבו מעות יש לו, וכסברא דידיה גבי יתומים שגבו קרקע וכו', אלא (דאמר) אליבא דבני מערבא (משום דאי קדמה) [הוא דקאמר גבו] קרקע אין לו דהא שלחו מתם בענין מעשה דההיא סבתא דבעל לא ירית, וס"ל לר"נ, דטעמייהו דבני מערבא משום דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני דהפקעה משוי ליה ראוי, ולא רצה לתלות רב נחמן טעם בני מערבא משום דהאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי דפשיטא לי' לר"נ כאומר מעכשיו דמי ואין ראוי לחלוק בזה. ואנו כבר כתבנו דההיא דר"נ אמר רבה בר אבוה אינה מוכחת כלל דגבו קרקע יש לו, דהא איכא למימר בין גבו קרקע בין גבו מעות אין לו, אע"ג דב"ח למפרע הוא גובה לדעת אביי, ומשום דהפקעה משוי ליה ראוי.
<h2>דף קכה:</h2>
ה"ג, וכן הוא בכל ספרי ספרד ובהלכות הרב אלפסי ובפי' ר"ח ז"ל, נכסא לסבתא ובתרא לירתא. פי', ליורש שיש לה עכשיו אני נותן נכסאי אחרי מות הסבתא. וא"א לומר ובתרא (ד)לירתא [ליורש שיהא לסבתא בשעת מיתתה, דא"כ היכי אמר ר"ה לירתא] ואפי' לירתיה ירתה ובעל נמי ירות, נהי דאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, מ"מ, יורשין שהן ראויין לירש הסבתא בשעת מיתתה כגון אחיה או אחי אביה קנו מעכשיו הנכסים, (אלו) דאלו בעל לא יורש הסבתא הוה, שאינו יורש (מורישי) [נכסי] אשתו אחר שמתה אשתו, דאין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק, אלא ודאי זה שאמר ובתרה לירתה, היינו ליורש שיש לה עכשיו, דהיינו ברתא שהיתה עכשיו ראויה ליורשה אילו מתה הסבתא בחיי ברתה, וה"ז כמו שאמרה ובתראי לברתא.
אמר רב הונא לירתה ואפילו לירתי ירתה. פי', אפי' בעל נמי ירית, ומפרש ואזיל דקסבר רב הונא כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, והרי זה כמו שאמרה ובתרא דסבתא ניכסי מעכשיו לברתה, כלומר גופא תקנה הבת מהיום ופירות לאחר מיתת הסבתא, ונמצא גוף הנכסים קאי ומוחזק לבת בחייה, לפיכך הבעל יורשן, ולפיכך הוצרך זה האיש לומר ובתרא לירתא אע"פ שהדבר ידוע שהבת היתה יורשת נכסי הסבתא, לפי שאם לא אמר ובתרא לירתה, אלו מתה הבת בחיי הסבתא היו יורשי הסבתא יורשין נכסים אלו, כגון אחין מן האב או אחי אביה, שאין הבת יורשת את אמה בקבר להנחיל האחין מן האב, ועכשיו שאמר ובתרא לירתה, אם תמות הבת בחיי הסבתא, יורשי הבת יורשין נכסים אלו, כגון אחי הבת מן האב או אחי אביה או בעלה, לפי שזה הנותן זכה אותה בהן לבת אחר מיתת הסבתא.
ורב ענן אמר לירתא ולא לירתי ירתא. לא מיבעיא בעל דלא יורש, שאינו נוטל בראוי כבמוחזק, אלא אפילו שאר יורשי הבת לא ירתי, לפי שלא זכה אותם אלא לבת, ויורשיה אינן באין במקומה לזכות במתנה כיון שלא זכתה בה בחייה, וס"ל לרב ענן דאמר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, דאי סבירא ליה כאומר מעכשיו דמי, ודאי יורשי הבת יורשין אותם נכסים, שהרי זכתה בהן הבת בחייה ודבר זה מוכרח הוא מן (הסבתא) [הסברא], וכל שכן דשמעינן ליה לרב הונא דאמר אפילו בעל ירית, משום דאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, [ומאן דפליג עליה דרב הונא לומר דאפילו יורשי הבת לא ירתי לה, ודאי היינו משום דסבירא ליה דאמר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי]. ואשכחן בתוספתא כי הך סברא דרב ענן, דתניא התם [פ"ה ה"א], האומר תנו שדה פלונית לפלוני אם מת פלוני [לפלוני] ואם מת פלוני כו', מת שלישי עד שלא ימות השני, השני אוכל פירות, ואם מת יחזרו ליורשי נותן. שמעית מינה דאפילו שנתן [ל]שלישי לו וליורש[יו], שהרי לא נתן לאחר אחריו אפילו הכי כיון שמת עד שלא זכה במתנה אין היורשין עומדין במקומו לזכות בה כיון שלא זכה [בה] מקבל מתנה [עצמו] בחייו, מיהו לענין הא דקתני יחזרו ליורשי נותן, ודאי לא קימא לן הכי אלא יחזרו ליורשי ראשון. דתניא בשלהי פרקין [קל"ו ע"ב] נכסי לך ואחריך לפלוני ואחריו לפלוני, מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון. אע"פ שלא נתן לראשון אלא לפירות, והכי נמי כשמת שלישי בחיי שני אמרינן יחזרו נכסים ליורשי שני, ופלוגתא דתנאי הוא לקמן, איכא למאן דאמר ליורשי נותן [ו]איכא מאן דאמר ליורשי ראשון, וקי"ל כמאן דאמר ליורשי ראשון. ומילתא דרב הונא דאמר לירתי ואפי' לירתי ירתה, ודאי שלא כדברי התוספתא, דודאי כי היכי דאמרינן האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, כן הדין באומר נכסי לפלוניתא ואם מת פלוני לפלוני, דהוי כאומר ואם מת מעכשיו נכסי לפלוניתא, ומוכיח סוגיא, דלרב ענן, כמו שאין יורשי הבת יורשין הנכסים, כגון אחוה מאבוה או אחי אביה, גם יורשי הסבתא אין יורשין [אותה דאמרינן הלכתא כרב ענן כו' ולא מטעמיה דאמר דאי אית לה ברא הכי נמי דירית אלמא לרב ענן אע"ג דאית ליה ברא לא ירית דיורשי סבתא אין יורשין] אותם נכסים אלו שהרי בן הבת יורש הסבתא הוא כיון שלא היו בנים לסבתא. ואם תאמר ומאי שנא מהא דקי"ל נכסי לך ואחריך לפלוני ואחריו לפלוני ומת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון, ה"נ הוה לן למימר יחזרו נכסים ליורשי סבתא. יש לומר, כיון שהדבר ידוע שהבת יורשת הסבתא אם תמות הסבתא בחיי הבת, לא היה צריך לומר ובתרא לירתאי, אלא ודאי לפיכך אמר ובתרא לירתאי, לומר, שלא תוריש הסבתא לברתא, אלא תזכה הבת מכח מתנה בלבד, ואם לא תזכה הבת מכח מתנה, כגון שמתה הבת בחיי הסבתא לא תהא הסבתא מורישתן, אלא יחזרו [ליורשי] נותן, וסבירא לה לרב ענן, דאין לנו לומר דמשום הכי אמר ובתרא לירתאי, שאם תמות הבת בחיי הסבתא שיהו יורשי הבת יורשין, כגון אחיה מן האב או אחי אביה שאינן יורשין הסבתא, כמו שפירשנו לדעת רב הונא, אין לומר כן, משום דסבירא לן האומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, הלכך כיון שלא זכתה הבת בחייה, אין יורשיה עומדין במקומה לזכות במתנה, אמנם מ"מ איכא נפקותא אחרת, כגון שלא תתן הסבתא במתנת שכיב מרע, וכמו שכתב הרב ז"ל לומר בסמוך, וא"כ מנא לן דלרב ענן לא יורש בן הבת מכח הסבתא.
שלחו מתם הלכתא כרב ענן ולא מטעמיה. דאי אית ליה ברא הכי נמי דירית, דכיון דקאמר דאי אית ליה ברא ירית, משמע דאית להו לבני מערבא שהאומר אחריך לפלוני ומת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי שני, והא דתניא נכסי לך ואחריך לפלוני ואחריו לפלוני [ואחריך לשלישי] מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון, שאני התם, דכיון דאמר ואחריך לשלישי לא נתכוון לתת לשני אלא לפירות בחיי[ו]. וקשיא לן מאי איריא [אי] אית ליה ברא לברתא, הלא גם אם בן אין לה, אחי אביהן או בניהן יורשין, כיון שנתכוון לתת לה [ו]ליורשיה, אע"פ שמתה קודם שיגיעו הנכסים לידה, דנחלה ממשמשת והולכת. ויש לפרש דאי אית לה ברא ירית לה מכח הסבתא, וכדתניא מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון, אבל אי לית ברא לברתא, אין יורשי הבת יורשין הנכסים, אלא יורשי הסבתא, ומה שהוצרך לומר ובתרה לירתאי, כדי שלא תוכל הסבתא לתת מהן לאחרים במתנת שכיב מרע. כדקיימא לן [קל"ז ע"א] האומר אחריך לפלוני אם נתנם הראשון במתנת שכיב מרע לא עשה ולא כלום. אי נמי כדי שלא תוכל הסבתא למכרם לכתחלה, דקי"ל באומר נכסי לך ואחריך לפלוני שאין הראשון מוכר בנכסים לכתחלה, ועל כרחין ס"ל לבני מערבא דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, דאי כאומר מעכשיו דמי, ודאי אחי הבת ושאר יורשיה היו יורשין זכותה. וקשיא לי, הא דאיצטרכו בני מערבא למימר, אלא היינו טעמא דבעל לא ירית משום דה"ל ראוי, תיפוק לי' דבעל לאו יורש סבתא הוא, וכי תימא אלו היה בעל נוטל בראוי כבמוחזק ודאי היה נחשב יורש הסבתא ועומד במקום בן הבת, שהרי אם היינו אומרים שהבעל נוטל בראוי כבמוחזק הי' יורש (מורישו) [נכסי] אשתו אע"פ שמתה בחיי מורישה, ולא היו אחי המוריש או שאר קרוביו [יורשין אותו] לפי שהי' עומד במקום אשתו לירש מורישיה. (אלמא) [אלמלא] שאין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק, הא ליתא [ד]נהי שאם הבעל [היה] נוטל בראוי כבמוחזק הי' יורש את אבי אשתו אע"פ שמתה אשתו בחייו, אבל את אשתו לא הי' יורש כשאשתו בקבר, [לפי שלא היתה אשתו יורשת את אמה בקבר] דקי"ל [קי"ד ע"ב] שאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב, דמהאי טעמא אמרינן דאי אית לה ברא לברתא דוקא ירית, אבל שאר קרובי הבת שאינן ממשפחת הסבתא לא ירתי, וא"כ למה תירש הבת את אמה בקבר להנחיל לבעלה, הלא יורשי האם שהם ממשפחתה ירשו. ונראה לי דעדיף ליה למינקט טעמא דאין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק, משום דהא דקי"ל דאין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב, היא גופה לא אתיא לו אלא ממה שמצינו שאין הבעל יורש בראוי כבמוחזק, דתניא בסוף פ' מי שמת [קנ"ט ע"ב], נאמרה הסבה בבן ונאמרה הסבה בבעל, מה סבת הבעל אין הבעל יורש את אשתו בקבר, פירוש אין הבעל יורש את אשתו בקבר, (פי' ר' יצחק ז"ל), [פי' רשב"ם ז"ל] דנפקא לן מהא דחזינן מקראי דאין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק, אלמא פקע דין שארו לענין ירושה, הלכך ה"נ אין הבעל יורש את אשתו בקבר, דפקע [דין] שארו לאחר מיתה [מיהו] א"א להביא מג"ש דנאמרה סבה בבן ובבעל שלא ירש הבן את אמו בראוי, דהא דרשינן [קט"ו ע"א] ואין לו בת עיין עליה (דבת הבן) [דבן הבת] יורש (אותה) [אותו], נמצאת אומר, שאם הי' הבעל נוטל בראוי כבמוחזק, הי' הבעל יורש את אשתו כשהבעל בקבר מג"ש דסבה סבה. נמצא בהאי עובדא דסבתא, שאין הבעל יורש את הסבתא משום שני טעמים, האחד, משום שאין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק ואפי' בנכסי אבי אשתו, ועוד, משום שאין הבת יורשת אמה בקבר להנחיל לאחין מן האב, לפי שאינן ממשפחת אמה, וה"ה להנחיל לבעלה, ומהאי טעמא לא היו יורשין קרובי הבת מאביה [אי] לית לה ברא לברתא, לפי שאין הבת יורשת הסבתא בקבר להנחיל לאחין מן האב ולשאר קרובי הבת, אלא יורשי הסבתא שהן ממשפחתה יורשין הנכסים.
אמר רבה מסתבר טעמייהו דבני מערבא דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני. פי', אע"ג דאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, אפ"ה לא ירית בעל, כיון שהסבתא יכולה להפקיע זכות הבת מעקרו מנכסים הללו, דלא קניא להו ברתא מעכשיו אלא היכא דשיירתינהו סבתא, דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני, דא"א לומר דס"ל לרבה דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, (דאפי') [דאם כן] למה (ש)הוצרך ליתן טעם למה שאין הבעל יורש משום דאי קדמה וזבנה זבינה זביני, פשיטא דכיון שלא זכתה הבת בחייה כלל הוא. ונראה בעיני, דרבה פליג עליה דבני מערבא לענין שאר יורשי הבת, כגון אחיה מאביה או אחי אביה, דבני מערבא ס"ל דלא ירתי לה, מדקאמר' דאי אית לי' ברא ירית, דוקא ברא דירית מכח סבתא, אבל יורשי הבת שאינן יורשין הסבתא לא ירתי, ולרבה ודאי אע"ג דבעל לא ירית, אבל שאר יורשי הבעל אע"פ שאינן יורשי הסבתא יורשין אותה, כיון דס"ל דאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, הא איגלאי מילתא שזכתה בהם הבת כיון דשיירתינהו סבתא, הלכך יורשי הבת יורשין אותה, ודבר זה הדעת מכריחו. ועוד, אם איתא דס"ל לרבה דשאר יורשי הבת אין יורשין נכסים הללו, כסברא דבני מערבא, א"כ למה הוצרך ליתן טעם למה שאין הבעל יורש, הא ודאי פשיטא, כיון שאין יורשי הבת יורשין דבעל לא ירית, שהרי בעל לאו יורש הסבתא הוא, אלא יורש הבת, ומק"ו ומה דשאר יורשי [הבת לא יורשין כל שכן] הבעל לא ירית, שהרי שאר יורשי הבת עדיפי מיני', שיורשין בראוי לבת, כגון מלוה ונזיקין וכופר, ושמא תאמר, דרבה קא יהיב טעמא בין לבת בין לשאר יורשי הבת, וה"פ מסתבר טעמייהו דבני מערבא דס"ל האומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני, ואי כאומר מעכשיו לא הוה זבינה זביני, ומדינא דקי"ל [קל"ז ע"א] שאין לשני אלא מה ששייר ראשון בלבד, למד רבה דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, הלכך לא זכתה הבת בנכסים כדי שתורישם לבעל או שאר קרובותיה שאינן יורשין את הסבתא, א"א לפרש כן, מדאקשי אביי לעיל על הא דאמר רבה גבו קרקע יש לו, והא את דאמרת מסתבר טעמייהו דבני מערבא דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני, ואם איתה דבהאי מעשה דסבתא אפי' שאר יורשי הבת אין יורשין, מאי קא מקשי אהא דאמר רבה גבו קרקע יש לו, התם במעשה דסבתא היינו טעמא דבעל לא ירית, משום דיורשי הבת אין יורשין, אלא יורשי הסבתא.
הרי נתברר לך, דלרבה, יורשי הבת שאינם יורשי הסבתא יורשין הנכסים, וטעמא דמילתא, משום דאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, וכבר זכתה הבת להורישן, אלא דבעל לא ירית משום דהוה לי' ראוי, כיון דיש ביד הסבתא להפקיע זכות הבת ע"י מכירה. ובני מערבא סברי דשאר יורשי הבת גם הן אין יורשין, דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, וה"ק רבה, מסתבר לי טעמייהו דבני מערבא לענין בעל, משום דאי קדמה סבתא וזבנא זבינה זביני, אבל בני מערבא גופייהו, טעמייהו דידהו משום דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי ולא זכתה הבת בנכסים בחייה כדי שתורישם ליורשיה, ונמצאו דברים שכתבנו למעלה מכוונים, דל"ק דבני מערבא דאמרי גבו קרקע יש לו אבני מערבא דאמרי במעשה דסבתא דבעל לא ירית, דהתם היינו טעמא, משום דאין יורשי הבת יורשין, אלא יורשי הסבתא, כגון בן הבת או אחי הסבתא, כמו שבררנו והוכרחנו.
ומדברינו אלה עלתה בידך קושיא ע"ד שפי' ר' יעקב ז"ל, דהיינו טעמא דאר"נ לעיל גבו קרקע אין לו, משום דס"ל, דהיינו טעמא דבני מערבא במעשה דסבתא דאמרי' בעל לא ירית, משום דאי קדמה סבתא וזבנא זבינה זביני, וה"ל ראוי, כיון דמשתכח בנכסי צד הפקעה, וא"א לומר כן, טעמייהו דבני מערבא משום דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמו, ואפי' שאר יורשי הבת לא ירתי אלא יורשי הסבתא הן יורשין, ושמעי' מסוגיא זו לפי הפי' שכתבנו, דשכיב מרע שאמר תנו מנה לפלוני, ומת המקבל בחיי נותן, אין נותנין ליורשין, כיון שלא זכה בהן מקבל בחייו, דאין מתנת שכ"מ קונה עד לאחר גמר מיתה [להלן קל"ז ע"א], ואין יורשיו [עומדין] במקומו לזכות במתנה שלא זכה בה, דהא רב ענן אמר בהדיא לירתי ולא לירתא ירתי. ובני מערבא נמי מודו לי' דיורשי הבת שאינן יורשי הסבתא אינן יורשין הנכסים כמו שפי', ורבה דפליג עליה וס"ל דיורשי הבת שאינן יורשי הסבתא יורשין בנכסים, מדאיצטריך ליתן טעם למה אין הבעל יורש, היינו משום דס"ל לרבה דהאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, [ורב הונא דאמר לירתא ולירתי ירתה היינו משום דאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי] והא דמסקינן בפ"ק דגיטין [י"ד ע"ב] הולך מנה לפלוני, והלך ובקשו ולא מצאו כגון שמת מקבל בחיי נותן, דאי איתיה למקבל בשעת מתן מעות יחזרו ליורשי מי שנשתלחו לו, נראה בעיני, דהיינו דוקא משום דזכה לשליח, דכיון דדברי שכ"מ ככתובין ומסורין דמי, הולך דשכ"מ כזכה דמי, וכיון דאיתי' למקבל בשעת מתן מעות, והוי כמו שהגיעו לידו, וה"ז כנפקד של מקבל, ובודאי נותן ליורשיו והם זוכין במתנה כשימות הנותן, [מיהו בחיי הנותן ודאי לא זכה המקבל זכייה גמורה שלא יוכל הנותן] לחזור בו אע"ג דהוי כמו שהגיעו המעות ליד המקבל שאין זכוי מועיל בשכ"מ שלא יוכל לחזור בו שלא הי' זכוי אלא מחמת מיתה, וקנין וזכוי בעי, כדמוכח בפ' מי שמת [קנ"ד ע"ב]. ומלישנא דקאמרינן התם, הא דאיתי' למקבל בשעת מתן מעות, ולא אמרי' דאיתי' למקבל בשעת צוואה, משמע נמי כמו שכתבנו, דאי איתי' למקבל בשעה שאמר שכ"מ הולך מנה זה לפלוני, ומת מקבל קודם מתן מעות יחזרו ליורשי משלח, שאין יורשי מקבל במקומו לזכות במתנה שלא זכה בה כלל, והתם נמי אמרינן לה דסברי מת מקבל [בחיי] נותן יחזרו ליורשי משלח ולא אמרי' דהולך מנה לפלוני, לו או ליורשיו משמע. והתוספתא שכתבנו למעלה מסייעת לדבר זה. דקתני, מת שלישי בחיי שני יחזרו ליורשי נותן, וע"כ לא אידחייא תוס' זו ממסקנא בשמעתין דהכא משמע דיורשי ברתא יורשי הנכסים, אלא משום דאמר אחריך כאומר מעכשיו, ובתוס' ס"ל דלאו כאומר מעכשיו דמי, וכדרב ענן.
והרב אלפסי ז"ל פי', דרבה ס"ל דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, ולפי', אי קדמה סבתה וזבנה זבינה זביני, דהיינו טעמא דרשב"ג דאמר [קל"ז ע"א] אין לשני אלא מה ששייר הראשון, משום דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, ור' דפליג עליה ואמר השני מוציא מיד הלקוחות, ס"ל דאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי. ויש להקשות על פי', כיון דס"ל לרבה דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, למה הוצרך ליתן טעם למה שאין הבעל יורש הנכסים, פשיטא דראוי הוה, שהרי לא זכתה בהן הבת בחייה, ותדע לך דמילתא דפשיטא היא, דהא דקא מקשי תלמודא להדיא מכלל רב הונא סבר בעל נוטל בראוי כבמוחזק, אלמא, כיון דסליק אדעתין דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי היה פשיטא לנו דראוי הוא, עד שהיינו מקשים להדיא כך. ועוד למה הוצרך רבה לפרש טעם זה, הלא כבר נתפרש מדברי ר' אלעזר דקאמר דבר זה נפתח בגדולים ונסתיים בקטנים כל האומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, משמע דאי לאו כאומר מעכשיו דמי ודאי ראוי הוא. וכיון דפי' ר' אלעזר דקאי כרב הונא דלא הוי מוחזק אלא משום דס"ל דאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, ולא הי' לו לרבה לומר אלא כוותייהו דבני מערבא בבעל ולית הלכתא כוותייהו בשאר יורשי הבת, וכבר הקדמנו לך, דא"א לפרש דהכי קאמר מסתברא טעמייהו דבני מערבא דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, מדק"ל דאי קדמה סבתא וזבנא זבינה זביני אלמא לאו כאומר מעכשיו דמי, שא"כ הרי י"ל דרבה כבני מערבא קאי לגמרי, שאפי' שאר יורשי הבת שאינן יורשין הסבתא אין יורשין, וא"כ, מאי מקשה לי' אביי לרבה לעיל בהא דקאמר גבו קרקע יש לו והא את הוא דאמרת מסתבר טעמייהו דבני מערבא וכו', מאי קושיא, התם היינו טעמא, לפי שאין יורשי הבת יורשין אלא יורשי הסבתא, הרי נמצאת למד גם לדברי הרב אלפסי ז"ל, הא דרבה פליגי אדבני מערבא בשאר יורשי הבת, וס"ל, לרבה דיורשי הבת שאינן יורשי הסבתא יורשין הנכסים, אלא דבעל לא ירית משום דהו"ל ראוי משום דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני.
ולפי דברי הרב ז"ל, יש לדון בשכ"מ שאמר תנו מנה לפלוני, ומת מקבל בחיי נותן, כיון דאיתי' למקבל בשעת צוואה, בנו עומד במקומו לזכות במתנה, דהא בהאי עובדא דסבתא דס"ל לרבה דאומר אחריך [לאו] כאומר מעכשיו דמי, ואפ"ה יורשי הבת עומדים במקומה לזכות במתנה. ויש לחלק בדבר ולומר, דכיון שמת הנותן בחיי הבת, אע"פ שלא זכה [עדיין] בגוף הנכסים, כבר נעשית צואת שכ"מ כירושה, והבת או יורשיה זוכין בנכסים אחר הסבתא, ומדרב ענן באחריך נשמע לדידן בדינא דמת מקבל בחיי נותן, וכן הסברא מכרעת. ור"ש ז"ל והרב ר' יוסף הלוי ז"ל גרסי מעשה דסבתא כך, הוא דאמר להו נכסי לסבתא, ובתרא לירתאי, ה"ל ברתא דהוה נסיבא כו' ואמר רב הונא לירתא ואפי' לירתי ירתאי. פי', ובתרא לירתאי, ליורש שהי' יורשו בשעת מיתתו, וש"מ היה והרי זה כאילו אמר ובתרא לבתי, שהבת היתה יורשתה, שלא הי' לו בן, מדקאמר הויא לי' ברתא וכו'. וא"א לומר ובתרא לירתאי, ליורשין הראויין ליורשו באותו זמן, כלומר, אחר שתמות הסבתא, דא"כ, היכי א"ר הונא דבעל ירית והא לאו יורש דידי' הוא, ונהי נמי דאית לי' לר"ה דאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, הל"ל דאחיו של נותן או בני אחיו שהם יורשיו אחרי מות הסבתא יורשין נכסים אלו, ואיגלאי מילתא למפרע שהם קנו מעכשיו, כיון שהם יורשין אחר מיתת הסבתא, לפי שכבר מתה בתו, ומסיק תלמודא ואזיל, דר"ה דאמר לירתי ואפי' לירתי ירתאי ואפי' בעל ירית ולא הוי ראוי, ס"ל דאומר אחריך כאומר מעכשיו, וזכי בה הבת בחייה בגוף הנכסים. ורב ענן סבר לירתי ולא לירתי ירתאי ואפי' אית לי' ברא לברתא לא ירית, דס"ל האומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, וכיון שלא זכתה הבת בנכסים בחייה אין יורשיה עומדין במקומה לזכות בהם, ולא פליג רב ענן אהא דאמרי' התם [גיטין י"ד ע"ב] בש"מ שאמר לו הולך מנה לפלוני והלך ובקשו ולא מצאו, יחזרו ליורשי מי שנשתלח (משלח) לו, כיון דאיתא למקבל בשעת מתן מעות, אע"פ שמת בחיי נותן, דהתם משום דהולך בש"מ שא"ל כזכה וכמו שפי' למעלה.
מיהו בני מערבא דאמרי דאי אית ליה ברא לברתא ירית, אע"ג דאית להו האומר אחריך [לאו] כאומר מעכשיו דמי, ס"ל, דיורשי מקבל מתנת שכ"מ עומדין במקומו לזכות במתנה אע"פ שלא זכה בה המקבל [בחייו], והא דתניא בתוס' [פ"ח ה"א], האומר תנו שדה פלונית לפלוני, ואם מת לפלוני, מת שלישי עד שלא ימות השני, השני אוכל פירות, ואם מת יחזרו ליורשי נותן דשמעת מינה שאין יורשי מקבל מתנה מעכשיו עומדים במקומו לזכות בה כיון שלא זכה בה בחייו. ההיא כדר' ענן אתיא, ודלא כרב הונא ודלא כבני מערבא. וא"ת, לבני מערבא, מ"ש כי אית לי' ברא לברתא דירית, וכי לית לה לא ירתי שאר קרובי הבת, כגון אחי אביה, או בני אחי אביה, דמדקאמר דאי אית ליה ברא לברתא ירית, משמע, דאי לית לה ברא לברתא לא ירתי שאר יורשי הבת, אלא יחזרו ליורשי סבתא. י"ל, לא נתכוון הנותן לתתם לבאים מכחו כמו שהם באים מכח בתו, שלא נתכוון להוציא הנכסים מיד הסבתא כדי שיחזרו לו, אלא כדי לתתם לבתו או לבאים מכחה, אבל אחיו או בני אחיו, הרי הם באים מכחו, ואינן יורשין אותה אלא מחמתו, שאנו מחזירין הירושה מן הבת לאביה תחלה, והוא מוריש בקבר לאחין או לבני אחין. וזה שהוצרכו בני מערבא למימר, דבעל היינו טעמא דלא ירית משום דה"ל ראוי, דאי לאו האי טעמא, כיון שהבעל בא מכח האשה ולא מכח הנותן, הי' עומד במקום הבת לזכות בנכסים, וזה הטעם דחוק. והגירסא הראשונה שכתבנו היא שנמצאת בכל הספרים.
ונראה לנו גם לפי הגירסא הזאת, ע"כ פליגי רבה ובני מערבא לענין שאר יורשי הבת, כגון בני אחי אביה, דלרבה ודאי כולהי ירתי לה, כיון דס"ל דאומר אחריך כאומר מעכשיו דמי, מדאיצטריך ליתן טעם למה שאין הבעל יורש משום דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני כמו שכתבנו למעלה. וכיון שזכתה הבת בחייה בנכסים, ודאי הרי היא מורישתן לכל יורשיה כשאר נכסים שלה, חוץ מן הבעל שאין נוטל בראוי [כבמוחזק] כלום, יש ספק בדבר שמוכרת ונותנת וקיים כמ"ד מעכשיו דמי, ובני מערבא דאמרי דאי אית לה ברא לברתא ירית, אבל אחי אביה או שאר יורשין לא ירתי, אי לית לה ברא, ס"ל דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי. ועוד, תדע דודאי רבה פליג אדבני מערבא בשאר יורשי הבת, כגון אחי אביה ובני אחי אביה, דאי אמרת לרבה נמי לא ירית לה, אלמא אין הנכסים הללו ממון אצלה להורישם, דאי ממון שלה הם, ודאי אדם מוריש כל זכותו. וכל שיש לו לכל יורשיו, והרי האב לא התנה עליה בשום תנאי ושיור, אלא ודאי ס"ל דלאו ממון שלה הם להורישו, והא דירית להו ברא לברתא, לאו מכח זכותה, אלא מפני שדעת שכ"מ כשנותן מתנה לאדם שיהא בנו של מקבל במקומו לזכות בה אם לא זכה בה המקבל בחייו, הלכך בהאי עובדא, דוקא אי אית לה ברא לברתא אמרי' שנתכוון הנותן שיהא במקום הבת לזכות במתנה זאת, אבל אי לית לי' ברא, אומדן דעתו הוא שלא נתכוון שיעמדו אחיו במקום הבת לזכות במתנה, שהרי הם באי כחו, ובמקומו הן עומדין כמו במקומה, והוא אינו מתכוון שיחזרו לו הנכסים, וכיון שנמצאת אומר שאין הנכסים ממון אצל הבת להורישם, למה הוצרך רבה ליתן טעם למה שאין הבעל יורש משום דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני, והלא אין הנכסים הללו ממון אצל הבת להורישו, והא ודאי פשיטא דאין הבעל במקום האשה לזכות במתנה זו דכיון שאינו יורש בראוי כבמוחזק אינו עומד במקום האשה לזכות במקומה כמו שהיתה היא ראויה לזכות, ולא הי' צריך רבה בזה להאי טעמא דאי קדמה סבתא וזבנה כו', ודבר זה פשוט הוא לכל מבין.
אמר רב פפא הלכתא אין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק. אגב דבעי למיפסק אין הבכור נוטל פי שנים במלוה פסק נמי הא מילתא, אע"ג דלית בה פלוגתא, ויש אומרים, שבא ללמד שאין הבעל נוטל בראוי כעין מעשה דסבתא. ולענין שבח שהשביחו נכסי אשתו אחר שמתה קודם שהחזיק בהן הבעל, פשיטא שהוא שלו, שהרי אין שם יורש אלא הוא, וכיון שירש הקרקע השבח שלו, ואפי' אם יש שם שנים וג' שיורשין בנכסים הללו עם אשתו ולא חלקו, והשביחו הנכסים אחר שמתה אשתו קודם חלוקה, הבעל נוטל בחלק אשתו, וכיון שאין [אחר יורש עם הבעל בגוף השדה בחלק אשתו, וכיון שאין שאר היורשים יורשין עמו בגוף דנכסים דחלק אשתו] אין יורשין בשבח, וארעא דידי' אשבח, מה שאין כן בבכור שהרי אחיו יורשים עמו בנכסי אביו ובאים הם מכח המוריש שהבכור בא מכחו הלכך לא שייך למילף לגבי דבר זה בעל מבכור.
ואין הבכור נוטל פי שנים במלוה. [כך אין הבעל נוטל במלוה] בין שגבו קרקע בין שגבו מעות, וה"ה שאין נוטל פי שנים בשבח, דכיון דפסק ר"פ כרבנן במלוה, מסתמא בשבח נמי הכי ס"ל, דאי לאו הכי, הוה לי' למיפסק כרבי בשבח וכרבנן במלוה, ורבא נמי דהוא בתרא ס"ל אסור לעשות כדברי ר' (זירא), והא דלא איירי רב פפא בפסקא דשבחא בהדי שאר אמוראי דלעיל, משום דלא הוה שמעינן מההוא פסקא דין מלוה, דהא איכא למ"ד [קכ"ג ע"ב] בכור נוטל פי שנים אפי' לרבנן, משום דמלוה כמאן דגביא דמיא. [ומשום הכי] הוצרך ר"פ לפסוק דאין הבכור נוטל פי שנים במלוה לרבנן, וכדרב יהודה אמר שמואל דלעיל ודלא כשלחו מתם.
וכמו שאין הבכור נוטל במלוה כך אין הבעל נוטל במלוה, דכיון דחזינן מקרא שאין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק, מסתמא משוינן ירושת הבעל לירושת הבכור לכל דיני ראוי. וא"נ ירושת הבעל דרבנן, דכיון דאמור רבנן שאין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק נמצא שתקנו ירושת [הבעל כעין ירושת] הבכור. והכי מוכח בהדיא בפ' שור שנגח ד' וה' [ב"ק מ"ב ע"ב], דתניא התם, הכה את האשה ויצאו ילדיה נותן נזק וצער לאשה ודמי ולדות לבעל, אין הבעל, נותן ליורשיו, ואין האשה נותן ליורשיה, ומוקמינן לה רבה ורב נחמן בגרושה, אבל בא"א, אין אשה נותן לבעלה לפי שיורש זכות נזק אשתו, ומקשינן ולוקמה לרבה כגון שגבו מעות ולרב נחמן כגון שגבו קרקע, דאמר רבה גבו קרקע יש לו וכו', ומפרקינן ה"מ לבני מערבא אליבא (דר"פ) [דרבנן] כי קאמר הכא כר', פי', אליבא דר' הוא דמוקמי בגרושה אבל אליבא דרבנן אפי' באשת איש מתוקמא, ואפ"ה נותן נזק וצער ליורשיה ולא לבעל, לפי שאין הבעל יורש נזקיה למר דגבו קרקע ולמר דגבו מעות, הלכך לדידן דפסקינן דאין הבכור נוטל פי שנים במלוה בין שגבו קרקע בין שגבו מעות. [הכא נמי אמרינן בבעל]. והא דשביק ר"פ הכא בעל דאיירי ביה ונקט בכור לענין שאינו נוטל במלוה, לאו משום דס"ל דבעל שקיל במלוה, דהא ודאי לא שקיל כדפי', אלא להכי נקט בכור גבי פסקא דמלוה, משום דלגבי בכור פליגי בי' אמוראי בשמעתין, ולהכי שביק לבעל ונקט בכור, והא ליכא לאקשויי אמאי לא תני להו בהדי הדדי, אין הבעל והבכור נוטלים בראוי כבמוחזק ואין נוטלים במלוה, משום דלגבי בכור משנה שלימה היא בבכורות [נ"א ע"ב] דאינו נוטל בראוי כבמוחזק [אבל בעל אינו נוטל בראוי כבמוחזק] לא אשכחן לא במשנה ולא בברייתא אלא מימרא [לעיל קי"ג ע"א] דאמר ר' אבהו אמר ר' ינאי ומטו בה משמי' דר' יהושע בן קרחה מנין לבעל שאין נוטל בראוי כבמוחזק, שנא' ושגוב הוליד את יאיר וכו' כדאי' לעיל בפרקין.
ולענין כתובה דאשה, אע"פ שאינה נוטלת בראוי כבמוחזק, דהכי תנן במס' בכורות בפ' יש בכור לנחלה [נ"ב ע"א] אין הבכור נוטל פי שנים בשבח ולא בראוי כבמוחזק [ולא האשה בכתובתה] אפ"ה אשה גובה כתובתה מן המלוה, ולא משוינן לה לבכור ולבעל דחשבינן מלוה לגביהן ראוי ואין נוטלים בו כמו שהוכחנו, וראיה לדבר שהאשה גובה כתובתה מן המלוה, דתנן בפ' הכותב [כתובות פ"ד ע"ב], מי שמת והניח אשה וב"ח ויורשים, והיו לו מלוה ופקדון ביד אחרים, ר' טרפון אומר יתנו לכושל שבהן, ר"ע אומר יתנו ליורשין, שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה, ואיכא למ"ד התם, מאי לכושל שבהן, לכתובת אשה משום חינא, ועד כאן לא פליג ר"ע עליה דר' טרפון אלא משום דכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה, אבל לא נחלק עליו מטעם שאין האשה גובה כתובתה בראוי כבמוחזק, אלמא מלוה לגבי כתובת אשה מוחזקת היא. ואע"ג דקי"ל כר"ע דאמר יתנו ליורשין, כלו', וכיון דינתנו ליורשין הוו להו מטלטלי דיתמי ולא משתעבדי לבעל חוב, נפ"מ בהך סברא דאמרי' דמלוה מוחזקת היא לגבי כתובת אשה, כגון אם גבו היתומים קרקע בחובת אביהם דב"ח [חוזר ו]גובה אותה, הלכך גם האשה תגבה ממנו, ולא אמרי' דמלוה ראוי לגבי כתובת אשה. אי נמי השתא דתקון הגאונים ז"ל, דבין ב"ח בין כתובת אשה גבו מטלטלי דיתמי אם גבו מטלטלין בחובת אביהן הרי הן כקרקע, ובין ב"ח ובין כתובת אשה גובין מהם, ולא מסתבר להעמיד משנה זו כרבי דאמר בכור נוטל פי שנים במלוה ודלא כרבנן. ועוד, כיון דלרבה אליבא דבני מערבא [קכ"ה ע"א] דאמר גבו מעות יש לו מתוקמא מתני' דהכותב כרבנן נמי, אם איתא דלרב נחמן דאמר גבו מעות [אין לו]. א"נ לרב יהודה אמר שמואל [קכ"ד ע"ב] דאמר אין הבכור נוטל פי שנים במלוה, לא מתוקמא מתני' אלא כרבי, כל כה"ג הוה מפרש לה תלמודא, דלמר מתני' כרבי ולמר אפי' כרבנן. ותניא נמי בפ' האשה שנפלו לה נכסים [כתובות פ"א ע"ב], הרי שהי' נושה באחיו מנה ומת והניח שומרת יבם, לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי, אלא מוציאין מידו ולוקח בו קרקע והוא אוכל פירות, וש"מ דאשה גובה כתובתה מן המלוה, נמצאת אומר דמלוה ראוי לגבי בכור כדפסיק ר"פ בשמעתין, וכן לגבי בעל כדאי' בפ' שור שנגח, ולגבי כתובה הויא מלוה במוחזק כדמוכח מתני' דהכותב וכן דעת ריב"ם ז"ל.
וצריך אתה לפרש כיון דלענין כתובת אשה נמי תנן דאינה נוטלת בראוי כבמוחזק, מ"ש דלגבי בעל הויא מלוה ראוי, ולענין כתובה הויא מוחזק. ויש לפרש כיון דמלוה משתעבדא לאשה בחיי הבעל מדר' נתן, אע"ג דהויא ראוי לגבי בעל גובה כתובתה ממנה, כיון שכבר נשתעבדה לה, משא"כ בבכור ובעל, דבעל נמי אין לו שום זכות [בגוף מלוה ונזיקין על אשתו אלא לאחר מיתה, אבל מחיים אין לו שום זכות] אלא בפירות. ויש בידך להשיב על הטעם הזה ולומר, כיון דאין האשה גובה כתובתה מן הראוי, לא תשתעבד מלוה שהלוה הבעל קודם נשואין כיון דראוי הוא, וי"ל, מקרא מלא דבר הכתוב, ונתן לאשר אשם לו, דבעל חוב משתעבד למי שזה משועבד, והרי הבעל משועבד לאשה, הלכך על כרחין ב"ח דבעל נמי משתעבד לה.
עוד יש לפרש, היינו טעמא דגביא אשה כתובתה מן המלוה, לפי (שאין כבכור ובכלל על) [שאין דינה כבכור ובעל בכלל] אלא הרי היא כבעל חוב שנוטל בראוי כבמוחזק, כמו שהוכחנו למעלה [קכ"ה ע"א] מסוגיא דפ' מי שמת [קנ"ז ע"א], והא דקתני התם שאין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק, היינו דוקא ראוי בירושה, שמתו מורישי הבעל אחר שמת הבעל, ולפי' אין האשה גובה כתובתה מן הראוי, משום דאמרי יורשין אבי אבהתנא קא ירתינן, וה"ה לב"ח שאינו נוטל בראוי בירושה, וכדתנן בפ' מי שמת [קנ"ט ע"ב] יורשי (הבן) [האב] אומרים הבן מת ראשון ואח"כ מת האב, ומפרש טעמא בגמ' משום דאמרי יורשי', אבי אבהתנא קא ירתינן, וסתם ראוי דקאמר בכל דוכתא בראוי דירושה מיירי כההיא [קי"ג ע"א] דאמר רבי מנין לבעל שאינו נוטל בראוי כבמוחזק, והיינו ראוי דירושה שמתו מורישי האשה אחר שמתה האשה, דאלו ראוי למלוה לית לי' לרבי (יהודה לר'), דהא סבירא ליה בכור נוטל פי שנים בין במלוה בין בריבית. ועוד, דמפקו לי' מדכתיב ושגוב הוליד את יאיר וגו', מלמד שנשא שגוב אשה ומתה בחיי מורישה וירשה יאיר. וע"כ ראוי דקתני נמי במתני' דבכורות היינו ראוי דירושה, כלומר, ירושה הראויה לבא לו ולא באה לו בחייו. דשבח הא קתני לה בהדיא, ואלו היה רוצה התנא ללמד דכלן אין נוטלין במלוה, הוה קתני לה בהדיא נמי מלוה כי היכי דקתני שבח, דמלוה נמי פלוגתא היא. ועוד, דאמר התם [בכורות נ"ב ע"ב] גבי הא דתני בסיפא וכולן אין נוטלין בשבח ולא בראוי כבמוחזק, בשבח, לאתויי שבחא דממילא חפורא והוי שובלי, שלפופי והוי תמרי, ולא בראוי, כבמוחזק, לאתויי נכסי דאבא דאבא, פי' לא מיבעיא נכסי דאחי אביו דהוי ראוי דשמא יהא לו בנים לאחי אביו ולא יורש בהן כלום, אלא אפי' נכסי דאבא דאבא, שאפי' יוליד אבי אביו בנים אח"כ יהא לו לזה חלק בירושה זו, ראוי הוא, ומדלא אמר ולא בראוי כבמוחזק לאיתויי מלוה או ריבית, וכדאמר' בשבח לאיתויי שבחא דממילא, ש"מ דראוי דכולה מתני' היינו ראוי דירושה בלבד, דאלו מלוה, אשה גובה כתובתה ממנה. ותדע לך דסתם ראוי בירושה הראויה לבא מיירי, ואין מלוה נכללת בו, מדאיצטריך למתני סיפא כולן אין נוטלין בראוי כבמוחזק, [לאתויי] נכסי דאבא דאבא, ואלו היתה מלוה בכלל ראוי דרישא, השתא אין נוטלין, בנכסי דאבא דאבא שלא היה בהן שום זכות לאב ולבעל מיבעיא, אלא ודאי סתם ראוי היינו ראוי דירושה. והיינו טעמא דאשה אינה גובה כתובתה מן הראוי, משום דאמרי יורשין אבי אבא קא יריתנא, וה"ה לב"ח שאינו נוטל בראוי דירושה כמו שכתבנו, והא דלא תנא ב"ח במתני' דבכורות, משום דלא [מצי למיתני] לענין שבח, דקי"ל ב"ח גובה את השבח, ותדע שאין כתובת אשה וב"ח חלוקים בדין זה אלא לענין שבח, דמקשי' התם בגמ' על מתני' דקתני שאין האשה גובה כתובתה מן השבח, והאמר שמואל ב"ח גובה את השבח, ומפרקינן, מקולי כתובה שנו כאן, וגבי ראוי לא [הוה בינייהו] מידי. ועוד ראי' לדבר, דאמרי' בפ' אע"פ [כתובות נ"ד ע"ב], תנאי כתובה ככתובה דמיא, למאי נפקא מינה, למוכרת ולמוחלת וכו', ולשבח, ולא אמר לראוי, אלמא אין הפרש בין כתובה לב"ח לענין ראוי, כן נראה בעיני.
ויש להקשות, בהא דמפיק בגמ' התם דאין הבכור נוטל בראוי מדכתיב בכל אשר ימצא לו, תיפוק לי' דמצו יורשין למימר אבי אבונא קא ירתינן, וכבר הוכחנו דראוי דמתני' היינו ראוי דירושה. ועוד, דקתני סיפא כולן אין נוטלין בראוי כבמוחזק לאתויי נכסי דאבא דאבא, וע"כ היינו משום דכתיב בכל אשר ימצא לו, דאי אמרת דטעמא דסיפא משום דאמרי יורשין אבי אבונא קא ירתינן, וראוי דרישא במלוה או בריבית, ומשום דכתיב בכל אשר ימצא לו, כדמפרש טעמא בהדיא התם, אשתכח דרישא אית בה רבותא [טפי מסיפא, דאלו בסיפא מתרי טעמי אינו נוטל פי שנים] משום דהוי ראוי ומשום דאמרי יורשין אבי אבונא קא יריתנא, וראוי דרישא במלוה או בריבית.
ויש לפרש, דאי לאו דכתיב בכל אשר ימצא לו, דממעטינן מינה ראוי, ודאי היינו אומרים שהבכור נוטל פי שנים בנכסי מורישי אביו אע"פ שמתו לאחר מיתת אביו, שאין היורשין יכולין לומר אבי אבונא קא יריתנא לעקור דין הירושה שאביהן ראוי לירש ולהוריש, דודאי הבן בנכסי מורישו קודם לבניו ויורש בקבר כדי להוריש לבכור פי שנים. והיכי שייך למימר אבי אבא קא יריתנא, כגון [בעל חוב] דלא שייך מעקרא כלל בהכי ירושת האב, שהבנים יורשין מאבי אביהן מה שהם ראוים לירש מאביהן, הלכך באים מכח אבי אביהן להפטר מבעל חוב של אביהן, ועוד בני בנים כשיורשים אבי אביהם היינו מחמת שעומדים במקום אביהן, כדאמר בפ' מי שמת [קנ"ט ע"א] אבי אבא קא יריתנא ובמקום אב קאימנא, ולפי' בת הבן יורשת עם הבן ואין בת המת יורשת עם בת הבן, לפי שעומדת בת הבן במקום אביה, כיון שאין לו בן, וכשיש לו בן אין בת הבן יורשת בנכסי אבי אביה, וכן כשיש לו שנים ומתו לזה בן א' ולזה שני בנים, נוטל הא' כנגד השנים, לפי שהשנים במקום בן א' לאבי אביהן, לפיכך אי לא כתב רחמנא בכל אשר ימצא לו, הייתי אומר שהבכור עומד במקום שני בנים לאביו, כיון שהוא ראוי לירש פי שנים, הלכך נוטל בנכסי אבי אביו ב' חלקים. נמצאת אומר, מה שאין הבכור נוטל פי שנים בראוי דהיינו אבי אביו היינו דכתיב בכל אשר ימצא לו, וכשאין ב"ח נוטל בראוי היינו משום דאמרי יורשין אבי אבא קא ירתינן, אבל בשבח ומלוה וכופר ושושבינות נוטל, ובכור שאינו נוטל בכל אלה, היינו דכתיב בכל אשר ימצא לו. א"נ משום דכתיב לתת לו, מתנה קרי' רחמנא, כנ"ב.
והרב ר' יוסף הלוי ז"ל, היה מדמה ירושת הבעל לכתובת אשה, והי' אומר כיון דנתברר לנו דכתובת אשה גובה מן המלוה ממתני' דהכותב, ואע"פ שאין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק, הלכך בעל נמי יורש מלוה של אשתו, והוקשה עליו מסוגיא דפ' שור שנגח, וחדש נוסחא באותה סוגיא ודחק בה הרבה, וכבר בררנו שאין לדמות ירושת הבעל לכתובתה כל עיקר, ובשם הרב אלפסי ז"ל כתב, שאין האשה גובה כתובתה מן המלוה, כיון ששנינו שאין נוטלת בראוי כבמוחזק. ואע"פ שלא יתכן דבר זה ממתני' דהכותב, מ"מ למדין אנו מדבריו, דבעל חוב נוטל בראוי, שהרי מלוה ראוי חשיב לה לגבי כתובת אשה, אע"ג דאישתעבד לה ב"ח מדר' נתן, אפ"ה קי"ל, יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה מהן. ונראה בעיני, דאשה בכתובתה נוטלת בין בריבית בין במלוה, ודוקא בריבית שהרויח המלוה בחיי הבעל אבל ברבית שהרויח אחר מיתת הבעל אינה נוטלת, דהו"ל כשבח. והרי אנו חוזרין לברר משנת הכותב, לפי שכתבנו דלית לן לאוקמי דברי ר' טרפון ור"ע במלוה כרבי ודלא כרבנן, אם תבא להשיב, ע"כ ביחידאה מתוקמא, דלא מתוקמא אלא כר' נתן דאמר מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה שנא' ונתן לאשר אשם לו, ופליגי רבנן עלייהו, י"ל. בהא אפי' רבנן מודו, כיון שעדיין לא בא ממון זה לרשות היתומים, ומהאי טעמא אר"ט יותנו לכושל שבהם, דהיינו לכתובת אשה, ואם אין שם כתובת אשה יותנו לב"ח, ואע"ג דלכ"ע מטלטלי דיתמי לב"ח משתעבדי.
<h2>דף קכו:</h2>
ואם אמר בלשון ירושה לא אמר כלום. ואפי' לר' יוחנן [ק"ל ע"א] דאמר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין, מודה כשהשוה להן את הבכור, שאם אמר לפשוט בלשון ירושה לא אמר כלום למעט חלק בכור, דמודה ר' יוחנן בן ברוקה בבכור משום דכתיב לא יוכל לבקר, אבל ודאי במה שרבה לאחד מחלק הפשוט [של] אחיו אפי' בלשון ירושה דבריו קיימין לר"י בן ברוקה. והרמ"ה ז"ל פי', כיון לה הירושה לענין מה שריבה לאחין מחלק הבכור בלשון ירושה נתבטלה כולה. ואפי' מה שריבה לאחד מחלק פשיטות של אחיו, ולא נתיישבו לנו דבריו, ואפשר דהך סתמא כרבנן דפליגי עלי' דר"י בן ברוקה, ואתיא מתני' כפשטא דלא אמר כלום אלא במה שמעט לא' מחלק הפשוט (א'). ולפום לישנא דאמרי בגמ' בסיפא דקתני איש פלוני יירשני במקום שיש בת וכו' [ומוקים] לה כולה [כ]ריב"ב, הא סתם לן ברישא כרבנן והדר סתם לן בבא אחריתי כר"י בן ברוקה. ונ"ל לסייע זה הפי' מסוגיא דלעיל גבי הא [קכ"ב ע"ב] דתנן א' הבן וא' הבת לנחלה, דאמר רב אשי ה"ק א' בן בין הבנים וא' בת בין הבנות, אם אמר יירש כל נכסי דבריו קיימין, ומקשי' עלה כמאן כריב"ב, הא קתני לה קמן, וכ"ת קא סתם לנו כריב"ב סתם ואח"כ מחלוקת. ואילו לקמן גבי הא דתנן [ק"ל ע"א] (א' הבן וא' הבת לנחלה בהא אמר רב אשי ה"ק א' בן הבנים ובת בין הבנות אם אמר יירש כל נכסי דבריו קיימין) פלוני ירשני במקום שיש בת וכו'. אמר תרי לישני, לחד לישנא כולהו מודו בבן בין הבנים ובת בין הבנות דבריו קיימין, ולא נחלקו אלא על אח במקום בת ובת במקום בן, (לישנא) [ומשני] כולא מתני' ריב"ב, א"כ מאי האי דקאמר בסוגיין דלעיל סתם ואח"כ מחלוקת היא, אלא ש"מ דהיינו מחלוקת, דקתני ברישא אם אמר משום ירושה לא אמר כלום.
בכור [הוא] דאינו נוטל פי שנים, דלמא בוכרא דאמא הוא כו'. ומספק אינו נוטל, ולא אמרינן דלהוי כממון המוטל בספק וחולקין כשאין שם חזקה, לפי שהנכסים בחזקת הלוקח הן עד שיודע לך שזה בכור, והיינו דאמרי' נמי לקמן [קכ"ז ע"א], אלא בכור ולא ספק, לאפוקי מאי, דהא ודאי פשיטא דספק בכורות אינו נוטל כלל מספק (ואתיא) [ואפילו] פלגא, ופרקינן לאפוקי [מדרש רבה] ולאשמועינן דאפי'["ה לא] יטול.
<h2>דף קכח.</h2>
גרסת ר"ח ז"ל רצונך השבע וטול ונשבע, אינו יכול לחזור בו. הא לא נשבע יכול לחזור בו.
שלח ליה ר' אבא לר' יוסף בר חמא היה יודע לו עדות קרקע עד שלא נסתמא ונסתמא פסול. פי' עדות קרקע דאפשר דמכוון מצרנהא, אפ"ה פסול. ושמואל אמר כשר אפשר דמכוון מצרנהא אבל גלימא לא, ורב ששת אמר אפילו גלימא אפשר דמכוון מידת ארכו ורחבו וכו', ואיתותבו כולהו, ואסיקנא כל שתחילתו בכשרות וסופו בפסלות פסול ואפילו לעדות קרקע וכדר' אבא. מ"מ שמעינן מדרב ששת ורב פפא לענין עדים כשרים, שאם תבע את חברו מטלטלין וכפר בהם, והעדים מעידים שראו קודם לכן ביד התובע מטלטלין שהיו בהן סימנים הנמצאין במטלטלין הללו, ואין לנתבע עדים שראו כלים אלו קודם הזמן שמעידין עליו, (ו)עידי התובע מוציאין אותם מן הנתבע בעדות סימנים, אע"פ שאין העדים מכירין בטביעות עין (בין) שמטלטלין הללו היו של התובע, ולא אמרי' דילמא איתרמי שסימני מטלטלין של נתבע כסימני מטלטלין של תובע. וכגון שאין הנתבע טוען לקוחין הן בידי, אלא טוען הוא שלא היו מעולם של תובע, [ד]כיון דסימן מובהק [מ]דאורייתא, אין נתבע נאמן בכך, ואע"ג דאיכא מגו. דע"כ לא איתותיב ר' ששת ורב פפא אלא משום דבעינן סופו בכשרות [והכא הוי סופו בפסלות], ומשום הכי פסלו פקח ונסתמא ואפילו לעדות קרקע, דליכא למיחוש מידי. ובפ' אלו מציאות [ב"מ כ"ז ע"ב] נמי מוכח דאי סימנין דאורייתא מעידין על הסימנין שבגוף האדם להתיר את אשתו, ולא אמרינן איתרמויי איתרמי, ומדמי לה התם בגמ' לשאר סימני כלים. ודוקא בסימן מובהק, אבל בסימן שאינו מובהק לא, [ד]קי"ל כרב אשי דמספקא ליה סימנין אי דאורייתא אי דרבנן, כדאיתא בפ' שנים אוחזין [ב"מ י"ח ע"ב], הלכך, אי סימנין דרבנן, לענין מציאה הוא דתקון, כדאמר' בפ' אלו מציאות [שם] מאי טעמא אמור רבנן מהדרינן אבידתא בסימנים לבעל אבידה [דניחא ליה למוצא] דנהדרו בסימנים כו'. אבל לענין לאפוקי ממונא מחברו, ודאי לא מפקינן אלא בסימן מובהק. [ושמואל ורב ששת ורב פפא בהא פליגי. דשמואל סבר מדת ארכו ורחבו לא הוי סימן מובהק]. ורב ששת סבר סימן מובהק הוי, דלא מתרמי שתהא גלימא של זה מכוונת באורך ורוחב כגלימא של זה. [ו]אע"ג דמדה ומנין לא הוי סימן מובהק, דהא אמר' בפ' אלו מציאות [כ"ג ע"ב] (מדה ומשקל) [מדמשקל] הוי סימן מדה ומנין הוי סימן, אלמא לא עדיף מדה ממשקל, ובמשקל ס"ל לרב ששת דלא הוי סימן מובהק מדקאמר אבל נסכא לא. התם במדת תבואה ופירות, דאיתרמו איתרמי, אבל ודאי לא מתרמי שתהא גלימא של ראובן מכוונת באורך ורוחב כגלימא של שמעון. ורב פפא דאמר אפילו נסכא, אפשר דס"ל סימנין דאורייתא, פי', אפילו סימן שאינו מובהק, כדמוכח ההיא דר' (ששת) [אשי] שכתבנו, ומוכחא נמי בפ' אלו מציאות [שם] בשמעתתא דסימנין. והא דאמר רב ששת אבל נסכא לא, לאו למימרא דס"ל דמשקל לא הוי סימן, דהא אמרו באלו מציאות, בעו מיניה מרב ששת משקל הוי סימן אי לא, א"ל מצא כלי כסף וכו', אלא דס"ל לרב ששת דמשקל לא הוי סימן מובהק וסימנים לאו דאורייתא, כן נראין הדברים. ויש ראיה למה שכתבנו דמדה ומנין לא הוי סימן מובהק, מהא דגרסי' ביבמות בפ' האשה שהלכה [יבמות קט"ו ע"ב], דההוא גברא דאפקיד שומשמי גבי חבריה, א"ל הב לי שומשמאי, א"ל שקלתינהו, א"ל והא כן וכן הויא רמיא חביתא, א"ל דידך שקלתינהו והני אחריני נינהו [וכו], מי חיישינן שמא פינן או לא, רב יימר אמר לא חיישינן (ורבא) [ורבינא] אמר חיישינן, והלכתא חיישינן. אלמא מדה ומנין לא הוי סימן מובהק, והוא הדין למשקל, דהא (לא) מדמינן [להו] בפ' אלו מציאות. ולר יימר דאמר לא חיישינן, ודאי אם היה טוען לקחתיה ממך היה נאמן, אלא לפי שהיה טוען הני אחריני נינהו הוה ס"ל לרב יימר דלא חיישינן דלמא איתרמוי איתרמי, ולא מהימנינן לי' לנתבע, ואע"ג דאיכא מגו, שהרי היה יכול לטעון לקחתים ממך, וס"ל לר' יימר דמדה ומנין הוי סימן מובהק. עוד נראה לפרש, כגון שהיו שם עדי פקדון שהעידו שהפקיד אצלו שומשמין, ולפי' לא היה יכול לטעון לקוחין הן בידי, והיה טוען דידך שקלתינהו והני אחריני נינהו, והוה ס"ל לרב יימר אע"ג דמדה לא הוי סימן מובהק, כיון שיש עדים שהפקיד לו שומשמין ונתנם בחבילות והרי נמצאים שם באותה מדה שזה טוען, אין הנפקד נאמן לטעון החזרתים לך והני אחריני נינהו. וההיא דגרסי' בפ' איזהו נשך [ב"מ ע' ע"א], ודוקא דהבא פריכא, אבל דבר (שם באותה מדה שזה טוען אין הנפקד נאמן לטעון) המסויים לא, דילמא אתי אינש אחרינא ויהיב סימנא ושקיל ליה. נראה דהכי פירושא דילמא אתי אינש אחרינא ויהיב סימן מובהק, ושמא לא יטעון הלה לקחתים ממך אלא יטעון לא היה שלך מעולם, וכיון שיתן התובע סימן מובהק שקיל. וכגון דלא רגיל דעייל התובע לבית הנתבע, כדאמר' בפר' הכותב [כתובות פ"ה ע"ב] בעובדא דר' מיאשיה, ודוקא בדברים שדרך להצניעם בתיבה ולא הי' הנתבע משתמש בהם בתוך ביתו, אבל דברים שהיה משתמש בהן בתוך ביתו ורבים רואין אותם, איכא למימר ששמע זה התובע מפיהם שיש באותן כלים סימן זה. ואע"ג דגבי אבידה לא חיישינן כולי האי (אבל) לאפוקי ממונא מחזקתו ודאי חיישינן. ור' יצחק ז"ל פי', דילמא יהיב תובע סימן, ועל ידי כן נכריח הנתבע שיוציא את החפץ ויראו לעדים, ושמא יהא להן טביעת עין באותו חפץ, ויהיו זכורים שהפקידו זה התובע אצלו. [אבל] בלא נתינת סימן אין מזקיקין את הנתבע להוציא את החפץ ולהראותו, כדאמר בפ' חזקת [מ"ו ע"א] שפיר קאמר לי' ראה תניא.
וצריך להתיישב בדברים הללו, כי על מה שכתבתי שיש להוכיח מן השמועה הזאת, שאם יש עדים שהיה להתובע קודם לכן כלי שיש בו סימן זה הנמצא בכלי שהוא תובע עכשיו, זוכה בו בעדות זו, כיון שהסימן ההוא סימן מובהק, יש לתמוה על זה, שהרי יש לחוש לרמאות, בהרבה צדדין, שיתן אדם סי' כלי חברו בכליו, ואח"כ יתבע כלי חברו בעידי סימנין שראו סי' זה בכליו, ולא יהיו עדים לנתבע [להעיד] שראו בידו גלימא זו קודם לאותו זמן שעידי התובע מעידין עליו. ואע"ג דגבי אבידה אין חוששין לכך, אבל להוציא ממון זה ראוי לחוש על כך. עוד יש לפרש הא דאמרי' בשמעתין רב ששת אמר אפי' גלימא אפשר דמכוון מידת אורכו ורחבו, כגון שהוא מעיד שראה גלימת ראובן ביד שמעון, כשהי' פקח, [ואחר שנסתמא, טוען שמעון אותה גלימא כבר החזרתים לו וזו שבידי שלי היא, והעד מכוון מדת אורך ורוחב הגלימא של ראובן, שראה אותה ביד שמעון כשהיה פתוח], ואנו רואים שכך מדת הגלימא הזאת הנמצאת ביד שמעון, הלכך אמרי' דודאי זאת [היא] גלימת ראובן שהי' בידו ולא החזירה.
<h2>דף קכח:</h2>
אמר רבא ובנכסים של עכשיו. יש מפרשים דבנכסים שקונה אח"כ אינה נוטלת חלק, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ואין זה מחוור, דלא איצטריך רבא לאשמעינן הכא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. אלא ה"פ, שאם קנה נכסים אח"כ, אינה נוטלת בנכסים של עכשיו כשיעור שמגיע לא' מן הבנים בשעת חלוקה [בכל הנכסים, מהו דתימא אקנויי אקני לה בנכסים של עכשיו שתטול בהם כשיעור מה שיטול אחד מן הבנים בשעת חלוקה] קמ"ל, שלא עלתה דעתו על נכסים שיקנה ולא מתכוון לזכותה בהן אלא כחלק שיגיע לאחד מן הבנים בנכסים הללו.
ובבנים הבאים לאחר מכאן. ממעטין בנכסים שכך היתה דעתו שתטול במה שיגיע מן הנכסים הללו לכל אחד מן הבנים שיהיו שם בשעת חלוקה. ובתרתי אזלינן לגרעות כח האשה. ומה שהוא משתף זכותה עם הבנים הבאים לא הוה קני כחמור, דא[ילו] חמור לא [קני מידי, ואילו הבנים הבאים יטלו] בירושה, וה"ק לי' קני כשיעור שיטול כל א' מן הבנים, והא דאמרי' התם בההוא דא"ל לבריה קשישא זיל קני כחד מינייהו, כלומר, כא' מן הבנים שיולדו לו דהוי כמ"ד קני החמור, לפי שהקנה להם ואמר נכסי לבני דהוו ליכי מינאי, והם אינם זוכין באותה הקנאה, הלכך כמו שהקנאה זו בטלה כך זו בטלה, אבל הכא דלא מקני להו מידי, ולשיעורא בעלמא הוא דקאמר לה שתטול כחלק שיטלו א' מן הבנים בירושתן, הלכך, אפי' אין שם עכשיו בנים, והוא אומר שתטול אשתו כאחד מן הבנים שיהיו לו בשעת חלוקה, נוטלת כא' מהם, והיינו דקמ"ל ר' אבא, ובבריא מיירי, וכגון דאקני לה ובלישנא מעליא. הרב ר' יוסף הלוי ז"ל כתבה דבשכ"מ מיירי זה, מדקאמר תטול.
שלח לי' ר' אבא לר' יוסף בר חמא המוציא שטר חוב על חברו. מלוה אומר לא פרעת כלום, ולוה אמר פרעתי מחצה והעדים מעידין אותו שפרע כולו, נשבע הלוה, וגובה המלוה מחצה מנכסי בני חורין, ואין העדים מסייעין ללוה לפוטרו בלא שבועה על המחצה שהוא טוען שפרע, דכיון שהלוה מודה במחצה והם מעידים שפרעו כולו, נמצא שהוא פסל עדותן, והודאת בע"ד כמאה עדים דמי, הלכך נשבע שבועת התורה כיון שהודה מקצת הטענה. ואפי' לר' עקיבא דאמר בענין סלעים דינרין, מלוה אמר חמש ולוה אמר ג' משיב אבדה הוי, ה"מ היכא דליכא שטרא על סלע שלישי שהוא מודה בו, שאין מפורש בלשון השטר אלא סלעין, אבל היכא דאיכא שטרא אירתותי מירתתי דלא לימא ליה האי שטרך בידי מאי בעי, ולפי' מודה במחצה. וקשיא לן היכי דמי, אם כבר העידו בב"ד שפרעו כולו, הא ודאי משיב אבידה הוא, דכיון דאיכא עדים לא מירתת, ואם לא העידו העדים, מ"ט דמר בר רב אשי דפליג עליה דר' אבא, דאמר היכא דאיכא עדים דקא מסייעי ודאי משיב אבידה הוי, והלא זה אינו יודע שיש שם עדים שמסייעין אותו. ואומר ר"י ז"ל, דמיירי כגון שיש שם עדים, כגון שראינוהו בא עם העדים בב"ד, אלא שלא העידו העדים בשעת טענתו ואפ"ה [קאמר רבי אבא] כיון דאיכא שטרא אירתותי מירתת, דכיון שיודע בעצמו שלא פרעו כולו, אומר בלבו אף העדים יזכרו ויחזרו בהם ולא יעידו בב"ד. ונראה, כי אע"פ שלא ראינוהו מדבר עם העדים ולא באו עדיין לב"ד, קסבר מר בר רב אשי, סתמו של דבר מחזר וחוקר הוא אחר העדים שיודעים לו זכות, ומידע ידע שיש שם עדים שטוענים שפרע כולו.
ואם תאמר, כיון דפסל [הלוה] עדותן של עדים אלו ולפיכך אין מועילין לו לפוטרו משבועה, יגבה המלוה השטר כלו כדין כל תובע בשטר, ולמה פוטרין את הלוה בשבועה, ואין לומר שהלוה נאמן מגו דמצי טעין פרעתיך כולו, כיון דאיכא סהדי דמסהדי הכי, דהא אמרת דכיון דאיכא שטרא אירתותי מירתת, אלמא ליכא מגו, לפי שאינו יודע עדיין שהעדים מעידין כן. יש לומר, אע"ג דאמר' כיון דאיכא שטרא אירתותי מירתת, לא מפקינן לי' מהאי טעמא אלא מתורת משיב אבידה, שאין לפוטרו משבועה מפני תיקון העולם, כי לא [יבוא] לכפור, כדי שלא יתחייב שבועה, כי טוב לו להודות שלא יזכרו העדים שלא פרעו כלו בפניהם, ונמצא מתברר מתוך השטר, דא"ל שטרא בידי מאי בעי, הלכך כיון שדעתו להודות, לא ימנע מפני השבועה שאנו משביעים אותו, ומ"מ איכא מיגו, שאם הוא חפץ בממון הי' יכול לכפור על בטחון עדות העדים שאומרים שפרעו כלו, כי יותר הדעת נוטה שלא יחזרו בהן, ויעידו כמו שאומרים. וכן הא דאמר בעלמא [ב"מ ג' ע"א] [חזקה] אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח, לאו למימרא שאם היינו מחייבין מודה במקצת בתשלומין, שלא הי' מעיז פניו וכופר הכל כדי שנפטרנו ממון, אלא דקאמרי' חזקה לא יעיז אלא כדי להפטר משבועה ונוח לו שישבע ולא יעיז. תדע, דאמרי' [לעיל ל"ו ע"א] בענין הנהו עיזי דאכלי חושלי בנהרדעאי, יכול לטעון עד כדי דמיהן מתוך שיכול לטעון לקוחין הם בידי, ולא אמרי' כיון שחבירו יודע בו שהוא משקר, ולפי' טוען שאכלו חושלי, שאין חבירו יודע אם אכלוהו אם לאו. דהא ודאי אדם מעיז פניו כדי להרויח ממון שהוא בא לטעון ולזכות בו. כההיא דאומן דמתרצים דכיון דאיכא שבועת מודה במקצת, אומן נשבע ונוטל, דבעה"ב טרוד בפועליו, ולא אמרי' בה מיגו. ומהכא שמעי' דמיגו לאפטורי משבועה לא אמרי', מדאמר שאינו גובה בשטר אלא מחצה, אע"פ שזה פסל העדים, אלמא איכא מגו, ואפ"ה נשבע, אלמא מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן.
<h2>דף קכט.</h2>
ור' אלעזר אמר אפי' אדם א' ושתי שדות שדה אחת ושני בני אדם אבל שתי שדות לא. אית דלא גרסי בה אבל בשתי שדות ושני בני אדם לא, משום דאמרי' לקמן א"ל אביי (לרבנן) [לרבין] אנהרת לן חדא ואתקפת לן חדא, בשלמא דר' אלעזר אדר' אלעזר לא קשיא כאן באדם א' ושתי שדות כאן בשני בני אדם ושתי שדות, ואי אמר לי' ר"א בפירוש דדוקא אדם א' ושתי שדות, אבל שתי שדות ושני בני אדם לא, בכה"ג לא שייך למימר בשלמא דר' אלעזר אדר' אלעזר לא קשיא, כיון דבהדיא אמר ליה ר"א, אלא ש"מ לא גרסי' בהך קמייתא דר[ב דימי] אבל שתי שדות ושני בני אדם לא, ואי לאו דר"א ה"א אפי' בשתי שדות ושני בני אדם קנה, משום דאמר ר"י אבל אדם א' ושתי שדות וכו', ואין למחוק גרסת הספרים, ואגב דבעי למימר קשיא דר"י אדר"י, נקט נמי בשלמא דר"א אדר"א ל"ק כו'.
וריש לקיש אמר לא קנה עד שיאמר פלוני ופלוני וכו', מתנה באמצע נקט לי' ריש לקיש.
ואם אמר אם מתו יירשו אחרים בין שאמר תנו בין שאמר אל תתנו אין נותנין להם [אלא] שקל. איכא דקשיא ליה הא קי"ל דכיון שהראשון ראוי ליורשו אין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק וא"כ למה יירשו אחרים תחתיהם. ולא קשיא מידי, שאם בירושת כספים ומטלטלין מיירי, הרי לא ירשו הבנים כלום בכספים ובמטלטלין המשתיירין, אלא בשקלים שהוציאו בכל שבת, והרי הוא כאלו אמר שירשו הבנים אלף שקלים או אלפים ויירשו אחרים את השאר. והיכן שייך לומר לשון ירושה אין לה הפסק, שנתן לו שדה אחת או חפץ א' לעשר שנים, דכיון שהוא ראוי לירש, [והחל רש] באותה שדה או באותו חפץ, ירושה אין לה הפסק ואם במצוה לתת להם שקל בשבת מפירות הקרקעות, כיון שלא הזכיר שירשו בגוף הקרקע כלום אלא שיתנו להם מפירות הקרקעות שקל בשבת, נמצא שלא ירשו כלום מעולם בגוף הקרקעות המשתיירין אחר מיתתן, ולא דמי לאומר שדה זו לפלוני בני עד עשר שנים, דכיון שירש גוף השדה לפירות עשר שנים הרי הוא יורשה לעולם, שאין הפסק לירושה, כן נראה בעיני. ויש אומרים כיון דלא שביק להו לבנים לירד לנכסים אלא הרי הוא משלישן ביד שליש, ומצוה ליתן לאלו שקל בשבת, לא נעשו כיורשים שעה אחת, ולא שייך למימר בה ירושה אין לה הפסק.
<h2>דף קכט:</h2>
והא הכא דכשתי שדות ושני בני אדם דמי. דכיון שאין זכות האחרים משתתפת עם זכות הבנים. הוא מותיב לה והוא מפרק לה בראוי ליורשו, ור' יוחנן בן ברוקה היא. ופי' שירשו אחרים תחתיהם, הבנים האחרים, כגון שהוא נותן למקצת הבנים שקל בשבת, ואומר, שאם ימותו, ירשו הבנים האחרים תחתיהן, ולא ירשו עמהן בני הבנים שצוה לתת להם שקל בשבת. אי נמי יירשו אחרים תחתיהם היינו אחיו, שהם כאחרים לנחלה במקום בני בניו, וסבירא להו, דאפי' אמר על אח בין הבנים דבריו קיימין, וה"נ איירי שאמר יש אחיו במקום בני בניו שירשו אם מתו בניו דבריו קיימין, דהכי אמרי' לקמן [ק"ל ע"א] לפום חד לישנא אליבא דר' יוחנן בן ברוקה. ואם תאמר, נוקמא נמי כרבנן, וירשו אחרים תחתיהן דקתני, היינו יורשין הראויין לירש (אחרים) [אחריהם] וכגון שמתו בניו בלא בנים, ואע"פ [שאפי'] לא צוה פלוני [כלום] עליהם כמו כן היו (ה)יורשין, מ"מ הוא אומר כן להראות שמקפיד על השאר, לפי' בין שאמר תנו בין דאמר אל תתנו אין נותנין להם אלא שקל. לאו מילתא היא, דהא לא קתני אם מתו בלא בנים, אלא אם מתו סתמא קתני, אע"פ שהניחו בנים, והיינו דוקא כריב"ב, דלרבנן אינו יכול להעביר נחלת בני בנים ליתן הכל לשאר הבנים בלשון ירושה.
ת"ש נכסי לך ואחריך יירש פלוני כו'. מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון. ליכא למימר יחזרו ליורשי שני, שהרי לא נתנן לשני להורישו ליורשיו, וליורשי שלישי נמי ליכא למימר, שלא צוה שיזכה השלישי אלא אחר שיגיעו לידי שני, אי הכי מת שני קנה שלישי והא שלח וכו', בשלמא מת ראשון קנה שני לא קשה לי, דאיכא למימר שאין הראשון קרוי ראוי ליורשו, דהא לא קתני גבי ראשון לשון כדי שנצטרך להעמיד בראוי ליורשו, אלא נכסי לך קתני, ואית דגרסי, אי הכי, מת ראשון קנה שני, והא שלח וכו', פי', דמסתמא כי היכי דאיירי תנא בשני ובשלישי בראוי ליורשו הכי נמי איירי בראשון בראוי ליורשו.
<h2>דף קלא.</h2>
בעי רבא בבריא היאך. כי קאמר ר' יוחנן בן ברוקא בשכ"מ דבר אורותי הוא אבל בבריא לא, או דלמא לא שנא. פי' מהני אפילו בבריא בדבורא דעלמא [כיון דראוי ליורשו, מיהו ודאי יכול לחזור, אלא שאם לא חזר בו דבריו קיימין, ואף על גב דלא מצי בריא לאקנויי מידי בדבור בעלמא, בלשון ירושה יכול להנחיל בדבור למי שהוא ראוי ליורשו, מגזרת הכתוב דכתיב ביום הנחילו את בניו. ויש מפרשים בבריא האיך] בלשון ירושה ובשטר, ולא היא, דאין שום קנין חל לאחר מיתה, ואלו מחיים לא שייך לשון ירושה.
אמר ליה רב פפא לאביי בין למ"ד יסבון תנן בין למ"ד ירתון הא אין אדם מקנה וכו' עד אבל לדבר שלא בא לעולם לא. ואפי' בלשון ירושה אינו יכול להקנות לדבר שלא בא לעולם, כגון אם הוא מזכה לעובר בלשון ירושה וראוי ליורשו, אלא א"כ מזכה לעובר שהוא בנו, דקי"ל דעתו של אדם קרובה אצל בנו, וכן מפורש בפ' מי שמת [קמ"א ע"ב], דאמר התם, אימור דשמעת לי' לריב"ב לדבר שבא לעולם לדבר שאינו בעולם מי אמר.
אלא תנאי ב"ד שאני, ה"נ תנאי ב"ד שאני. פי', ר"פ בא לדקדק ולהשיב על דברי ר' נתן שאמר שניתם משנתכם כריב"ב, והלא אי אפשר לזכות לדבר שלא בא לעולם, אלא מכח תנאי ב"ד, הלכך לעולם אימא לך משנתינו אפי' כרבנן, ואע"פ שאין אדם מזכה בלשון ירושה ביתר מחלק הראוי לו לירש, אפ"ה בכתובת בנין דיכרין מהני בלשון ירושה מכח תנאי ב"ד. ומ"מ, אפי' ר"פ שפיר איפשטא לי' דר"י בן ברוקה אפי' בבריא אמר, אע"פ שתעלה קושיא זו בידינו על דברי ר' נתן. ומתני' דכתובת בנין דיכרין שפיר אתיא כרבנן מכח תנאי ב"ד, (מהני) [אפילו אי מתנה] לשון ירתון. מ"מ נתברר לנו, דר' נתן שהוא תנא, ס"ל, דריב"ב אפי' בבריא קאמר, מדקאמר ר' נתן שניתם משנתכם כריב"ב. ואפשר לומר, דלר"פ לא איפשיטא לי' בעיין, דאיבעיא לן בבריא היאך, דלמא ר' נתן מכח מה ששנינו אינון ירתון כסף כתובתיך הי' סבור לומר דר"י בן ברוקה אפי' בבריא אמר, וכיון שיש להקשות על דבריו לומר דהא דתנן אינון ירתון כסף כתובתיך (הי' סבור) כרבנן נמי איתיא ומכח תנאי ב"ד, שוב אין ראיה בידינו דריב"ב אפי' בבריא אמר. ואע"פ שאין דרך האמורא לחלוק על התנאים, ה"מ בדבר שסתמו אותו במשנה או בברייתא. ועוד, דשקלא וטריא הוא [בין] רבי ור' נתן, ודלמא ר' נתן הי' רוצה לראות מה ישיב רבי על תוכחתו, והיינו דקאמרי' דאיצטריך תלמודא להאריך ולומר מאן שמעת לי' דאית לי' האי סברא ריב"ב כו'. כלומר הרי אין בידינו תשובה להשיב על דברי ר' נתן, אלא ע"כ משנתינו כריב"ב, הלכך שמע מינה אפילו בבריא אמר.
א"ל משום דקא מפיק לה תנא בלשון ירתון. פי' ודאי ירתון תנאי ב"ד בכל הוא, ויכולים להקנות לדבר שלא בא לעולם ובכל לשון, ואפ"ה שפיר קאמר ר' נתן משנתינו כריב"ב מדקא מפיק לה בלשון ירושה, דלרבנן אין תורת ירושה ביתר מן החלק הראוי לו לאדם, ונמצא לשון ירתון לשון משובש, דלא מיקרי ירושה מה שאדם נוטל יותר מכדי חלקו, ונהי נמי דב"ד יכולים להקנות שלא מן הדין, מ"מ אין לתלות שתקנו ב"ד לשון משובש. ואי משום דבלשון יסבון טרפי ממשעבדי, הי' להם לכתוב בפי' (אינון יתבון מב"ח) [אינון יסבון וליתקנו דלטרוף ממשעבדי או יהיה תנאי ב"ד שלא יטרוף אלא מבני חרי] ואל יתקנו לשון ירתון שהוא לשון משובש. ונראה בעיני, כיון שפי' [אביי] טעמא דר' נתן דאמר שניתם משנתכם כריב"ב משום דמפיק לי' בלשון ירתון, מעתה ליכא למיפשט מינה כלל דאפי' בבריא אמר ריב"ב דהא ע"כ לא אמרה ריב"ב באומר על מי שלא בא לעולם, ואפ"ה אמר ר' נתן שניתם משנתכם כריב"ב, דכיון דיש תורת ירושה ביתר מן החלק הראוי לאדם לירש, כגון אם אמר על מי שראוי ליורשו ובא לעולם, יפה נתקן לשון ירתון, דאע"ג דבנין דכרין לא באו לעולם, הרי הם זוכין בכח תנאי ב"ד (אין) [וכיון שזוכים הם], לשון ירושה שייכא ביה שפיר, כיון שאשכחן תורת ירושה באב המוריש את בנו יותר מחלקו במקום שיש בידו כח להוריש, (כיון) [כגון] שהבן בא לעולם, הלכך לעולם אימא לך דבבריא לא אמר ריב"ב, ואפ"ה יפה נתקן לשון ירושה, כיון דאשכחן תורת ירושה מחלקם המגיע למקום שנתנה תורה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה, דהיינו בש"מ, ובנין דכרין זוכין הם בתנאי ב"ד, ולא מכח האב שהנחילן, שהרי לא אמרה ריב"ב (א)לא בבריא ולא בדבר שלא בא לעולם. ורב משרשיא דפשיט מהא דאמר ר' נתן שניתם משנתכם כר' יוחנן בן ברוקא דאפי' בבריא אמר. ורבא נמי דקבלה, מדלא אהדר לי' מידי, לא אסיק אדעתי' קושיא דר"פ דאקשי דהא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ומכח קושיא זו פי' אביי דמוכח לה ר' נתן משום דאפיק לי' תנא בלשון ירתון, ושוב אין להוכיח מדר' נתן דאפי' בבריא אמרה ריב"ב כמו שפירשנו. וכן כתב הרב אלפסי ז"ל דבעיין לא איפשטא, הלכך לא עבדינן בה עובדא בבריא. ור"ח ז"ל כתב ודאיק אביי מדקתני לה בלשון ירתון ואע"ג דהדר אביי ואמר לאו מילתא היא דאמרי איפרך האי סברא, ואסיקנא, לעולם בתרי ב"ד אתקון, (בקמא דוקא לאביי) [וקמה לה דוקיא דאביי] קמייתא דאמר משום דאפק בלשון ירתון וש"מ דריב"ב אפי' בבריא קאמר [והלכתא כוותיה. ורבנו האי גאון ז"ל אמר לא איפשיט בהדיא דר' יוחנן אפילו בבריא אמר] אלא (מכח) [בעיא] רבא ולא איפשטא, אלו דבריו ז"ל, ומצאתי נוסחא שכתוב בה, אלא אמר אביי משום דקא מפיק לי' בלשון ירתון, משמע שבא לסתור מאי דהוה פשיט רב משרשיא דאפי' בבריא אמר, וכמו שפרשתי. ול"ג בה נמי במילתא דרב משרשיא שמע מינה אפי' בבריא אמר ש"מ, משמע דהכי מסקנא דתלמודא, אלא ה"ג ש"מ אפי' בבריא אמר, ותו לא, ובין מדברי ר"פ שבא לדחות דברי ר' נתן, ובין מדברי אביי נדחית ההיא דרב משרשיא.
הדר אמר אביי לאו מילתא היא דאמרי. פי' הטעם שאמרתי להעמיד דברי ר' נתן אינו מספיק, דתנן בנן נוקבן וכו', הוה ליה לזה במתנה ולזה בירושה ואפי' רבנן מודו. ונמצא דאפי' לרבנן יפה נתקן לשון ירתון, כיון דאשכחן בשכיב מרע דלשון ירושה במקום לשון מתנה דנין אותו בלשון ירושה. מיהו מסתברא דבבריא שבא להקנות נכסים בשטר, לזה בלשון ירושה ולזה בלשון מתנה ההוא דאקני לי' בלשון ירושה לא קנה, כיון דעקר הקניה בשטר ובשכיב מרע בלחוד הוא דמהני דאמדינן דעתי' דבמתנה רוצה ליתן לו כיון שנתן לזה במתנה. ובנין דיכרין זוכין הם בתנאי ב"ד, ולשון ירתון נמי לאו משובש הוא, כיון שדנין אותו בלשון מתנה לענין ש"מ שנתן לזה בירושה ולזה במתנה.
<h2>דף קלא:</h2>
אמר רב חנניה בר מניומי לאביי ממאי דבחד בי דינא איתקון דילמא בתרי בי דינא אתקון. ור' נתן דתנא הוא, היה יודע כן מן הקבלה דבתרי בי דינא אתקון, לכך היה אומר דמשנתינו כר"י בן ברוקה. עוד יש לפרש הא דאמר אביי משום דמפיק לה בלשון ירתון, דהכי קאמר נהי שיש כח ביד ב"ד להקנות דבר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מ"מ לא שביק ב"ד לשון שאדם מקנה בו למי שישנן בעולם. והיינו יסבון, ונקטי לישנא שאין אדם מקנה בו כלל, ולשון ירתון לרבנן אי אפשר להקנות בו אפי' למי שישנו בעולם, דמי הזקיקן לתקן לשון שאין אדם מקנה ולהניח לשון שאדם מקנה בו. ולפי הפי' הזה ודאי איפשיט לן בעיא דר' יוחנן בן ברוקה אפי' בבריא אמר, שאם לא הי' בבריא מזכה לבניו בלשון ירושה, לא הוו מפקי לי' בלשון ירתון שאין אדם מזכה בו [ושבקין לשון יסבון שאדם מזכה בו] בקנין או בשטר, והיינו דכתב ר"ח ז"ל דלהאי לישנא דאביי ודאי איפשטא לי' בעיא, ולפי מה שמצינו בספרי ספרד, דגרסי לעיל ש"מ אפי' בבריא ש"מ, דמשמע דהכי מסקנא דשמעתין, ול"ג בשינויא דאביי אלא אמר אביי, אלא ה"ג, א"ל אביי, ודאי מסתברא דאיפשטא בעיין יש להכריע כנוסחא שכתבתי דל"ג לעיל ש"מ בשינויא, אלא ה"ג ש"מ אפי' בבריא אמר ותו לא.
אמר רב יהודה אמר שמואל הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפטרופא. כל נכסיו דוקא, אבל אם שייר, בין ששייר קרקעות או מטלטלין קונה, כדאמר בפ' מי שמת [ק"נ ע"ב] חמשה עד שיכתבו כל נכסיהם כו', ואמר נמי התם והלכתא ככל הני שמעתין, מטלטלין הוי שיור לבד מכתובת אשה, ופי' הגאון [ר' יצחק] ז"ל דוקא כותב, אבל אומר קונה, דכיון דהא מילתא מתלת מילי דשוינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא [להלן קמ"ד ע"א], אין לך אלא מה שאמור בה, הלכך דוקא בכותב תליא דלאחשובא קא בעי דשטרא קלא אית לי', אבל אומר, לקנייה גמורה נתכוון, דאם איתא דעשאה אפוטרופא שטרא הוה כתיב לה דליפוק לה קלא, וראי' לדבריהם מדתנן [ק"ל ע"א] האומר איש פלוני ירשני במקום שיש בת וכו', משמע יירש כל נכסי, ריב"ב אומר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין, ולא אמרי' אפטרופוס עשאו, כדאמרינן הכא דבנו נמי לא עשאו אלא אפוטרופוס, ואפי' קטן המוטל בעריסה, אלמא כיון דלא כתב שטרא לא תלינן שעשאו אפוטרופוס. ויש לפרש עוד טעם אחר במשנתינו, דכיון שאמר בלשון ירושה לא תלינן שעשאו אפוטרופוס, וכן פי' ר"ש ז"ל, וסברא מעליא היא.
וקשה לי, הא דאמרי' לקמן [קל"ג ע"א] אמר רב הונא שכיב מרע שכתב [כל נכסיו] לאחר אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה, ולא אמרי' לא עשאו אלא אפוטרופוס. בשלמא למאי דקס"ד לקמן דנוטלן משום ירושה דקאמר, לומר, שאם אמר בלשון ירושה דבריו קיימין כר' יוחנן בן ברוקא לא קשיא, דכיון דאמר בלשון ירושה לא אמרי' בה לא עשאו אלא אפוטרופוס. אלא למסקנא דשמעתין דמסקינן בפירושא דהאי מימרא דרב הונא דהכי קאמר אם ראוי ליורשו אמרי' שאין זה לשון מתנה אלא לשון ירושה, ונוטלן בתורת ירושה, לומר, שאם אמר אחריך לפלוני אין לשני במקום הראשון כלום, דירושה אין לה הפסק, לפום הך מסקנא קשה לי כיון שאמר בלשון מתנה ושטרא נמי כתב לה, אמאי לא אמרי' לא עשאו אלא אפוטרופוס. ונראה בעיני, דכיון שאמר אחריך לפלוני לא שייך למימר לא עשאו לראשון אלא אפוטרופוס, אע"פ שהראשון בנו, שהרי לא כתב לו כל נכסיו, כיון שנתנן אחריו לאחר. ולא דמיא להא דאמרי' בנו ואחר, לאחר במתנה ובנו אפטרופס, דהתם בבת אחת מזכה להו, הלכך כיון דזכי אחר במחצה הוה ליה כותב כל נכסיו לבנו, אבל הכא דאחריו ודאי מזכה לשני לא מיקרי כותב כל נכסיו לראשון. ועובדא דמייתינן לקמן, בההוא דהוה ש"מ א"ל נכסי למאן דלמא לפלוני, אמר להו אלא למאן, אמר רב הונא אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה, משמע דבההיא עובדא אע"ג דלא אמר אחריך קאמר רב הונא דזכה בכולן [בין שהוא ראוי ליורשו בין שאינו ראוי ליורשו, אלא דאשמעינן] כיון שהוא ראוי ליורשו נוטלן בתורת ירושה. ונ"מ למי שאמר אחריך לפלוני, שאין לשני במקום ראשון כלום [דירושה אין לה הפסק. לפום הך מסקנא קשיא לי כיון שאמר בלשון מתנה, ושטרא נמי כתב ליה, אמאי לא אמרינן לא עשאו אלא אפוטרופוס, ונראה בעיני], התם ודאי בההוא עובדא לא שייך למימר לא עשאו אלא אפוטרופס שהרי בני אדם שאמרו לו נכסי למאן דלמא לפלוני, סתם שאלתם לא על אפוטרופס שאלו לו, אלא על ירושה וקניה, והרי (חזרה) [הודה] לדבריהם ושמע לעצתם (במה) [כמו] שאמר אלא למאן. מיהו בדברי רב (אחא) [אדא] דסבר לומר בפי' דברי ר"ה, אם ראוי ליורשו אלמנתו נזונית מנכסיו, ולא מיירי כלל לענין אומר אחריך, יש להקשות, אמאי לא אמרי' בראוי ליורשו לא עשאו אלא אפוטרופס, כיון שכתב לו כל נכסיו ובלשון מתנה. ויש לומר דמיירי כשאין שם יורש אלא הוא. מיהו לא משמע הכי, כדבעי' למכתב קמן, אלא איכא לאוקמי בשאר יורשין ולא בבנו, דלא אמרי' לא עשאה אלא אפוטרופא באח בין האחין ובשאר כל היורשים, דלא תלינן בעשיית אפוטרופס אלא בכותב לאשתו או לבנו או לבתו, וכן דעת הרב אלפסי.
וכתב הרב, ואי אמרת בנו מאי טעמא לא קני בכתיבה אלא אמרי' אפוטרופוס הוא דשויה וכולהו יורשין [קנו], הא מילתא כבר אמרי' עלה בגמ' [קמ"ד ע"א] דהלכתא בלא טעמא הוא ולית לן אלא מאי דאמרי רבנן. ויש לפרש, דוקא בכותב לאשתו או לבנו או לבתו אמרי' דמהדר לאחשובינהו דלישתמעון מילייהו, ולפיכך מחזר ליפות כוחן באפוטרופא בדרך הקנאה, אבל שאר יורשין אין בעי לשוויי מינייהו אפוטרופס, אין הדבר מצוי כל כך ליפות כוחן בדרך הקנאה, מ"מ לענין מי שאומר נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו, וכן לענין עובדא דההוא שכיב מרע דאמרו לי' נכסיך למאן, אפי' בבן בין הבנים קאמרינן דנוטלן משום ירושה, ולא אמרי אפוטרופס שויה, מן הטעמים שפי', ודברים ברורים הם. ואם כתב כל נכסיו לאשתו או לבנו, וכתוב קנין בשטר, איכא מ"ד קנייה גמורה היא, כיון שזכה כחה בקנין, דכותב דוקא קא אמרי'. ולי נראה דהכותב כל נכסיו סתמא קאמרינן, לא שנא בקנין ול"ש בלא קנין, דהא קאמרי' שהוא מיפה כחה בדרך הקנאה דלשתמעון מילי', הלכך מהאי טעמא נמי [הוא הדין] בקנין. וראיה לדבר דהוי תלמודא מהא דתניא [קל"ד ע"א] כתב כל נכסיו לאשתו ויצא עליה שט"ח כו', במאי אילימא בש"מ, הא אמרת לא עשאה אלא אפוטרופס, ודחיק ומוקי לה רבינא באשתו ארוסה וגרושה, ולא מוקמינן לה בשטרי אקנייתא כי היכי דמוקמינן בעלמא [ב"מ י"ג ע"א] הא דתנן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו, בשטרי אקנייתא, [אלא ש"מ דאע"ג] דקנו מיני' נמי לא עשאו אלא אפוטרופס.
ונראה בעיני, דשמועה זו צריכין אנחנו להעמידה במייפה את כוחה, דאמר תנו כל נכסי לאשתו ואף כתובו, דכיון דאמרי' לא עשאה אלא אפוטרופא, משמע, דאי לאו דשמואל הוה אמינא שקנתה הנכסים, וכיון דבש"מ עסקינן, מדאיבעיא לן לקמן [קל"ב ע"א] בבריא היאך, בידוע שלא היתה הקנאה זו אלא מחמת מיתה כיון דהוא מחלק כל נכסיו, דהכי קי"ל בפ' מי שמת [קמ"ו ע"ב]. וקיימא לן נמי [קנ"ב ע"א] דחיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה.
ונראה בעיני, שאם אמר תנו מנה לפלוני וכתבו לו את השטר, ולא אמר כתבו ותנו, לא בעינן מיפה את כחו, והיכא בעינן מיפה כחו, כגון דאמר כתבו ותנו מנה לפלוני, כלומר, כתבו מנה לפלוני ותנו לו את השטר, דחיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר דהיינו לשון הקנאת בריא, כההיא דתניא [קל"ה ע"ב] הבריא שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין, ומשום הכי מצרכינן שיהא מיפה את כחו, כיון שאומר כתבו ותנו, וכדאמרי' [קל"ו ע"א] היכי דמי מיפה את כחו כגון דאמר אף כתבו ותנו לו, אבל כשאומר תנו מנה לפלוני וכתבו לו את השטר, כיון שאינו מזכיר שיתנו לו את השטר, כיון דמתנת שכ"מ קונה בלא שטר וגם הוא לא הזכיר נתינת השטר, אין לנו לתלות כלל שנתכוון לזכותו בשטר, אלא לזכרון דברים.
ושכ"מ שאמר תנו מנה לפלוני, ולאחר כדי דיבור אמר כתבו ותנו לו את השטר, מסתמא לא לחזור ממתנה ראשונה נתכוון, אלא ליפות כחו שיהא לו לראי', והעדים כותבין מה שצוה בפניהם, ואין כותבין "ואמר לנו כתובו ותנו", לפי שנמצאו מבטלים בכך את המתנה, דמשמע דבשעה שאמר להם תנו מנה לפלוני אמר להם כתבו ותנו, ולפיכך לא הוצרך התלמוד להעמיד במיפה את כחו לא שמועה זו, ולא הא דאמר רב הונא שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחרים כו', דהא מתוקמא שפיר בשכ"מ שאמר נכסי לפלוני ואח"כ צוה לכתוב לו את השטר, דלזכרון דברים נתכוון, ולא הוצרך התלמוד לפרש במיפה את כחו אלא במקום שהזכירו כתבו ותנו מנה לפלוני, בין בברייתא בין במימרא דאמורא דלעיל, וקיימא לן נמי דחיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. ואיכא לאוקמא נמי כגון דאמר כל נכסי לאשתו ואח"כ שאלו ממנו אם יכתבו לה את השטר והודה שיכתבו לה, שודאי ליפות כחה נתכוון כמו ששאלו ממנו. א"נ, כגון שאמר תנו מנה לפלוני וכתבו ותנו לו את השטר לזכרון דברים, וכי הא דגרסינן בירושלמי [ה"ד] כתבו ותנו לו שדה פלוני לפלוני ר"א ור"ש בן יקום אעלון עובדא קומי ר"י, אמר לן אם לזכרון דברים, כתבו ותנו, אם לזכותו בכתב, כל עמא ידעין שאין כתב לאחר מיתה. ועוד אנו מאריכין בזה הענין בפ' זה. ונראה בעיני, שאם אמר כתבו ותנו כל נכסי לאשתי ואינו מיפה את כחה, אפי' אפוטרופא לא הוית, שמא לא גמר להקנותה להיות אפוטרופא אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. ומסתברא אע"פ שהאריך לשון השטר כדרך שופרא דשטרא וכתב מעכשיו ולאחר מיתה ילך ויתחזק ויזכה במתנה זו, אפ"ה לא עשאה אלא אפוטרופא, שהרי זה מתכוון לעשותה אפוטרופא בלשון מתנה ליפות את כחה, דליפוק לה [קלא] שהנכסים שלה ולישתמעון מילה, הלכך מהאי טעמא נמי הוא כותב שטר זה ככל שופרא דשטרא וכדרך שטרא מעליא, ולא ישנה אותו משאר שטרות, ובסתם כותב דברו חכמים אע"פ שנכתב כדרך שאר שטרות. מיהו אם פירש בשטר שהוא מקנה לה הקנאה גמורה ולא בתורת אפוטרופא, א"נ שפי' בשטר ותהא רשאה למכור ולתת במתנה לאחרים, ודאי קנתה, ולפי שלא היו רגילין לכתוב לשונות הללו בטופסי שטרות, לפי' דברו חכמים בסתם כותב, שלא עשאה אלא אפוטרופא. ואיכא מרבוותא ז"ל, דהוו מוקמי הא דאמר ריב"ב, אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין, וכן הא דא"ר הונא דלקמן [קל"ג ע"א] בשבירר דבריו. וקשיא, א"כ הא דתניא כתב נכסיו לאשתו ויצא עליה שט"ח, דהוי בה תלמודא במאי אי בשכ"מ וכו', לוקמא בשבירר דבריו. ותמה אני על דברי הגאונים ז"ל, מפני מה אמרו דוקא כותב, שהרי דרך התלמוד להזכיר כותב בשכ"מ במקום אומר, ומשום אורחא דמילתא נקט [כותב], שדרך לכתוב לזכרון דברים, וכההיא דאמר [שם] שכ"מ שכתב כל נכסיו לאחרים אם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה. [ועוד] שהרי עיקר ההקנאה בדבור, כמו שפי', דבמיפה את כחו מיירי, הלכך מסתמא ה"ה לאומר, ואי משום דהלכתא בלא טעמא היא, אמרי דכולה לישנא דוקא, הא תלמודא מדמה לה בדרך פשיטות למאי דמסתבר לדמויי, דאמרי' [פשיטא] בנו גדול לא עשאו אלא אפוטרופס, ואיבעיא להו בת אצל בנים כו'.
פשיטא בנו ואחר לאחר במתנה ובנו אפוטרופס. פי', לא מיבעיא אם כתב מקצת נכסיו לאחר תחלה ואח"כ השאר לבנו, דודאי בנו לא עשאו אלא אפוטרופס, שהרי בשעה שכתב לבנו ה"ל כותב כל נכסיו. אלא אפי' כתב כל נכסיו לבנו [ואחר בבת אחת חשבינן ליה כותב כל נכסיו לבנו] כיון שלא שייר בנכסים כלל אחר מתנת בנו. ודוקא כגון שכתב כל נכסיו לבנו ולפלוני, אבל אם כתב חצי נכסי לבנו וחצי לפלוני, מדהוה לי' למכתב כל נכסי לבני ולפלוני, ולא עשה כן אלא הקדים בנו במתנתו, לבנו נמי במתנה, דה"ל כנותן לבנו מקצת נכסיו תחלה ואח"כ נותן השאר לאחר. והיכא דיצא עליו שטר חוב נמי גובה מן האחרון כדבעי' למכתב קמן בפרקין [קל"ח ע"א]. ואם כתב שני שלישי דנכסי לבנו ושליש לפלוני, ודאי לאחר במתנה לבנו אפוטרופס, דכבת אחת דמי, כיון שנתן לשתיהם בתוך כדי דבור. ואם כתב כל נכסיו לשני בניו, שניהם אפוטרופסים. ואם כתב חצי נכסיו לבנו [אחד] ואח"כ כתב שאר נכסיו לבנו אחר, לראשון במתנה, ושני אפוטרופס על הבנים האחרים, שהרי הוא נחשב כותב כל נכסיו לגבי הבן השני, וכן לענין אותה ששנינו [קמ"ו ע"ב] ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים ושייר קרקע כל שהוא מתנתו קיימת, אם חזר וכתב אח"כ אותו קרקע כל שהוא לאחר, הו"ל כותב כל נכסיו ואין מתנתו קיימת, דמתנת שכ"מ היא, ואם עמד חוזר. ויש לדון, כיון דבנו שני לא עשאו אלא אפוטרופס וירשו אחיו עמו, גם הראשון יורש עמהם, דהו"ל ככותב תנו מאתים זוז לפלוני בנו ולא חלק שאר נכסיו דאמרינן נוטלן ונוטל את ירושתו, כדבעי' למכתב קמן בסוף פרקין [קל"ח ע"א].
ובהא דאמרי' לאחר במתנה. איכא דקשיא לי', כיון דבנו אפוטרופס, אחר נמי היכי קני, הויא לי' מתנת שכ"מ וצריכה קנין. ויש להעמידה במצוה מחמת מיתה דקניא במקצת ואינה צריכה קנין. ואיכא מאן דמוקי לה בקנין או בשטר הקנאה דמזכה לה מחיים, דקני בשטרא. ואומר אני לא מפרשא שמעתין [שפיר אלא במצוה מחמת מיתה, דהא אבעיא לן בשמעתין] בבריא היאך, דדילמא כיון דקנן איהו לא משוי אפוטרופס, וש"מ כל זמן שאינו מחלק כל נכסיו ואינו מצוה מחמת מיתה, כבריא חשבי' ליה לכל דיניו, הלכך, אם תימצי לומר [דבריא] הכותב כל נכסיו לבנו (בריא) קנאם, דבריא לא משוי אפוטרופס דרך הקנאה, שכ"מ דלאו מצוה מחמת מיתה שכתב כל נכסיו לבנו [נמי] קנאם. דאי אמרת לא עשאו אלא אפוטרופס [אם כן] כיון דאינו מחלק כל נכסיו וגם אינו מצוה מחמת מיתה, כבריא חשבינן לי', ובריא לא משוי אפוטרופס. מיהו לענין דינא נ"ל, דבנו ואחר בקנין או בשטר הקנאה, אע"פ שאינו מצוה מחמת מיתה, אחר קנה ובנו אפוטרופס, וכגון שהוא מיפה את כחו, דאמר, אף כתובו וחתומו והבו לי', כיון דאיבעי לן בבריא היאך ולא איפשיטא, אוקי ממונא בחזקת יורשין ולא עשאו אלא אפוטרופס, ואחר קנה או בשטר או בקנין, אבל אם [אינו] מיפה את כחו, אחר [נמי] לא קנה, דשמא נתכוון [להקנות] גם לבנו הקנאה גמורה, דהא לא תלינן שעשאו אפוטרופס אלא מספיקא, הלכך, כיון דאיכא למימר לבנו נמי להקנאה נתכוון, ה"ל מחלק כל נכסיו, ולא הי' [קנין] אלא מחמת מיתה, ושמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה.
אשתו ארוסה ואשתו גרושה במתנה. פי', אשתו ארוסה או אשתו גרושה, ולא הוי דומיא דבנו ואחר. ואשתו ואחר, היינו שכתב לשניהם כאחת, וה"פ, פשיטא בנו ואחר, לאחר במתנה, אע"ג דבנו אפוטרופס, ולא אמרי' כיון שכתב לשניהם כאחת, אחר נמי אפוטרופס [עשאו עם בנו. וכי היכי דפשיטא לן דאחר במתנה, דלא משוי אחר אפוטרופס] בדרך הקנאה. פשיטא לן דאשתו ארוסה ואשתו גרושה כאחר דמו וקנו, אלא הא קא מיבעיא לן, בת בין הבנים כו' אי כאחר דמו וקנו או לא.
ה"ג, וכן הגירסא בספרי ספרד, איבעיא להו, בת אצל הבנים ואשה אצל האחין ואשה אצל בני הבעל מהו. אמר רבינא משמי' דרבא בכולהו לא קנו, לבר מאשתו ארוסה ואשתו גרושה, והלכתא כרבינא. ובת בין הבנים לא עשאה אלא אפוטרופא, וכ"ש בת בין הבנות, דהא לא איבעיא לן כלל, דודאי בת בין הבנות כבן בין הבנים דפשיטא לן דלא עשאו אלא אפוטרופ'. ואשה אצל האחין נמי לא עשאה אלא אפוטרופא, וה"ה אשה אצל אחי אביו ואצל שאר כל היורשין לא עשאה אלא אפוטרופא, והכי משמע מהא דאמרי' בשמעתין, ורב עוירא מוקים לה בכולהו לבד מאשה אצל הבנים ואשה אצל בני הבעל, כלו' הא דתניא כתב כל נכסיו לאשתו מוקים לה באשה אצל כל היורשין חוץ מבניה ומבני הבעל, כן נראה ברור. ומה שכתוב בהלכות אלפסי ז"ל דבת בין הבנות קנתה, אזדא לגרסתו שאינו גורס בבעיא דתלמודא בת אצל הבנים. אך לפי הגרסא שלנו כיון דאמרי' בת אצל הבנים לא עשאה אלא אפוטרופא כך שמעתי בבת בין הבנות.
<h2>דף קלב.</h2>
תנן התם הכותב נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהו אבדה כתובתה. ומקשי' משום דכתב לאשתו קרקע כל שהו אבדה כתובתה, אמר רב במזכה להם על ידיה, ושמואל אמר במחלק לפניה והיא שותקת, וכיון שהיא שותקת על חלוק נכסים לבניו, ועל מה שכתב לה קרקע כל שהוא שנראה שבא לסלקה בכך אבדה כתובתה מנכסים הללו ומחלה שעבודה מהן. ר' יוסי ב"ר חנינא אומר באומר לה טלי קרקע זו בכתובתיך, ר' יוסי ב"ר חנינא מחמיר טפי משמואל ולא סגיא ליה במחלק לפניה והיא שותקת, עד דאמר לה טלי קרקע זו בכתובתיך ונתרצית והודית לו שקבלה השטר שכתב לה על אותו קרקע. אי נמי, ששתקה כשאמר לה ושתיקה כהודאה. וכן דעת הרב הגאון זצ"ל דר' יוסי ב"ר חנינא מחמיר טפי מדשמואל כמו שכתבנו. ולר' יוסי ב"ר חנינא אע"ג דלכאורה לא בעי' שיהא מחלק לפניה והיא שותקת, מ"מ בעי' שתדע שחלק נכסיו לבניו בשעה שאמר לה טלי קרקע זו בכתובתיך, שאם אינה יודעת שחלק נכסיו לבניו למאי מהני חלוק נכסיו לענין מחילת האשה. ורבנו שמואל ז"ל פי' דר' יוסי ב"ר חנינא מיקל טפי מרב ושמואל.
<h2>דף קלב:</h2>
[ומקולי כתובה שנו כאן, אכולהו פירוקי קאי, דגבי בע"ח אע"פ שזכה לבניו] על ידו לא אמרי' דמחל שעבודו אפי' מאותן הנכסים, דמימר אמר השני נוח לי, ואעפ"י שאמר לו טול קרקע זו בחובך והודה, אמרי' שאינו נוטל בכל חובו אלא שהוא נוטלו במקצת חובו, כ"ש אם לא הודה בפי' אלא ששתק, דליכא למימר שתיקה כהודאה לעשות שתיקה כמחילה.
תנן ר' יוסי אומר אם קבלה עליה אעפ"י שלא כתב לה אבדה את כתובתה, סיפא דהך מתני' היא במס' פאה [פ"ב מ"ז]. פי' קבלה עליה כשנתרצית בחלוק נכסיו לבניו, אפי' שלא כתב לה ולא נתן לה קרקע כלל, אלא שחלק כל נכסיו לבניו [אבדה] כתובתה. ודייקי' מינה מכלל דת"ק כתיבה וקבלה בעי, דכיון דא"ר יוסי אם קבלה עליה אעפ"י שלא כתב לה, מכלל דלת"ק קבלה בלא כתיבה לא מהניא. וליכא למימר אבל כתיבה בלא קבלה מהניא, דהא ודאי קבלה עדיפא מכתיבה, כי יותר יש הוכחה וגילוי דעת על המחילה, במה שקבלה ונתרצית בנתינת הנכסים לבניו, מן הכתיבה שכותב לה קרקע כל שהוא והיא שותקת על החלוק, הלכך כיון דקבלה בלא כתיבה לא מהניא, אלמא דתרוויהו בעינן להו לת"ק קבלה וכתיבה, וקשיא לכולהו, דאפי' רב דמחמיר לא מצריך שתתרצה בפי' בחלוק הנכסים, אלא שיהא מזכה להן על ידה, ולר' יוסי ב"ר חנינא לא מצריך אלא גלוי הדעת שיחלק ואפי' לא יחלק בפניה.
וכי תימא כולה ר' יוסי היא. ותנא דרישא דכתיבה בלא קבלה מהניא, והדר אשמועי' דקבלה בלא כתיבה, אע"ג דכל שכן הוא, איכא למימר דתנא סיפא לגלויי דרישא בכתיבה בלא קבלה, והתניא בד"א שהיתה שם וקבלה עליה בחלוק נכסיו לבניו, הלכך כיון שכתב לה קרקע כל שהוא אבדה כתובתה, אבל היתה שם ולא קבלה עליה וכו'. ואם תאמר ממאי דר' יהודה לפרש דברי חכמים בא, דהא אפי' למאן דאמר כל מקום שאמר ר' יהודה אימתי לא בא אלא לפרש מודה דבמה לחלוק [עירובין פ"ב ע"א]. יש להשיב אם איתא דמתני' כולה ר' יוסי היא, ונמצא שהוזכר במשנה בפי' דכתיבה בלא קבלה מהניא, כיון דתנא רישא וכתב לה קרקע כל שהוא, והדר תני אם קבלה אעפ"י שלא כתב לה, הלכך לא שייך למיתני עלה בד"א שהיתה שם וקבלה עליה, דאימתי שייך למיתני במה לחלוק בזמן שיש במשמע לשון ת"ק מה שמפרש עליו ר' יהודה אלא שלא אמר ת"ק לדעת אותו ביאור שמפרש עליו ר' יהודה, כן נראה ברור ופשוט הדבר למבין. ופירשו רבותינו ז"ל דכיון דסוף סוף שמעי' ליה לר' יהודה דבעי קבלה וכתיבה. טפי עדיף לן למימר דמאן ת"ק דר' יוסי ר' יהודה. ולא לדחוק על חנם ולומר דכולה ר' יוסי היא.
תיובתא דכולהו תיובתא, וטעמו של דבר דלא סגי לתנא קמא בקבלה בלא כתיבה, לפי שאין הקבלה מחילה ממש, אלא שטוב בעיניה שיחלק נכסיו לבניו, ודעתה שתגבה כתובה מהם כשתרצה.
אמר ליה רבא לרב נחמן והא רב ושמואל. והא ר' יוסי בר' חנינא מר כמאן סבירא ליה, ואע"ג דאתותבו בפירושם אליבא דת"ק לפי שהיו סבורים דכולה ר' יוסי היא וברייתא לא שמיע להו, מ"מ איכא למימר דס"ל כר' יוסי דאמר אם קבלה אעפ"י שלא כתב לה, ומשמע מדקאמר אם קבלה עליה הא אם לא קבלה בעי' כתיבה, ושמעת מינה דלר' יוסי כתיבה בלא קבלה מהני. ויש ספרים שכתוב בהן בפי' ר' יוסי אומר אם קבלה עליה אעפ"י שלא כתב לה, כתב לה שלא קבלה עליה, וע"כ לר' יוסי לא מהניא כתיבה בלא קבלה על חד מהני אנפי דפריקו רב ושמואל ור' יוסי בר' חנינא, דאי לאו הכי איכא לאקשויי כדאקשי' משום דכתב לה קרקע כל שהוא אבדה כתובתה.
א"ל שאני אומר כיון שעשאה שותף בין הבנים אבדה כתובתה. וס"ל לרב נחמן כר' יוסי ואליבא דשמואל דאמר במחלק לפניה והיא שותקת, כך פי' רבי' שמואל ז"ל בשם רבי' שלמה זקינו ז"ל, וכן דעת הגאון ר' יצחק ז"ל והרב תלמידו ר' יוסף הלוי ז"ל. והא דנקט רב נחמן שאני אומר כיון שעשאה שותף וכו' ולא נקט בלישנא דשמואל. כיון שחלק בפניה והיא שותקת, אי נמי לימא כשמואל ס"ל, נראה לי דאתא רב נחמן לאשמועינן דלא מבעיא דלא מצריכנן שיאמר לה טלי קרקע זו בכתובתך, אלא אפי' נתן לה קרקע כל שהו במתנה בפי' אבדה כתובתה, כיון שחלק שאר הנכסים והיא שותקת ונתן לב להשגיח עליה לתת לה מתנה בין הבנים, והכי משמע לישנא דכיון שעשאה שותף בין הבנים, דבמתנה ממש נתן לה, כגון דאמר כראוי לה, ואי מדשמואל הוה אמינא נמי דלא בעי' שיאמר טלי קרקע זו בכתובתיך, אבל מ"מ בעי' שיכתוב לה אותו קרקע בתורת פרעון, כגון שיאמר להם כתבו ותנו לה שדה בכתובתה, כההיא דתניא [קל"ח ע"א] תנו מאתים זוז לאשתי בכתובתה ידה על העליונה. מיהו ר' יוסי בר' חנינא בעי שיאמר לה טלי קרקע זו בכתובתיך, דכשאומר לה כן והיא מתרצית או שותקת ואינה מוחה לומר שלא תקבל זה בלבד לכתובתה, איכא הוכחה טפי שמוחלת על שאר הנכסים. ואל תטעה לומר דטעם דר' יוסי בר' חנינא משום דמשמע לשון, בכתובתה כנגד כל כתובתיך, דא"כ אפי' הדר קני נכסים לית לה, ולקמן [קל"ג ע"א] אמרי' אלו הדר קני נכסים אחריני מי לית לה וכו', אלא עיקר דברי ר' יוסי בר' חנינא לאשמועינן דאפי' כתב לה קרקע בכתובתה בעי' שיאמר לה טלי כו' ואינה מוחה, ואין צ"ל שאם כתב לה קרקע כל שהו במתנה לא אבדה כתובתה. ורב חננאל ז"ל פי' כיון שעשאה שותף בין הבנים שהיתה שם, וקבלה עליה כסתמא דמתני', והוא בתורת השותפין, שאין קושרין שותפות אלא ברצון שניהם. וגם לפי הפי' הזה נראה דהא דנקט כיון דמשמע דלהקל בא לומר דלא בעי' שיכתוב לה קרקע כל שהוא בכתובתה, אלא אפי' כותב לה במתנה, כיון שעשאה שותף עמהם מרצון נפשה שנתרצית במה שחלק לה ולבנים, ורב נחמן בא להקל מצד אחר. עוד יש מפרשים, כיון שעשאה שותף שנתן לה חלק כא' מן הבנים, וכבוד היא בעיניה ומוחלת שעבודה מן הנכסים, כיון ששתקה בשעת חלוקה. אבל אם לא הקנה לה אלא קרקע כל שהו בעי קבלה וכתיבה כת"ק. והא דאמרי' אפי' לא הקנה לה אלא דקל וכו', ואמרי' נמי פלגא לברת ותלתא לאתתי בפירי, בקבלה וכתיבה מיירי. ואינו מחוור דלהאי פירושא לא השיב רב נחמן על שאלת רבא, שהוא שאל ממנו על משנתנו דקתני כתב לה קרקע כל שהוא והשיבו על דין מי שנותן חלק בחלק.
<h2>דף קלג.</h2>
סבר רב אדא בר אהבה קמיה דרבא למימר אם ראוי ליורשו אלמנתו ניזונת מכל נכסיו ואם לאו אין אלמנתו ניזונת מנכסיו א"ל מי גרע השתא ומה ירושה דאורייתא וכו'. יש מן הגאונים ז"ל דלא גרסי בה השתא ומה וכו', כמו שכתבו בהלכות הגאון ז"ל, ומפרשי דכי אטו יורש מגרע גרע, אלא ודאי אינה ניזונת לא מן הראוי ליורשו ולא מן שאינו ראוי ליורשו, דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים. ונראה לפי פי' הזה, דטעמיה דרב אדא בר אהבה דקסבר דכיון שראוי ליורשו לשון מתנה לשון ירושה הוא, ואלמנתו ניזונת מנכסיו כמו שניזונת מנכסי היורשין, ואמר ליה רבא, וכי יורש מגרע גרע משאר מקבלי מתנות דחשבינן להו משועבדין ואין מוציאין מהן למזון האשה והבנות, עד כאן לא אמרי' אין לשון מתנה אלא לשון ירושה אלא ליפוי כח היורש, ואם לשון מתנה יפוי כח ליורש, אמרי' דמתנה היא אצלו ואין מוציאין למזון האשה והבנות, או למלוה על פה ממה שנתן לו יותר מן המגיע לחלקו מן הירושה, וכאלו נתן לאיש נכרי במתנה, דלא גרע יורש משאר בני אדם מקבלי מתנות, ודוקא ממה שנתן לו בלשון מתנה יותר מן השיעור המגיע לחלקו מן הירושה הוא דאין מוציאין, אבל משיעור חלק הירושה מוציאין, דעל כרחך יורש הוי בחלקו ואעפ"י שנתן לו בלשון מתנה. והרב הגאון ר' יצחק זצ"ל גורס השתא ומה ירושה דאורייתא אלמנה ניזונת מנכסים במתנה דרבנן לא כ"ש, וכן הנוסחא בספרים שלנו, וכתב הגאון ז"ל דהך נוסחא ואידך נוסחא דלית ליה השתא ומה וכו' תרוויהו חדא אינון, אלא חדא קטינא וחדא לישנא רויחא, הלכך בין מן היורשין בין מן שאינן יורשין מוציאין למזון האשה והבנות, ואע"ג דתנן [גיטין מ"ח ע"ב] אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים, שאני מתנת ש"מ שאינה קונה אלא לאחר מיתה, ומדרבנן קניא וכירושה שויה רבנן, ולפי' מוציאין ממתנת ש"מ למזון האשה והבנות, וה"ה למלוה על פה, זה דעת הרב הגאון ז"ל.
ונראה לפי לשון הגמ' שאם בא בעל חוב להפרע מעזבון המת, אעפ"י שיש שם יורשין שירשו קרקעות מאביהן, נפרע תחלה משאר מקבלי מתנות כמו מן היורשין, מדאמרי' השתא ומה ירושה דאורייתא אלמנתו ניזונת מנכסיו מתנה מדרבנן לא כ"ש, אלמא ראוי להוציא ממקבל המתנה יותר מלהוציא מן היורשין, הלכך כי הדדי משוינן להו להאי דינא וגובין מכולן, ולא חשבינן לנכסי היורשין בני חורין במקום מקבלי מתנות. ועל דבר זה אני תמה כי היה נראה שנפרעין תחלה מן היורשין במקום מקבלי מתנות. ויש לפרש אף לפי דרך הרב הגאון ז"ל דוקא בכותב נכסיו לאחד מבניו קא חשבינן ליה כמקבל מתנה, ולענין מגבא מיניה במקום מקבל מתנה שנתן לו יותר על חלקו, דאע"ג דיורש הוי מ"מ מה שמנחיל לו יותר על חלקו כמתנה חשוב, ואי לאו דעבד ליה נייח נפשא לא הוה יהיב ליה מתנה, היינו דאמרי' השתא ומה ירושה דאורייתא דאלימא טפי אמרת אלמנתו ניזונת מנכסיו, אעפ"י שהאב הנחיל לו יותר מחלקו ולא חשבי' לה כמשעבדי, מתנת ש"מ דרבנן דלא אלימא לא כ"ש דלא חשבי' לה למשעבדי, דכל מה דיהיב שכיב מרע כירושה חשבינן לה ומלוה ע"פ גובה ממנו. ברם כך נראים הדברים שאם אמר תנו מנה לפלו' ולפלו', ודאי בעלי חובות גובין תחלה מן היורשין, לפי שדעתו של נותן שינתן אותו מנה לאותן בני אדם והשאר יהיה לבניו, וכדרך שאמרו [קל"ח ע"א] בענין מי שאמר תנו מאתים זוז לפלוני ואחריו ג' מאות לפלו', יצא עליו שטר חוב גובה מן האחרון, ומפרשי רבוותא הא דנקט אחריו דוקא היכא דנותן לזה ק"ק ולזה ג' מאות, אבל ק"ק לפלו' וק"ק לפלו' כיון דהוה מצי למימר ד' מאות לפלו' [ולפלו'] ולא אמר, ודאי להקדים זה לזה נתכוון, הלכך אם אמר תנו מנה לפלו' בני וק"ק לפלו' שאין ראוי ליורשו, דינן שוה ויצא עליו שטר חוב גובה מכלן כאחד, ואם אמר מנה לפלו' בני ואחריו ר' לפלו', אי נמי מנה לפלו' בני ומנה לפלו', בנו קודם אעפ"י שהוא יורש והאחר מקבל מתנה, כיון שמקדים את בנו לאותו מקבל מתנה.
וצ"ע לדברי הגאון זצ"ל הא דתניא [גיטין נ' ע"ב] יצא עליו שטר חוב גובה מכולן, למה ליה דנקט שטר חוב ולא נקט בעל חוב כיון דאמרת דאפי' מלוה על פה גובה ממתנת ש"מ. וק"ל לדברי הגאון ז"ל מיהא דתניא ש"מ שאמר תנו ק"ק לפ' ושלש מאות לפ' וארבע מאות לפלוני אין אומרים כל הקודם בשטר זכה וכו' אבל אם אמר תנו מאתים זוז לפ' ואחריו ג' מאות לפ' ואחריו ד' מאות לפ' כל הקודם בשטר זכה, לפיכך יצא עליה שטר חוב גובה מן האחרון וכו', ומפרשי' לה בפ' הניזקין דאי ס"ל דמתנה כלקוחות דמיא לענין הא דתנן אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין ואפי' הן זבורית, הכא נמי גובה מן האחרון ואע"ג דקמא בינונית ובתרא זיבורית, וכיון דחשבי' למתנת ש"מ משועבדין אפי' לגבי מלוה בשטר לענין זבורית ובינונית, אע"ג דמספקא לן אי איתא להך תקנתא אפי' למתנת בריא, ודאי חשבי' ליה כמשועבדין לגבי מלוה על פה שלא תגבה ממנו כלל. ויש לדחות דאפקועי מלוה לגמרי לא מפקעי' ממתנת ש"מ ואפי' אצל מלוה על פה. ועוד צ"ע דנקט התם יצא עליו שטר חוב, למה ליה למנקט שטר חוב ולא נקט בעל חוב כיון דאמרי' דאפי' מוציאין למזונות ממתנת ש"מ וה"ה למלוה ע"פ, דהא ק"ל דמלוה ע"פ גובה מן היורשין. ויש לדחות משום דמלוה על פה אינה גובה אלא כשחייב מודה אי נמי תוך זמן. ומ"מ נקטי' מההיא ברייתא אף לדברי הגאון ז"ל [דבעל חוב נפרע תחלה מחלק היורשים ולא ממקבלי מתנות אע"פ שהיה נר' לכאורה מלשון הגמ' דכי הדדי נינהו, מדקא מקשינן מה ירושה דאורייתא וכו'. ומיהו דוקא כשפי' המתנות ולא פי' חלק היורשין, אבל אם אמר תנו ק"ק זוז לפלו' בני וק"ק לפלו' שאין ראוי ליורשו, ודאי בנו קודם שהקדימו, ויצא עליו שטר חוב גובה מאותו איש נכרי.
<h2>דף קלד:</h2>
ליורשו פשיטא. דמיגו דאי בעי יהיב ליה נכסים במתנה נאמן לומר שהוא בנו ויירשנו. וא"ת דלמא הא קמ"ל דנאמן לומר זה בני לענין נכסים שנפלו לו לאחר מכן, דליכא מיגו, דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. לא היא, דודאי כיון דליכא מיגו אינו נאמן, וכי אמרינן לעיל בפרקין [קכ"ז ע"ב] שהוא נאמן לומר זה בני בכורי אפי' לנכסים שנפלו לאחר מכן, היינו גזרת הכתוב דכתיב יכיר, דכיון שהדבר ידוע שהוא בנו נאמן לומר כי זה הבכור, אבל אם אין ידוע שזה בנו אינו נאמן לומר שזה בנו לנכסים שיש לו מיגו, כפירוש רשב"ם זצ"ל.
לפטור את אשתו מן היבום אצטריכא ליה. וכי תימא הא נמי פשיטא דנאמן לומר זה בני לפטור את אשתו מן היבום מיגו דאי בעי פטר לה בגיטא, וכדאקשי' ליורשו פשיטא משום דאיכא מיגו. י"ל להכי אצטריכא ליה לפטור את אשתו מן היבום, דהוה אמינא אין כאן מיגו מעליא, דלא ניחא ליה למפטרה בגיטא ולפסלה מן הכהונה לכך הוא אומר זה בני לפוטרה מן היבום ושלא תפסל לכהונה על ידי גירושין, קמשמע לן דמהימן, ומיגו מעליא היא, דמאי איכפת ליה אי מיפסלא לכהונה על ידי גירושין.
הא נמי תנינא מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים נאמן וכו'. התם דלא מוחזק לן דאית ליה אחים. ואם תאמר והא קתני זה אחי אינו נאמן, י"ל מתני' היכא דקיימא בחזקת איסור כגון דמוחזק לן דאית ליה אחי והוא אומר יש לו בנים להתירה נאמן, והיכא דקיימא בחזקת היתר כגון דמוחזק לן דלית ליה אחי והוא אומר זה אחי לאוסרה אינו נאמן. א"נ הא דקתני זה אחי אינו נאמן לענין ירושה קאמר, שאינו נאמן לומר שזה אחי כדי שיטול עם אחיו בנכסי אביו.
<h2>דף קלה.</h2>
ההוא דהוה מוחזק לן דלית ליה אחי. ואמר בשעת מיתה דלית ליה אחי אמר רב יוסף מאי ליחוש לה חדא דמוחזק לן דלית ליה אחי, ועוד האמר בשעת מיתה דלית ליה אחי. האי ועוד לאו טעמא באנפי נפשה, דהיכא דמוחזק לן דאית ליה אחי אינו נאמן להכחיש החזקה במיגו ולומר דלית ליה אחי, אלא תוספת טעם הוא על טעם הראשון אעפ"י שאינו צריך, כיון דמוחזק לן דלית ליה אחי שריא.
ה"ג וכן הגרסא בספרי ספרד הא אמרי דאיכא עדים במדינת הים דידעי דאית ליה אחי. פי' קול יצא בעיר דאיכא עדים במדינת הים דידעי דאית ליה אחי, ומסקי' זיל חוש לה, לפי שיש לנו לחוש לקול ולהמתין עד שיתברר הדבר ויחקרו במדינת הים אם יש שם עדים במדינת הים דידעי דאית ליה אחי. ואף על גב דק"ל [גיטין פ"ט ע"א] בענין יצא שמה בעיר מקודשת לא שישמע קול הברה אלא עד שיגיעו לדבר הברור כגון שיאמרו פלו' מהיכן שמע מפלו' ופלו' והלכו להם למדינת הים, התם היינו טעמא דלא מיתסר אם יצא קול שיש עדים במדינת הים שהיא מקודשת עד שיגיעו לדבר הברור, משום דמוקמי לה בחזקת פנויה דאשה זו בחזקת פנויה עומדת, ואין מוציאין מחזקה בקול בעלמא, אבל הכא הרי זה הקול יוצא להכחיש עיקר החזקה הראשונה, דהא אמרי דאיכא עדים במדינת הים דידעי דאית ליה אחי, וכיון דאפשר לברר הדבר חיישי' ונמתין עד שיתברר הדבר. ובפ"ק דקידושין [י"ב ע"ב] נמי אמרינן הא אמרי דאיכא עדים במדינת הים דידעי דההוא יומא הוה ביה שוה פרוטה, והתם נמי להכי חיישי' לקלא משום דאי נתן לה קידושין דילמא ההוא יומא הוה בה שוה פרוטה, כן נראה ברור. והיינו דאסיק אביי בהאי עובדא אם הקלנו בשבויה נקל באשת איש, (ולא גרסי') אם הקלנו בשבויה דאיכא למימר אוקמה אחזקה ראשונה ולא נטמאת, נקל בזו דאיכא לאחזוקה באיסור יבמה לשוק, דעיקר חזקה דמוחזק לן דלית ליה אחי לאו ודאי היא, וכיון דנפק קלא דאיכא עדים דאית ליה איתרעאי חזקה.
עוד יש לפרש נקל באשת איש, דכיון דהוחזקה באיסור אשת איש ובעודה בחזקת איסור אשת איש יצא הקול דאית ליה אחי, לא מפקינן לה מחזקת איסור כשמת בעל דמחזקינן לה מאיסור לאיסור. ולא נהירא האי פירושא מיהא דאמרי' בפ' ד' אחין [יבמות ל' ע"ב] אשה זו בחזקת התר עומדת מספק אתה בא לאוסרה. ויש מפרשים, קא אמרי דאיכא עדים במדינת הים וכו' כגון שיש כאן עדים שמעידים כך מפי עדים שהלכו להם למדינת הים. וקשיא לי אמאי לא אייתי אביי ראיה לאסור מיהא דאמר רב בפ' בתרא דגיטין [פ"ט ע"א] דאסרינן לה בכי האי גוונא (כגון) [כדי] שיאמרו מהיכן שמע מפלו' ופלוני מפלוני והלכו להם למדינת הים, אלא ודאי מדלא אייתי אביי ראיה לאיסור מההיא, שמעי' מינה דאפי' בענין שלא אסרו שם הוא אוסר כאן, דהיינו בקול בעלמא. ויש מקומות שאנו חוששין לקול במקום חזקה כדאמרי' התם [כתובות כ"ו ע"א] כגון דמוחזק לן באבוה דהאי דכהן הוא ונפק עליה קלא דבן גרושה ובן חלוצה הוא, והיינו טעמא דחיישינן התם לקלא במקום חזקה, משום דאית ליה להאי חזקה דאבהתי [ו]לית ליה חזקה דגופא, משום הכי חיישינן לקלא לברר הדבר, וחששא בעלמא הוא ולא הורדה גמורה דל"ג התם ואחתיניה, והכא נמי חששא בעלמא היא כיון דאמרין שיש עדים במדינת הים ואפשר לברר הדבר לא שרינן לה עד שיתברר. מיהו במקום שכבר היתה אשה זו בחזקת ודאי, כי ההיא דגטין לא חיישינן לקלא בעלמא לאוסרה עד שיגיעו לדבר הברור כדכתי'.
ובספרי ספרד גרסי' אם הקלנו בשבויה דמנוולה נפשה לגבי שבאי, נקל באשת איש, וה"פ ודאי באשת איש דעלמא שיצא עליה קול שזינתה לא אסרינן לה אגברא, ואף על גב דקאמרי שיש עדים על כן והלכו להם למדינת הים, דמוקמינן לה אחזקה ראשונה, ועוד חזקה אשה משמרת עצמה, מיהו בשבויה היה לנו לחוש לקלא כיון דשבויה היא ומסורה בידם, והא בעי רב יוסף למימר דלא חיישינן לקלא בשבויה, אף על פי שהדבר כדאי לחוש לו כיון דנשבית, ה"ה דלא חיישינן הכא למה שאומרים דאיכא עדים במדינת הים דידעי דאית ליה [אחי], וא"ל אם הקלו בשבויה דמחמת שבויה אין שום אמתלא לחוש לקול, דמנוולא נפשא לגבי שבאי, הילכך הרי היא כאשת איש דעלמא שלא נשבית ויצא עליה קול דאיכא עדים במדינת הים דידעי שזנתה דודאי לא חיישינן לה, דמוקמינן לה אחזקה ראשונה, אבל היאך נקל בכאן בא"א שהרי מעולם לא נתברר שלא היו לו אחים אלא בחזקה בעלמא, וכיון דאיכא קלא דיש לו אחים, ראוי לחוש, וכל שכן אם היה אביו קיים דאיכא למימר שמא הוליד בנים אחר כך. עוד אני אומר בההיא דגטין דלהכי [לא] חיישינן לקלא עד שיגיעו לדבר הברור, לפי שהיא טוענת בברי שלא נתקדשה, אבל כאן אינה טוענת בברי (דיש) [דאין] לו אחים, ובשבויה דהוה אסרינן אי לאו טעמא דמנוולא נפשה, היינו משום (דאיכא) שהיא (כך) מסורה בידם. וכשאסרו בההיא דגטין [בהגעה] לדבר הברור דוקא משום קלא, אבל אם לא נתפשט הקול בעיר אלא דאתו בי תרי ואמרי שמענו מפלוני ופלוני שנתקדשה והלכו למ"ה לא אסרינן לה כיון שהיא אומרת דלא נתקדשה.
<h2>דף קלו.</h2>
אתמר מכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב ר"י אמר לא קנה לוקח. כדאזיל ומפרש טעמא דקסבר קנין פירות כקנין הגוף דמי, הלכך עיקר קנין שדה זו לאב כיון שיש לו קנין הגוף, ועדיף מקנין הבן לפי שהשדה ביד האב והוא מוחזק בה ואוכל פירות, ולא אלים קנין הבן כדי שיוכל למכור. מיהו אם הבן קיים כשמת האב גמר לה קניינא דבן, כיון שבא השדה לרשות הבן ואגלאי מלתא למפרע שקנה, ומכרו קיים אע"פ שמכר בחיי האב. והיכא דמת הבן בחיי האב והניח בן ודאי יורש בנכסים אפי' לר' יוחנן מדאפליגו במכר הבן בחיי האב ולא אפליגו במת הבן בחיי האב אם הוא מוריש הנכסים לבניו, ואפי' למ"ד [לעיל קכ"ה ע"ב] לירתא ולא לירתי ירתה, התם הוא משום דקסבר דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דמי, אבל היכא שכתב לו מהיום ולאחר מיתה ודאי אעפ"י שמת הבן בחיי האב מוריש לבניו אותו זכות שיש לו בנכסים. והיכא דמכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב והניח בן אפי' לר"י קנה לוקח, לפי שהבן כרעיה דאבוה וזוכה במקומו במתנה, וכיון שנתקיימה המתנה ונגמרה הרי היא חלק למפרע משעת כתיבה והמכר קיים. ור"י ז"ל פי' שאפילו הניח בן לא קנה לוקח, והביא ראיה מהא דאמר בסוף פ' מי שמת [קנ"ט ע"א] בן שמכר בנכסי האב ומת, הבן מוציא מיד הלקוחות, וקא מפ' לה ר"י ז"ל כגון שכתב לו אביו את נכסיו מהיום ולאחר מיתה וס"ל לבני מערבא כר"י דאמר לא קנה לוקח. ויש לתמוה ע"ז א"כ הוא היכי קאמר התם מאי קושיא מצי א"ל מכח אבוה דאבא קאתינא, ואם מכח אבי אביו הוא בא יירשו אחי אביו, על כרחך אי אפשר לו לבא אלא מכח מתנה שקבל אביו, והוא זוכה בה מכח זכות אביו ולא מכח אבי אביו, שהרי לו כתבה, ותו דקאמר עלה תדע דכתיב תחת אבותיך יהיו בניך, ואם אומר אתה שהבן זוכה במתנה מכח הנותן אפי' במתנת בריא הוה לן למימר הכי, אלא ההיא דהתם באנפא אחרינא מפרשי' לה כמו שדעתנו לכתבה במקומה בע"ה.
<h2>דף קלו:</h2>
איתיביה ר' יוחנן לר' שמעון בן לקיש נכסי לך ואחריך יירש פלוני וכו' מת שני בחיי ראשון יחזרו נכסים ליורשי ראשון, דליורשי שני לא יהבינן להו, שהרי לא נתן בהם כלום לשני אלא בחייו דהא קאמר אחריך שלישי, וליורש ג' לא יהבינן להו שלא נתן לג' בהן כלום אלא אחר השני, וכיון שלא הגיעו ליד שני אין השלישי זוכה בהם אחר הראשון.
ואם איתא ליורשי נותן מיבעי ליה. אי אמרת בשלמא קנין הפירות כקנין הגוף דמי, כיון שהנותן חלק עצמו מהן, ואי אפשר ליורשי שני וג' לזכות בהם כמו שפירשנו יחזרו ליורשי ראשון, אלא אי אמרת קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, כיון שעיקר מתנתו אצל ראשון קנין פירות הוא, דהא קאמר אחריך לשני ואחריך לג' ולא הקנה לראשון בגוף כלום, על כרחיך נשתייר קנין הגוף ביד הראשון כל זמן שלא נתקיימה מתנתו אצל שלישי, ואין לנו לומר שנתכוון הנותן לסלק עצמו מן הגוף כל זמן שלא השליט אחד בקנין הגוף, וקנין הגוף הג' אפשר לו להתבטל ואינו אלא על תנאי אם ימות הראשון בחיי שני והשני בחיי שלישי, ועוד אפי' נתכוון לסלק עצמו לא אהניא מחשבת סלוקו כלום, שאין כאן מי שקנה את הגוף, שלא הקנה לראשון ולשני אלא פירות שאין קנינם כקנין הגוף, ונמצא שנשתייר קנין הגוף בידו כל זמן שאי אפשר ליורשי שלישי לזכות בו, הלכך יחזרו ליורשי ראשון מיבעי ליה.
תרגמא רב הושעיא בבבל אחריך שני. פי' דכיון שאמר נכסי לך ואחריך, ולא קאמר נכסי לך נכסי לך, במתנה גמורה נתנם לו שיהא גם מכרו מכר ויעשה בהם כל חפצו, אלא שאם מת ולא מכרם יהא לשני מה ששייר ולא יפלו נכסים לפני יורשיו, הלכך כשאין המתנה מתקיימת אצל שני ושלישי דין הוא שיחזרו ליורשי ראשון, שהרי הראשון את גוף הנכסים קנה ואפי' לענין (שיחזרו) שיהא מכרו מכר, נמצא שלא נשתייר [אצל הנותן כלום] וקנין הגוף ביד הראשון. וגבי כותב כל נכסיו לבנו לאחר מותו, דתנן האב אינו יכול למכור מפני שכתובין לבן, אפי' לר' יוחנן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי, לא דמיא לההיא כלל, דהתם ודאי לא שייר בנכסים אלא למדת ימיו, אבל הכא כיון דקאמר נכסי לך יש במשמע לשון זה שהם שלו לגמרי ושלא יהא לשני אלא מה ששייר. ולא משום דאמר אחריך לפלוני דמשמע מה שישתייר אחריך אם לא מכרת, אלא משום דנכסי לך מתנה גמורה משמע. וה"ה אם אמר נכסי לפלוני ואם מת פלוני לפלוני. וכן מצאתי כתוב בתוספתא דתניא התם [פ"ח ה"א] האומר שדה פלוני לפלוני ואם מת פלוני לפלוני ואם מת לפלו' וכו' הראשון מוכר קרקע ואוכל דברי רבי, ר' שמעון בן אלעזר אומר אין לראשון אלא אכילת פירות בלבד. פי' דסבירא ליה לר' שמעון בן אלעזר כר"ש ב"ג, ולפיכך אם מכר מכרו קיים ואפילו לגופא, ואפ"ה אין לו למכור לכתחלה לרשב"ג כדאמרי' בשמעתין. ותו אמרי' לקמן [קל"ז ע"ב] ההיא אתתא דהוה לה דקלא בארעיה דרב ביבי בר אביי וכו' אקניתיה ליה כל שני חייה אזל אקנייה לבנו קטן, ומסקי' עלה לא אמר רשב"ג אלא לאחר אבל לעצמו לא, אלמא אי לאו האי טעמא דלעצמו לא אמר רשב"ג, הוה אמרי' דאין לה אלא מה ששייר רב ביבי, ומכרו מכור אעפ"י שלא אמרה בלשון אחריך אלא דאמרה דקל זה לך כל ימי חייך, שאילו פירש ואחריך תחזור לי לא היה לו למכור (לכתחלה, כדאמרי' [קל"ז ע"א] נכסי לך ואחריך לפלוני ומכר הראשון השני מוציא מיד הלקוחות) דכיון שלא נתנה לו אלא כל ימי חייו לאו למתנה גמורה נתכוון, ואפי' למאן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי. ויש לדחות בההיא דרב ביבי ולפרשה כגון דאמרה דקל זה נתון לך ואחריך יחזור (לך) [לי], והא דאקנייה רב ביבי לבנו קטן כדי לסלק נזק דריסת אחרים משדהו, אבל אם אמר ליה דקל זה נתון לך בחייך, פירות הוא דקא מקנה ליה ואינו יכול למכור, כיון שלא הצמית לו לשון מתנה.
והתניא יחזרו ליורשי נותן. לריש לקיש קא מקשי' דמשני אחריך שאני, ומסתמא לא מסתבר דפליגי מתנייתא בהך סברא אי אמרי' אחריך שאני או לא, בשלמא לר' יוחנן דמפרש טעמא דהא דקתני יחזרו ליורשי ראשון משום דקנין פירות כקנין הגוף דאמי וכדפרשי' דאמרן נכסי לך, דאידך דקתני יחזרו ליורשי נותן, איכא למימר דקסבר קנין פירות [לאו] כקנין הגוף דמי, דהא אשכחן בעלמא פלוגתא דתנאי בקנין פירות אי כקנין הגוף דאמי אי לא, גבי המוכר עבדו ופסק עמו על מנת שישמשנו שלשים יום בפרק החובל [ב"ק צ' ע"א].
<h2>דף קלז.</h2>
ופרקי' אלא אחריך תנאי היא. אלא גרסי' בנוסחא דייקא, פי' ולאו כדקאמרי' מעיקרא אחריך שאני לכולי עלמא דהכי משמע לשון אחריך שאני מדלא אמר האי תנא סבר אחריך שאני. דתניא נכסי לך ואחריך לפלוני וירד הראשון ומכר ואכל וכו', ופליגי רשב"ג ורבי אי אמרינן אחריך שאני או לא, ודכולי עלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, ולר' יוחנן נמי דאמר קנין פירות כקנין הגוף דאמי, ע"כ הא דאמר רשב"ג אין לשני אלא מה ששייר ראשון משום דאמרי' אחריך שאני, דאי לאו הכי מאי שנא מיהא דתנן האב אינו יכול למכור מפני שכתובין לבן, ואע"פ שיש שם לאב קנין פירות כקנין הגוף דאמי לר' יוחנן. ועכשיו אנו צריכין לפרש כיון דר' יוחנן נמי הוה מפרש טעמא דרשב"ג משום דאמרי' אחריך שאני, דהכי משמע לשון נכסי וכמו שפירשנו, מאי הוה מקשי ליה לריש לקיש מיהא דתניא יחזרו ליורשי ראשון, והא כיון דעל כרחין אחריך שאני ואם מכר הראשון מכרו קיים, הרי יש לו זכות בגוף אפילו למ"ד בעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי. ואין לומר דלא הוה שמיעא ליה לר' יוחנן הא דאמר רשב"ג אלא מה ששייר ראשון, דהא לר' יוחנן הלכה כרשב"ג, דיש לומר דקסבר ר' יוחנן דהא דתנאי יחזרו ליורשי ראשון אפי' לר' אתיא, אע"ג דלית ליה לר' אחריך שאני ומשום דקנין פירות כקנין הגוף דמי, והא דתנאי יחזרו ליורשי נותן, לא הוה שמיעא, דאי שמיעא ליה היכי הוה מצי לאקשויי מאידך ברייתא מאי אולמא דהא מיהאך, דהא ודאי הך דקתני יחזרו ליורשי נותן משום דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי. מיהו בהדיא אמר רב נחמן בר יצחק לקמן דר' ורשב"ג בהא פליגי דמר סבר קנין פירות כקנין הגוף דמי ומר סבר וכו', ופרשו הגאונים ז"ל דבשטת ר' יוחנן אמרה. ונראה לי לפי דברי הגאונים ז"ל דקסבר ר' יוחנן דהא דקאמר רשב"ג אין לשני אלא מה ששייר ראשון דהיינו משום שאמר נכסי לך, לא יתכן אלא משום דקסבר דקנין פירות כקנין הגוף דמי, הלכך דאמר נכסי לך איכא למימר דה"ק נכסי לך במתנה גמורה מה שתשייר לפלוני ומוקמי' ליה בארעא בחזקתו, כיון שהוא כגוף הנכסים מעתה דקנין פירות כקנין הגוף דמי. אבל ודאי אין לומר דמשום דקסבר קנין פירות כקנין הגוף דמי דאין לשני אלא מה ששייר ראשון ובלא טעם הוכחת לשון נכסי לך, דא"כ מאי שנא מיהא דתנן האב אינו יכול למכור. ור' סבר קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, הלכך מספיקא לא מחתינן ליה לגוף הנכסים לדון שנתכוון לתת לו מתנה שלא יהא לשני אלא מה ששייר, אי נמי כיון דעיקר מתנתו אצל ראשון לפירות דהא קאמר אחריך לפלו' דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, היאך נדון לשון מתנתו לומר שהשליטו על הנכסים שאם מכר יהא מכרו קיים. והיינו דאמר רב נחמן בר יצחק לקמן ע"כ לא פליגי רבי ורשב"ג אלא דמר סבר קנין פירות כקנין הגוף דמי.
<h2>דף קלז:</h2>
והא דמסקי' עלה אלא מיפק כולי עלמא לא פליגי דנפיק בה. מכרה ודאי או אכלה באנו למחלוקת ר' ורשב"ג, אע"ג דנפיק בה ראשון דהיינו פירות דיהיב ליה באתרוג זה, אפ"ה קסבר רבי שאין כאן קנין הגוף, דאע"ג דליכא קנין הגוף קרינא ביה לכם, כיון שאינו משועבד לשני בעוד שהוא ברשות הראשון, ולא דמי לאתרוג של שני שותפין שהן שותפין בו יחד. ולשאול נמי לא דמי, שהרי במתנה נתנו לו ולא בשאלה. וכן כתב רבינו שמואל ז"ל. ורב נחמן בר יצחק לאו למימרא דקם ליה כר' יוחנן דבהא פליגי, אלא א' מטעמי מחלוקתם לקח לו, ולא בא אלא לומר דלענין מיפק דכולי עלמא לא פליגי דנפק, וכן פירש רבינו ניסים זצ"ל, ואפשר דכר' יוחנן ס"ל, מיהו לית הלכתא כוותיה דא"כ דטעמא דרשב"ג משום דקסבר קנין פירות כקנין הגוף דמי, אשתכח דלית הלכתא כרשב"ג, דהא קיי"ל [יבמות ל"ו ע"א] כר"ל דאמר קנין פירות [לאו] כקנין הגוף דמי. ולא היא דודאי הלכתא כרשב"ג כדקאמר רבה [לעיל קכ"ה ע"ב] במעשה דסבתא מסתבר טעמא דבני מערבא דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני, וטעמא דרשב"ג כדריש לקיש דאמר אחריך שאני ואע"ג דקנין פירות לאו כקנין הגוף. ויש לפרש דהא דאמר רב נחמן בר יצחק עד כאן לא פליגי אלא דמר סבר קנין פירות וכו' לריש לקיש אמר הכי, וה"ק מר סבר קנין פירות במקום זה כקנין הגוף, כיון דאמר נכסי לך ואחריך לפ' כדאמרן לעיל אחריך שאני, וכן פי' רבי' שמואל ז"ל. (ולשון במתנה) [ולאו] אברייתא דקתני ירד הראשון ומכר ואכל קאי, דהא לא שייך למימר עלה דרשב"ג סבר קנין פירות במקום זה כקנין הגוף, כי מה בכך אי כקנין הגוף דאמי, מדוע אין לשני אלא מה ששייר ראשון דהא תנן האב אינו יכול למכור, ואפי' למאן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דאמי, אלא קאי אהא דתניא ר' אומר יחזרו ליורשי ראשון ותניא אידך יחזרו ליורשי נותן דאוקימנא חדא כרשב"ג וחדא כר', והא דקתני יחזרו ליורשי ראשון קסבר דקנין פירות במקום זה כקנין הגוף ולפי' יחזרו ליורשי ראשון. ורב נחמן בר רב חסדא דאמר באנו למחלוקת רשב"ג ור' אי אמרי' דאית ליה לראשון קנין הגוף באתרוג לצאת בו, אהנהו מתנייתא קאי, ומדמי שהדין תלוי בדינא דקנין פירות.
ונראה לי דהא דאמר רב נחמן בר יצחק דוקא לריש לקיש אתיא, דאלו לר' יוחנן בין לרבי בין לרשב"ג ס"ל קנין פירות כקנין הגוף דמי, אלא דרשב"ג סבר כיון דאמר נכסי לך ואחריך לפלו' אין לשני אלא מה ששייר ראשון, ור' מדמה לה להא דתנן האב אינו יכול למכור ואע"ג דקנין פירות כקנין הגוף, והא דתניא יחזרו ליורשי נותן כמאן דאמר בעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף דאמי דפלוגתא דתנאי הוא בפ' החובל [ב"ק פ"ח ע"ב], והא דתלינן להו למתנייתא לעיל בפלוגתא דרשב"ג ור', לר' שמעון בן לקיש דוקא אוקימנא לה בהכי הכי, והיינו דאמרי' דמפק דכולי עלמא לא פליגי דנפיק אכלה ודאי או מכרה באנו למחלוקת ר' ורשב"ג, ועל כרחין כיון דנפיק בה הרי נתכוון להקנות לו קנין הגוף, דאי לאו הכי לא קרינא ביה לכם וכסברת רב נחמן בר רב חסדא דהוה תלי דין יציאת ידי חובתו בקנין הגוף, ואפ"ה מכרה או אכלה משלם הראשון דמים אליבא דר', אי מדמי' לה למתני' דתנן האב אינו יכול למכור, ואפי' למ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי, דאפי' תימא כקנין הגוף קסבר למתני' מדמי' לה. אלא ה"ק רב נחמן בר יצחק כיון דס"ל בעלמא קנין פירות לאו כקנין הגוף אף במקום זה ס"ל לר' הכי דמאי שנא, כיון דלית ליה אחריך שאני הלכך יחזרו ליורשי נותן, מיהו לרשב"ג על כרחין במקום זה קנין פירות כקנין הגוף, כיון דאין לשני אלא מה ששייר ראשון, שכך יש לדון בלשון, הלכך יחזרו ליורשי ראשון. ומה שפי' הגאון ז"ל דטעמיה דרשב"ג משום דאומר אחריך לאו כאומר מעכשיו דאמי וזה הראשון קנה מעכשיו, לא עמד על נכון דבריו ז"ל, דהא אמר רבה אי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני, ואע"ג דאומר אחריך (לאו) כאומר מעכשו דמי, דאי ס"ל לרבה [לאו] כאומר מעכשיו דמי מאי (ד)אקשי ליה אביי לרבה דאמר גבו קרקע יש לו מיהא דאמר רבה גופיה דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני.
<h2>דף קמ.</h2>
מי שמת והניח בנים ובנות בזמן שהנכסים מרובים וכו'. פשיטא מרובין ונתמעטו כבר זכו בהן יורשין. מועטין ונתרבו מאי ת"ש דא"ר אסי א"ר יוחנן יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטין מה שמכרו מכרו. פי' אפי' לאחר שהגבו אותן ב"ד לבנות או שנתנו ביד שליש, והכי מוכח בפ' אלמנה לכהן גדול [יבמות ס"ז ע"ב] גבי הא דא"ר ישמעאל בר' יוסי משום אביו הבת מאכלת הבן אינו מאכיל, ואמרי' מאי שנא בן דאינו מאכיל משום חלקו של עובר, בת נמי לא תאכיל, ואוקמה אביי בנכסים מועטין וכגון דאיכא בן בהדי האי בת, דאי האי עובר בן הוא לא עדיף מהאי דקאי, ואי בת היא אמאי אכלה בתקנת רבנן, כל כמה דלא נפקא לאויר העולם לא תקון רבנן. והא א"ר אסי א"ר יוחנן יתומים שקדמו ומכרו וכו', ואם איתא דלאחר שגבאום הבנות שוב אין הנכסים בחזקת היתומים לוקמיה לההיא דר' ישמעאל ב"ר יוסי לאחר שגבאום הבנות. ועוד דאמרי' [כתובות ק"ג ע"א] יתומים שמכרו מדור אלמנה לא עשו ולא כלום, ומקשי' עלה מאי שנא מיהא דא"ר אסי א"ר יוחנן יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים וכו', ופרקי' התם תפיסה מחיים הכא לא תפסו בנות מחיים, משמע דאע"ג דתפיסי בנות לאחר מיתה ומכרום היתומים מכרן קיים, כך פי' ר"י ז"ל. ונראה לי טעמו של דבר לפי שמזונות הבנות ממקרקעי, והקרקעות בחזקת היתומים הן כל זמן שלא מכרום הבנות, ואין ב"ד מגבין לבנות להקנותן להן אלא להרשותן במכירה למזונות. אבל האידנא דתקון דמזון האשה והבנות בין ממקרקעי בין ממטלטלי, אם תפסה האשה מטלטלין למזונותיה אפי' לאחר מיתה מהניא וכדקי"ל [כתובות צ"ו ע"א] אלמנה שתפסה מטלטלין במזונותיה מה שתפסה תפסה, ואם קדמו יתומים ומכרום אין ממכרן מכר, ואפי' בגזל קי"ל [ב"ק ס"ח ע"ב] גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. כל שכן במי שתפיסתו תפיסה מן הדין. מיהו בנות במקרקעי אעפ"י שתפיסתן ברשות ב"ד, אינה מוציאה מחזקת היתומים כל זמן שלא מכרו, דאע"ג דקי"ל כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין הקדשו אינו מוקדש ואפי' במקרקעי כדאיתא בפ' (יש נוחלין) [שנים אוחזין (ב"מ ז' ע"א)], התם כגון דמנצו עלה בתרי דכל חד קא כפר ליה לחבריה. וההיא דפ' אלמנה לכ"ג אתיא כר' אלעזר דאמר בפ' ד' אבות [ב"ק י"א ע"ב] הלכה גובין מן העבדים דעבדא כמקרקעי, ולפיכך אין תפיסת הבנות מפקעת מכירת היתומים. אבל למאי דק"ל [קכ"ח ע"ב] דאין גובין מן העבדים דעבדא כמטלטלי לגבי גוביינא דבעל חוב, אין הבנות ניזונות מן העבדים מן הדין, ובמסקנא דשמעתין לא קם ליה פירוקא דההיא ברייתא בנכסים מועטים אלא אוקמה באנפי אחרים.
וכתב הרב הגאון ר' יצחק ז"ל בענין תקנת נכסים מועטים במקרקעי אבל לא במטלטלי, כיון דתקנת בתראי היא דמיתזני, אע"ג דמועטין נינהו ניזונין מהן אלו ואלו, דלא תקינו רבנן למהוי אלא כבנים אבל למהוי יתר מבנים ולמשקל הכל לא, והכי שדר גאון כדכתבי'. ונראה לי דלענין מזונות דאלמנה דקיימא לן אלמנה שתפסה מטלטלין במזונותיה מה שתפסה תפסה, פי' כגון שתפסה מחיים דאילו תפסה לאחר מיתה במטלטלין מדין התלמוד לא מהניא, השתא נמי דתקון מזונות לאשה במטלטלין אם תפסה מטלטלין במזונותיה מה שתפסה תפסה אעפ"י שלא הניחה כנגד מה שתפסה לכל א' מן הבנים ואפי' לא הניחה להם כלום הן מחזרין על הפתחים, וליכא למימר דלמהוי יתר מבנים ולמשקל הכל לא תקון ממטלטלין, לפי שנכסי בעלה משועבדין לה למזונותיה, דגבי בנות הוא דאיכא למימר שעיקר תנאי הכתובה לשווי' הבנות כבנים אעפ"י שאינן יורשות (אלא) [ולא] ליפות כחן מן הבנים [ד]מה תועלת לאשה להתנות שיזונו בנותיה ויחזרו בניה על הפתחים, והיינו טעמא דאדמון דפליג בתקנת נכסים מועטים, אלא דרבנן סברי משום זילותא דבנות תקנו שיהו הבנות ניזונות והבנים יחזרו על הפתחים. ואשכחן נמי שיפה כח האלמנה מכח הבנות בנכסים מועטים שהאלמנה ניזונת והבת תשאל על הפתחים, מיהו לענין אפוקי מבנים יפה כח הבנות, דלא מפקינן מבנים לאלמנה היכא דליכא בנות, אלא כדק"ל [כתובות צ"ז ע"א] מוכרת לששה חדשים ולוקח מפרנס לשלשים יום.
אלמנה מהו שתמעט כיון דאית לה מזוני (לא) ממעטא. ולא הוו נכסים מרובים אלא כל שיזונו מהן הבנים והבנות והאלמנה עד שיתבגרו הבנות. או דלמא כיון דאלו מנסבא לית לה לא ממעטא, ואע"ג דבנות עצמן אי מנסבי לית להו, התם תקינו להן דין בנכסים מועטים, ואם היינו אומרים דבנות לא ממעטי נמצאת עוקר תקנת נכסים מועטים מעיקרו, אבל לאלמנה לא תקנו רבנן תקנת נכסים מועטים אלא ניזונת עם הבנות כאחת.
<h2>דף קמ:</h2>
עשו אלמנה אצל הבת כבת אצל האחין. לאו למימ' דתקנו רבנן תקנת נכסים מועטין לאלמנה, דהא לא אשכחן דתקנו לה אלא לגבי בנות, ותדע דהא מספקא ליה לתלמודה אלמנתו מהו שתמעט בנכסים, ואי תקנו לה דינא דנכסים מועטים, כמו שהבת ממעטת כך היתה האלמנה ממעטת, ועוד אם איתא דתקינו לה לאלמנה תקנת נכסים מועטים שלא במקום בנות, היה להם לפרש כמה הם מרובים לגבי אלמנה, שהרי כל ימיה ניזונת כל זמן שלא תנשא ולא תתבע כתובתה. אלא ודאי היכא דאיכא בנים ואלמנה היא והם ניזונות כאחת, שלא ראו לעקור ירושת הבנים מפני אלמנתו אלא מפני הבנות שהן יוצאי ירכו, והך מלתא אמר ר' יוחנן דוקא במקום שיש שם בנים ובנות ואלמנה, והנכסים מועטים שאין שם כדי שיזונו מהן אלו ואלו עד שיבגרו הבנות, וכיון דעקרוה לירושה מחמת בנות ואמרו שהבנים ישאלו על הפתחים, תקנו כשיש שם אלמנה שתדחה הבת משום זילותא דאלמנה. והכי איתא בירושלמי [פ"ט ה"א] דגרסי' התם אלמנה ובנות שתיהן שוות, אלמנה ובנים שניהן שוין, אין אלמנה דוחה את הבנות ולא הבנות דוחות האלמנות, פעמים שהאלמנה דוחה את הבנות על ידי בנים. כך פי' ר"י ז"ל. ונראה טעם הדבר שהאלמנה ניזונת והבנים יחזרו על הפתחים, כיון דנכסי בעלה משועבדין לה למזונות, ואפי' לאדמון דפליג בתקנת בנות, דטעמיה דאדמון שלא נתכון בתנאי כתובה אלא לעשות בנות כבנים לענין מזונות אעפ"י שאינן יורשות, ותדע לך דקי"ל [כתובות צ"ז ע"א] אלמנה שתפסה מטלטלין במזונותיה מה שתפסה תפסה ואפי' אם יחזרו הבנים על הפתחים, מה שאין כן בבנות אם היו הנכסים מרובין ונתמעטו ותפסו הבנות דודאי מוציאין מידן וניזונין כאחת, מיהו לגבי אלמנה לא תקנו רבנן אלא נותנים לה מזונות בכל שבוע, בין בנכסים מרובין בין במועטין כל זמן שיש בידם מנכסי אביהן, אבל היכא דאיכא בנות ואלמנה והנכסים מועטים, כיון שיצאו הנכסים מרשות הבנים על ידי הבנות קודמת בהן האלמנה.
הניח בנים ובנות וטומטום וכו' דוחין אותו ושקיל כנקבות והא קתני סיפא ילדה טומטום אינו נוטל ואמר אביי דוחין אותו ואין לו. פי' רבי' שמואל ז"ל דקסבר טומטום בריה הוי. וקשיא לי אם כן הא [ד]מותבינן ליה לאביי מיהא דתניא טומטום כבן וניזון כבת, לישני ליה דברייתא סבר לה כמאן דאמר טומטום ספיקא ומשום הכי ניזון כבת בנכסים מרובין, דבמס' בכורות פ' על אלו מומין [מ"א ע"ב] אשכחן תנאי בהדיא דס"ל טומטום ספיקא הוי, ורבנן נמי דפליגי עליה דרשב"ג ואמרי דקדושה חלה על טומטום, ודאי ס"ל דספיקא הוי, ואביי דאמר דוחין אותו ואין לו, אליבא דמתני' אמר הכי, דקתני ילדה טומטום אינו נוטל דשמעת מינה דתנא דמתני' ס"ל דטומטום בריה הוי, ולפיכך אינו לא בכלל זכר ולא בכלל נקבה. ותו ק"ל אלא הא דאמר רב חסדא במס' בכורות פ' על אלו מומין [שם] מחלקת באנדרוגינוס אבל טומטום ספיקא הוי, תיקשי ליה הא דתנן הכא ילדה טומטום אינו נוטל. ותו מי מצית אמרת דקסבר תנא דמתני' דטומטום בריה הוי, והא מדקתני דוחין אותו אצל הנקבות אלמא משום ספק נקבות דוחין זכרים אותו ולא משום בריה. אלא הא דקאמר אביי דוחין אותו ואין לו אפי' למ"ד טומטום ספיקא קאמר, דתנא דמתני' על כרחין קסבר ספיקא הוי מדקתני דוחין אותו אצל הזכרים, והיינו טעמא דילדה טומטום אינו נוטל דכי מתני איניש אם ילדה אשתו זכר ואם ילדה אשתו נקבה בזכר ודאי ובנקבה ודאי מתני לפי' אין טומטום בכלל, הלכך לענין מזונות נמי ודאי דוחין אותו ואין לו שאינו בכלל נוקבן שתקנו להן ב"ד מזונות, דלא תקנו רבנן אלא כפי מה שיש לשמוע מכלל תנאי הכתובה, שכך שנינו [כתובות נ"ב ע"ב] לא כתב לה בנין נוקבין וכו' חייב מפני שהוא תנאי ב"ד ואעפ"י שלא כתב חייב כמי שכתב, אבל אינו חייב יותר ממה שיש לחייבו מתורת הכתיבה, וטומטום הרי אין לחייבו מתורת מה שכותב לה בנן נוקבן דיהויין וכו', דבנקבה ודאית מתני איניש ולא בספק, ורבנן נמי אמדוהו לדעתייהו דאינשי שהם חפצים בתנאים אלו ועשאום כמי שהתנו על כך, ואין דרך בני אדם להתנות על טומטום ומלתא דלא מסקי אדעתייהו היא, והיינו דמותבי' ליה לאביי מדתניא טומטום ניזון כבת ולא משנינן דהא מני רבנן היא דאמרי ספק הוי, משום דלדעתיה דאביי אפי' למאן דאמר טומטום משום ספיקא הוי דהכי מוכח לישנא דמתני' וכדכתיבנא, כך פר"י ז"ל. וא"ת לאביי כיון דאפי' למ"ד טומטום ספקא הוי לענין תנאה דמתני איניש כזכר ונקבה אינו לא בכלל זכר ולא בכלל נקבה, מ"ט פליגי רבנן עליה דרשב"ג דאמר ילדה טומטום ואנדרוגינוס אין קדושה חלה עליהם, והלא אין טומטום בכלל מה שהתנה זה האיש אם זכר עולה ואם נקבה זבח שלמים דבזכר ודאי ובנקבה ודאית מתני לכולי עלמא. (ואיכא) [וליכא] למימר דרבנן דפליגי עליה דרשב"ג סברי דאפי' בספק זכר ובספק נקבה מתני איניש, והא דשני אביי דוחין אותו ואין לו היינו כרשב"ג, דא"כ כי מותבינן עליה דאביי מדתניא טומטום ניזון כבת לישני ליה הא מני רבנן היא דפליגי עליה דרשב"ג. [וי"ל דרשב"ג] אין קדושה חלה עליהן כלל (ד)משמע אפי' בקדושתה דאימיה לא מתפיס כדאיתא במ' תמורה פ' כיצד מערימין, ועל כרחין היינו משום דקסבר רשב"ג דבריה הוי. דאלו למאן דאמר ספיקא הוי על כרחין (קדשת) [קדושין) הן בקדושת אמן, ובהא פליגי רבנן עליה דרשב"ג וס"ל ספיקא הוי ומתפיס בקדושתה דאמיה כשאר ולדות קדשים שקדושין בהוייתן, מיהו מודו רבנן דקדושת פיו של זה שהתנה עליהן אם זכר עולה אם נקבה זבח שלמים אינה חלה עליהן, דאע"ג דספיקא הוי לא מתני איניש אלא בזכר ודאי או בנקבה וודאית כדמוכחא מתני' דהכא דקתני ילדה טומטום אינו נוטל, כך נראה בעיני.
רבא אמר לעולם דוחין אותו ויש לו וסיפא אתאן לרשב"ג, פי' תברא מי ששנה זו לא שנה זו, וכן פי' ר"י ז"ל. וקי"ל כרישא דאתיא כרבנן והויא ספיקא, הלכך לענין מי שהתנה אם ילדה אשתו זכר יטול [מנה] ואם נקבה מאתים ילדה טומטום נוטל מנה, כן פסק הרב אלפסי ז"ל. וס"ל לרבא דכי מתני איניש בספק זכר וספק נקבה נמי מתני, ורשב"ג דאמר טומטום ואנדרוגינוס אין קדושה חלה עליהם, קסבר בריה הוי ואפי' בקדושתה דאימיה נמי לא מתפיס כדאיתא בתמורה [כ"ה ע"א], והא דקתני ילדה טומטום אינו נוטל רשב"ג היא, ולפי' אינו נוטל משום דבריה הוי. עוד יש לפרש דאליבא דרבא בהא פליגי רבנן עליה דרשב"ג, דלרבנן בספק זכר ובספק נקבה נמי מתני, ורשב"ג סבר לא מתני איניש אלא בזכר ודאי ונקבה ודאית, ולשון ראשון יותר מחוור דסליק כסוגיא דתלמודא דתמורה. ולרב חסדא דאמר במס' בכורות פ' אלו מומין [מ"א ע"ב] מחלוקת באנדרוגינוס אבל בטומטום ספיקא הוי, ואקשי' ליה ממתניתא טובא ופרקי' סמי מכאן טומטום, להכי לא אקשי' ליה מדרשב"ג דאמר ילדה טומטום ואנדרוגינוס אין קדושה חלה עלייהו, משום דאמר לך רב חסדא הא דקתני אין קדושה חלה עליהן היינו קדושת פה, אי נמי אבהמת חולין קאי, דאיירי בה במתני' לעיל מינה, ומשום הכי אין קדושה חלה עליהן לפי שאין דעתו של זה שהתנה ואמר אם זכר עולה ואם נקבה זבח שלמים אלא על זכר ודאי ועל נקבה ודאית ולא על טומטום שהוא [ספק], אבל בבהמת הקדש ודאי מתפיס בקדושתה דאימיה רק דספקא הוי.
ונ"ב [ונראה בעיני], דסוגיא דתמורה להכי מפרש תלמודא אפי' בקדושתה דאימיה לא מתפיס ולא מוקמה בבהמה דחולין דוקא, משום דאין דעתו של זה אלא על זכר ודאי ועל נקבה ודאית, משום דס"ל כרבא דאמ' בשמעתין לעולם דוחין אותו ויש לו, דודאי בכלל בנין נוקבן הוא אם היא נקבה לפי' שקל כנקבות מספק, וכשהוא מתנה אם זכר אם נקבה ודאי בכלל זכר או בכלל נקבה הוא, וס"ל לתלמודא דליכא מאן דפליג על סברא זו אלא משום שסובר דטומטום בריה הוי, והכי מפרשי' טעם דרשב"ג משום דקסבר טומטום ואנדרוגינוס בריה הוו, הילכך ע"כ בבהמת הקדש נמי לא מתפיס בקדושתה דאימיה. וגם יש לומר דלאביי נמי דקאמר דוחין ואין לו אפי' למ"ד ספיקא הוי קאמר בברייתא, להכי מפרשים התם דלרשב"ג אפי' בקדושתי' דאמיה לא מתפיס, ולא מוקמי' לה בבהמה דחולין משום דבהמה דחולין לא הוו פליגי רבנן דרשב"ג, דלכ"ע כשאדם מתנה בזכר ונקבה אין טומטום בכלל, דהא דקתני ילדה טומטום אינו נוטל ד"ה הוא.
וי"מ, דהא דאמר רבא סיפא אתאן לרשב"ג לאו למימרא דפליגי ארישא דא"כ ה"ל למימר תברא מי ששנה זו לא שנה זו, אלא ס"ל לרבא דודאי טומטום הרי הוא בכלל בנין נוקבן דתקנו לה רבנן מזונות, שאם הוא נקבה אינו יוצא מכלל תקנת חכמים, אבל ודאי אינו בכלל תנאי שאדם מתנה בזכר ונקבה, דבזכר ודאי ונקבה ודאית מתנה איניש ולא בספק, והיינו מאי דקאמר בסיפא אתאן לרשב"ג, ולא משום דקסבר בריה הוי דא"כ לענין מזונות נמי ודאי אינו בכלל בנן נוקבן. ולפי הפי' הזה כיון דסתם מתני' כרשב"ג הלכתא כוותיה. ואין זה מחוור, דכיון דתלמודא קא מתמה להדיא דוחין אותו ושקיל כנקבות והא קתני סיפא ילדה טומטום אינו נוטל, אלמא פשיטא ליה דאיכא לדמויי דינא דרישא לדינא דסיפא, [ו]אם איתא דרבא קאתי לחלק בין רישא לסיפא לומר דלא דמי אהדדי, ה"ל לפרש טעם ההפרש שביניהם ומפני מה אין תלויות זו בזו, ועוד דלפום סוגיא דתמורה ודאי קסבר רשב"ג דטומטום בריה הוא, מדקאמר דאפי' בקדושתה דאימיה לא מתפיס, וא"כ ודאי אינו ניזון כבת דאינו בכלל בנן נוקבן, והנה לזה הפי' לדעת רבא מודה רשב"ג ברישא דדוחין אותו ויש לו דלא הוי בריה, ואין לנו לומר דסוגיא דתמורה דלא כרבא.
<h2>דף קמא.</h2>
ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה. (דמה) [במאי] היא, דאי בדאתני הכי בפי' פשיטא, ועוד אין להם מבעיא ליה. אמר רבינא במבשרני.
<h2>דף קמא:</h2>
ה"ג בכל הס' וכן הגי' בס' ספרד דתניא המבשרני במה נפטר רחמה של אשתי אם זכר יטול מנה. פי' אם ילדה זכר יטול ק' ואם נקבה מאתים, ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה, והא זכר ונקבה לא קאמר, שלא התנה אלא בשורת לידת זכר בלבד או נקבה בלבד ולא על בשורת תאומים, הלכך כשילדה תאומים אף מנה לא יטול. וקשיא לי מאי שנא מהא דתנן אם זכר מנה ואם נקבה ר' ילדה זכר ונקבה זכר נוטל ק' ונקבה ר', ולא אמר כיון שלא התנה אותו ק' על התאומים אין תאומים נוטלין כלום. ותי' רש"י ז"ל כשהוא מקנה לולדות, לתאומים נמי מקני, אבל כשהוא למבשר כשהוא מבשר בתאומים אין לו בשורה מזאת לפי שדרך תאומים שהן כחושים לפי' אין לו שכר בשורה אא"כ התנה בפי' על תאומים. ויש לפרש דלהכי קשיא והא זכר ונקבה לא קאמר, לפי שזה לא התנה אלא על המבשר במה נפטר רחמה של אשתו דמשמע שיודע הוא במה נפטר רחמה שיפטור מן הבכורה, וכשילדה זכר ונקבה ואין אדם יודע איזה מהם יצא ראשון נמצא שאינו יכול לבשר במה נפטר רחמה אם בזכר אם בנקבה, והא ודאי הא דקתני וילדה זכר ונקבה משמע שאין ידוע איזה מהם יצא תחילה מדלא קתני וילדה זכר ואח"כ נקבה, וגם אין לפרש וילדה זכר ונקבה כא', חדא דאי אפשר לצמצם, ועוד דהא לא קתני וילדה זכר ונקבה כאחד כדקתני התם [בכורות י"ז ע"א] ב' זכרים שיצאו ראשיהם כאחד. ופרקינן דאמר נמי אם זכר ונקבה יטול מנה, כלומר אם ילדה תאומים כיון שהוא מבשרני שנפטר רחמה בזכר ונקבה אעפ"י שאינו יודע באיזה מהם נפטר רחמה יטול מנה. ולפי הפי' הזה דוקא היכא דאמר במה נפטר רחמה של אשתי אין לו שכר כשילדה תאומים, אא"כ התנה בפי' על בשורת זכר ונקבה, אבל היכא דאמר המבשרני אם ילדה אשתי זכר יטול מנה וילדה זכר ונקבה נוטל מנה, ודבר זה בררתי מן הירושלמי [פ"ט ה"ב] דגרסי' התם תני המבשרני אם ילדה אשתי זכר יטול ק' ילדה זכר יטול ק' אם נקבה יטול ר' ילדה נקבה יטול ר' אם זכר ק' אם נקבה ר' ילדה זכר ונקבה יטול ק' בטלה צרת הנקבה את שמחת הזכר, הנה האי לא התנה על התאומים, שאם התנה פשיטא שהכל לפי התנאי ולא שייך למיתני בטלה צרת הנקבה שמחת הזכר, ואעפ"י שלא התנה על תאומים נוטל פחות שבשכר הבשורה. ונראה בעיני שאם לא דבר אלא על בשורת הזכר כי הא דקתני ברישא אם ילדה אשתי זכר יטול ק' וילדה זכר ונקבה אינו נוטל כלום שבטלה צרת הבת וכו' והרי לא התנה לבשורת נקבה כלום. וכמדומה שיש ט"ס בירושלמי וה"ג אם זכר ר' ואם נקבה ק'. מדקתני סיפא בטלה צרת הנקבה. והיכא דאמר אם זכר יטול ק' ואם נקבה ק' וילדה זכר ונקבה נוטל ק', ולא אמרי' שנוטל מנה על בשורת הזכר ומנה על בשורת הנקבה, לפי שזה לא התנה אלא על שכר בשורה אחת ולא התנה לתת משנה שכר המבשר, ולא דמי למתני' שהוא מקנה לולדות לפי' כשילדה זכר ונקבה נותן לכל א' מהם.
דאמר נמי אם זכר ונקבה יטול מנה. ק"ל לישנא דברייתא דקתני אין לו אלא מנה, דמשמע דהוה שייך למימר שנוטל יתר, והלא בפי' התנה אם זכר או נקבה יטול מנה והוה ליה למתני זכר ונקבה נוטל מנה. ונראה בעיני דה"ג דאמר נמי אם זכר אם נקבה ול"ג מנה, וכן הגרסא במקצת הספרים, ומיירי כגון דאמר אם זכר יטול מנה ואם נקבה יטול מנה ואם זכר ונקבה יטול, מהו דתימא יטול מנה לזכר ומנה לנקבה קאמר, קמ"ל דאין לו אלא מנה דמסתמא לא נתכוון אלא לשכר א'. ואע"ג דלא תני בברייתא זו אלא אם זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה ואם נקבה מנה ילדה נקבה נוטל מנה, דמשמע דמיירי באדם שלא דבר אלא על זכר או באדם שלא דבר אלא על נקבה, דהא לא תני בה אח"כ אם זכר יטול מנה ואם נקבה יטול מנה כדרך ששנינו במשנתינו, השתא מיהת דמשני תלמודא דמיירי דאמר נמי אם זכר ונקבה יטול וחסורי מחסרא, מיירי נמי דאמר אם זכר יטול מנה ואם נקבה יטול מנה כדרך ששנינו במשנתינו ולא חשש התלמוד להאריך. והיינו דמקשי' אלא למעוטי מאי, פי' כיון דסוף סוף הרי הוא מתנה ליתן מנה בין על בשורת זכר בין על בשורת נקבה בין על בשורת זכר ונקבה למה הוצרך האיש הזה להזכיר בפרט אם זכר ואם נקבה ואם זכר ונקבה, יאמר המבשרני מה ילדה אשתי יטול מנה, ופרקי' למעוטי נפל, כלומר לפי' הזכיר זכר ונקבה למעוטי שאם ילדה נפל לא יתן כלום למבשר, ואלו אמר המבשרני מה ילדה אשתי יטול מנה אפי' נפל בכלל. והא דלא מפרקי' למעוטי טומטום ואנדרוגינוס, משום דלא מסקי אינשי אדעתייהו לידת טומטום ואנדרוגינוס, להכי עדיף לן לשנויי דלמעוטי נפל נתכוון. עוד יש לפרש והא זכר ונקבה לא קאמר, שהרי לא דבר אלא על זכר או על נקבה, ולא אמר אלא אם זכר יטול מנה ילדה זכר נוטל מנה וכו', משמע דמיירי באדם שדבר על זכר ולא דבר על נקבה או באדם שדבר על נקבה ולא דבר על זכר, וא"כ מאי האי דקתני ילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה, משמע שאם ילדה זכר נוטל מנה, ואם ילדה נקבה נוטל מנה, (ומה) [ולכן] הוצרך לומר דילדה זכר ונקבה אין לו אלא מנה ולא יטול מנה בשביל בשורת הזכר ומנה בשביל בשורת הנקבה.
ההוא דאמר לה לדביתהו נכסי להאי דמיעברת וכו' ולימא ליה ר' מאיר דאמר אדם מקנה וכו'. קשיא לי א"כ מ"ט דרב הונא דאמר המזכה לעובר לא קנה, אם איתא דמשוינן הקנאה לדבר שלא בא לעולם להקנאת דבר שלא בא לעולם, דהא רב הונא כר' מאיר ס"ל, דאתמר המוכר פירות דקל לחברו אמר רב הונא משבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, דסבר לה כר' מאיר כדאיתא ביבמות [צ"ג ע"א]. ונ"ל ה"ה דהיה המתרץ יכול להכריח מן הטעם הזה, אלא לא חשש להאריך אלא לפרש שיש חלוק בין הקנאת דבר שלא בא לעולם להקנאה למי שאינו בעולם.
<h2>דף קמב.</h2>
דאמר רב נחמן (כל) המזכה לעובר לא קנה לכשתלד קנה. לא מיתוקמא דאמר, ולא מיתוקמא בחזקה ולא במשיכה, דכיון דלא מקנה מעכשיו אלא לכשתלד בטלה חזקה, אלא איכא לאוקומה במזכה על ידי אחר בכסף או בשטר לכשתלד ולא נתקרע השטר. אי נמי במשיכת מטלטלין ולכשתלד עדיין המטלטלין ברשותו של מזכה.
ורב ששת אמר אחד זה ואחד זה קנה אמר רב ששת מנא אמינא לה דתניא וכו' אמר אביי ירושה הבאה מאיליה שאני. הוה מצינן לדחויי הא מני ר' יוסי היא דאמר עובר קני.
רבא אמר שאני התם דרפויי מרפיא בידייהו מעיקרא. שלא היו יודעים אם היתה אשתו מעוברת אם לאו, והחזיקו מספק, ואלו היו יודעים שאשתו מעוברת לא היו מחזיקין, דאפי' למאן דאמר עובר לא קני, חייבין להחזיר לאלתר.
רבא אמר שאני התם דרפויי מרפיא בידייהו מעיקרא מאי בינייהו איכא בינייהו ששמעו בו שהפילה ולא הפילה ואח"כ הפילה. פי' רפויי מרפיא בידייהו, כי כשיבואו נכסיו לא היו יודעין אם אשתו מעוברת אם לאו ומספק החזיקו בנכסים, ואלו היו יודעין שאשתו מעוברת לא היו מחזיקין, שאפי' אין לעובר זכייה היה להם לחוש שיולד ויירש, הלכך כיון שנמצא שהיתה אשתו מעוברת נתבטלה חזקתם, שעל דעת כן לא החזיקו. מיהו אם החזיקו בפירוש על דעת שאם אשתו מעוברת תועיל להם החזקה אם תפיל אשתו, אעפ"י שלא הפילה באותה שעה ונתחייבו להחזיר, מ"מ כיון שהפילה אח"כ, אהניא חזקה ראשונה לדעת רבה דלית ליה שז[כ]ה העובר בירושה הבאה מאליה.
<h2>דף קמב:</h2>
והלכתא המזכה לעובר לא קנה. ונראה לי כיון דק"ל המזכה לבנו קנה כמשנתנו וכטעם שפי' ר' יוחנן הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו, בירושה הבאה מאליה נמי קיימא לן דעובר אית ליה זכייה, דלא אלימא הקנאת האדם במה שדעתו קרובה טפי מירושה הבא מאליה. ועוד דאמרי' ביבמות [ס"ז ע"א] דטעמי' דר' יוסי הוה מסתבר להו אפי' לרבנן דפליגי עליה.
<h2>דף קמג:</h2>
מתני'. הניח בנים גדולים וקטנים השביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע. נ"ל דלא מבעיא קאמר, לא מבעיא גדולים וגדולים דמחלי אהדדי, כי זה שמשביח את הנכסים אומר בלבו כמו שאני טורח בנכסים אלה היום כמו כן יטרחו אחי מחר, אלא אפילו גדולים וקטנים, שאין הקטנים יכולים להשביח, אפי' הכי כיון שהשביחו נכסים מחמת נכסים ממחלי מחלי אהדדי, אבל השביחו נכסים מחמת עצמן לעצמן שנוטל המשביח בחלק אחיו כדין אריס. וראיה למה שכתבתי מדאמרי' בגמ' שאני אודייני דלנטירותא עבידא. דאפי' קטנים מינייהו [נמי מצי] מנטרי לה, ושמעי' מינה דבגדולים וגדולים אפי' השביחו נכסים מחמת עצמן השכר לאמצע אלא שנוטלין ההוצאה.
<h2>דף קמד.</h2>
רב ספרא שבק אבוה זוזי שקלינהו עבד בהו עיסקא. ובא ליטול בחלק המגיע לאחיו למחצית שכר או לשליש כדרך שאר המתעסקין בפקדון, [ואי] לאו דרב ספרא גברא רבה הוה, היינו אומר שהשבח לאמצע, ואעפ"י שזה נראה כמי שהשביחו הנכסים מחמת עצמן, וטעמא דמלתא לפי שדרך הגדולים להשתדל בטורח מועט בחלק הקטנים, ואפי' איש נכרי עושה כן הרבה פעמים שנעשה אפוטרופוס חנם ומתעסק בצרכי הקטנים, מיהו בעבודת האדמה בעמל ידיו או בממונו ודאי אין אדם טורח אלא כדי ליטול בשבח.
<h2>דף קמד:</h2>
מתני'. האחין השותפין שנפל אחד מהם לאומנות נפל לאמצע חלה ונתרפא נתרפא משל עצמו. תנא לאומנות המלך שהוא ממנה בכל שנה אחד מכל בית ונמצא שהוא מתמנה בסבת בית אביו ומחמת אחין, ודוקא לאומנות המלך אבל לאומנות אחרת אין אחים חולקים עמו, שאפי' השביחו נכסים מחמת עצמן השבח לעצמן. ואע"ג דגדולים וגדולים אמרי' דמחלי אהדדי מפני שסומכין שיעשו ג"כ אחיהם, אבל אם יש אומנות לא' מן האחין מה להם לחלוק עמו במה שירויח, ועוד דאפי' היכא דאמרי' השבח לאמצע אבל ודאי נותנין לו ההוצאה, וה"ה אם הוא עצמו משביח בעמל ידיו שנותנים לו שכר פעולתו אלא שאין נותנים לו כדין אריס, ומעתה איך יתכן שיחלוקו אחיו באומנותו. אלא ודאי דוקא לאומנות המלך אמרי' דנפל לאמצע, והיינו דתני עלה לאומנות המלך. ומ"מ שכר פעולת כל יום כראוי לפועל נוטל לעצמו ובשאר הריוח חולקין. [ו]דוקא בשותפין, אבל חלקו, אמרי' שלא נתכוונה המלכות אלא להרויח לזה. והארכנו בזה משום דחזינן בה פירושי דלא דייקי. (והירושלמי יש לפרשו). וקשיא לי כיון דהיינו טעמא דנפל לאמצע מפני כי מה שנפל לאומנות המלך מחמת אחין הוא, מאי שנא דמקשי' אברייתא דקתני אם מחמת אחין לאחין פשיטא ואמתני' לא מקשי' הכי, ועוד מאי שנא דנקט במתני' האחין השותפין ובברייתא לא תנא שותפין. ואין לפרש דבברייתא לא מיירי אעפ"י שאינן שותפין אלא אומרים לו בפי' כי מחמת אחיו ממנין אותו, דכיון דאמרי' בגמ' מהו דתימא חורפיה גרם ליה מכלל שאין אומרים לו בפי'. עוד נראה לפרש השותפין שהם השותפין בכל ריוח שירויחו באומנות ובכל דבר, ולא הוצרך לומר אם למד אחד מהן אומנות מעצמו דכסף הריוח לאמצע, שהרי התנו ונשתתפו בכל ריוח, אלא כי אצטריכא ליה לאשמועינן כגון שנפל לאומנות המלך, שאין זה ביד האדם אלא כפי שיעלה רוח המושל, וסד"א במילתא דלא שכיחא ואין בידו לא אסיק אדעתיה קמ"ל דאפ"ה נפל לאמצע, והיינו דתני עלה לאומנות המלך. (ומתני' כגון שנפל לאומנות ומחמת עצמו), והא דתניא אם מחמת אחין לאחין מיירי באחין שלא נשתתפו בכל ריוח, דהא ברייתא לא קתני השותפין ואפ"ה כיון שהדבר ידוע שמנהו המלכות מחמת שכך דרכו למנות מכל בית ובית בשביל כל האחין, והגיע זמן בית זה למנות א' מהן אע"ג דהאי חריף טפי לא אמר חורפיה גרם ליה וחולקין.
מתני'. האחין שעשו מקצתן שושבינות בחיי האב וחזרה שושבינות חזרה לאמצע שהשושבינות נגבית בב"ד. פי' האחין ששולח אביהן על ידי מקצתן שושבינות לחתן, או ששלח ביד שליח ומקצת אחין נעשו שושבינים לחתן שאכלו ושמחו עמו. וחזרה השושבינות, כלו' שהיא משתלמת שאחד מן האחין שעשה לו שושבינות נושא אשה ועושה לו הלה שושבינות. חזרה לאמצע, וחולקין בה כל האחין ואפי' אותן שלא שמחו (כמו) [עמו]. שהשושבינות נגבית בב"ד.
אבל השולח לחברו כדי יין וכדי שמן אין נגבין בב"ד. לפי שענין השושבינות ששולחין מעות שנים שלשה מרעיו של חתן שיקנה לו בהן צרכי סעודה, אבל אם שולחין לו כדי שמן וכדי יין אין נגבית בב"ד, מפני שהן גמילות חסדים. ויש מפרש השולח לחברו שאינו חתן כדי יין וכדי שמן כשעושה סעודת מרעות אין נגבית בב"ד.
רב אשי אמר לא קשיא כאן בסתם כאן במפרש. [כאן בסתם] שהוא שולח השושבינות סתם וא' או שנים מן האחים הלכו ושמחו עמו, כשהיא חוזרת חוזרת לאמצע, וחולקין בה גם אותן שלא נעשו לו שושבינין. כאן במפרש שהוא שולח השושבינות על שם א' מבניו ודאי לכך נתכוון שיחזיר לו השושבינות ולא יחלקו אחיו עמו, וקמ"ל שאין תולין מה שאמר האב, לאחשוב[י] לבן ולכבוד נתכוון, והיינו דקתני שלח לו אביו שושבינות כלומר בעבור ועל שמו, כך נראה בעיני. ורבי' שמואל זצ"ל פי' בסתם, שאמר לבניו א' מהם יוליך שושבינות זו לחתן ועמד אחד מהן והוליך. במפרש, שקרא לא' מהם ואמר לו להוליך השושבינות, והיינו דקתני שלח לו אביו כלומר שלח בידו. וכן יש לפרש בסתם שאמר לבניו א' מכם יעשה שושבין לחתן, במפרש שקרא לאחד מהן ואמר לו לעשות לו שושבינות. אבל לשון הברייתא מכריע כלשון ראשון, דקתני שלח לו אביו שושבינות שלח אביו שושבינות סתם, משמע שההפרש בלשון השליחות.
<h2>דף קמה.</h2>
והא מקום שנהגו להחזיר מחזירין קתני. וא"ת מאי שנא דלא קשיא ליה אמלתיה דר' נתן והא מקום שלא להחזיר אין מחזירין קאמר, והיכי אמרת דקידושין לאו לטבועין נתנו. י"ל הא ודאי לא קשיא ליה דאע"ג דקידושין לאו לטבועין נתנו כיון שנהגו שלא להחזיר מסתמא לטבועין נתנו ולא היה מצפה לחזרתן אם תמות היא הואיל ונהגו שלא להחזיר, אבל אדר' יהודה הנשיא קשיא ליה כיון דאמרת דקסבר דקידושין לטבועין נתנו, כי נהגו להחזיר מאי הוי הלא המקדש נתייאש מחזרתן, דהיינו טעמא דאמר לטבועין נתנו שהוא מתייאש מחזרתן וגומר בלבו לתתן על דעת שלא יחזיר, הלכך כשנהגו להחזיר מתנה הוא דקא יהבי בההיא שעתא, ויכולה אשה זו שתאמר אין חפצי ליתן לו מתנה. וסוגיא דשמעתא הכי, דכל היכא דאמרי' מקום שנהגו להחזיר מחזירין, דינא הכי הוא, ואף במקום שאין שם מנהג ידוע, אי נמי בעיר חדשה שאין שם מנהג כלל מחזירין. והיכא שמת הוא, שהיא יכולה לומר תנו לי בעל ואשמח עמו ולפי' אין מחזירין לדברי הכל, זו [אפי'] במקום שנהגו להחזיר אין מחזירין כדמוכח בסוגיין.
ה"ק וסבלונות ודאי מקום שנהגו להחזיר מחזירין, ומשום דבמלתא דר' נתן קתני מקום שנהגו להחזיר קדושין, ובמלתיה דר' יהודה לא קתני קידושין אלא במקום שנהגו סתם קתני, מ"ה אוקימנא דר' נתן דסבר קידושין לאו לטבועין נתנו, דהא בהדיא קאמר מקום שנהגו להחזיר קידושין מחזירין, ור' יהודה הנשיא בסבלונות איירי, וה"ק דוקא בסבלונות מקום שנהגו להחזיר מחזירין, אבל בקידושין אין מחזירין דלטבועין נתנו.
אלא באשת ישראל שזינתה במאי אילימא ברצון לית לה כתובה. אבל לא קשיא ליה היכי קאמרי ר' מאיר בתולה גובה מאתים, דאע"ג דאוקימנא דהיכא דהדר ביה לכולי עלמא מחזירין.
<h2>דף קמו.</h2>
מתני'. השולח סבלנות לבית חמיו אפי' שלח שם במאה מנה ואכל שם סעודת חתן אין אלו נגבין לא אכל שם סעודת חתן הרי אלו נגבין. ומפורש בברייתא בגמ' דסבלונות העשויין ליבלות אין נגבין כשאכל שם סעודת חתן, ומתני' בסבלונות העשויין ליבלות מיירי כגון פשתן וכלי מילת, ועל דעת שתשתמש בהן שלחן. וכשאכל שם סעודת חתן אמרי' ויתר עליהן כיון שנהנה מן הסעודה שעושין לשמחת סבלונות, ובין שמת הוא ובין שמתה היא קודם נישואין אין נגבין, אבל סבלונות שאין עשויין ליבלות כגון כלי כסף וכלי זהב אעפ"י שאכל שם סעודת חתן הרי אלו נגבין כמו שמפורש בברייתא דמייתי בגמ'. ומעות [דין] סבלונות העשויין ליבלות הן, לפי שהוא שלחן לצורך הסעודה.
שלח סבלונות מרובין שיחזרו עמה לבית בעלה הרי אלו נגבין. בכלי פשתן וכלי מילת איירי כעין רישא דמתניתין, דאלו כלי כסף וכלי זהב בין מרובין בין מועטין נגבין אעפ"י שאכל שם סעודת חתן. וסבלונות מרובין היינו כגון ששלח ג' וארבעה זוגות מלבושין וכן כלי קשורין וסדינים מרובים דודאי לא שלחן לבלותן קודם נישואין, שהרי אין אדם צריכין לה כלום קודם נישואין שאין משלחין כיוצא בהן אלא על דעת שיחזרו עמה לבית בעלה, לפיכך אעפ"י שאכל סעודת חתן אפי' בדינר לא ויתר עליהן, דאלו כלי כסף וכלי זהב בין מרובים בין מועטים נגבים ואע"פ שאכל שם סעודת חתן.
סבלונות מועטים שתשתמש בהם והיא בבית אביה אין נגבין. פירוש כשאכל שם סעודת החתן בדינר. ויש לפרש דהך סיפא פירושא דרישא היא, והא דקתני רישא אפילו שלח שם במאה מנה ואכל שם סעודת חתן רק בדינר אין אלו נגבין, בסבלונות מועטים מיירי, שעשויים ליבלות עד זמן נישואים וכולם צריכים לה, ואע"פ שהם בגדים חשובים ודמיהם יקרים ושוים מאה מנה אין אלו נגבים, וכדי לבלותם קודם נישואים שלחן, וכיון שאכל שם סעודת חתן אפילו בדינר ויתר עליהן. נמצא ההפרש שהוזכר בברייתא (אומ') בין בסבלונות העשויין ליבלות ובין בסבלונות שאין עשויין ליבלות. גם במשנתנו נתפרש דסבלונות מרובין היינו סבלונות שאינן עשויין ליבלות, דכיון דאין צריכין לה קודם נישואין הרי הן ככלי כסף וכלי זהב שאין עשויין ליבלות, וסתמא כדי שיחזרו עמה לבית בעלה שלחן, כן נראה בעיני פי' משנה זו. ויש מפרש דאי מרישא הוה אמינא דוקא בשלח מעות אמרינן דאין נגבין, דלצורך סעודה שגרן וכיון שאכל שם סעודת חתן מחל עליהם, אבל בגדים הוה אמינא דאין נמחלין באכילת סעודת חתן. ונראה לי שאפי' אם פירש שהוא משלחן כדי שתשתמש בהן והיא בבית אביה ולא אכל שם סעודת חתן הרי אלו נגבין ולא מחל עליהן אלא על דעת שתנשא לו. ורבינו שמואל זצ"ל פי' שלח סבלונות מרובין כדי שיחזרו עמה לבית בעלה, שהתנה כן בפירוש, ולפי' נגבין אעפ"י שאכל שם סעודת חתן, ואם התנה שתשתמש בהן והיא בבית אביה אין נגבין אעפ"י שלא אכל שם סעודת חתן. והא דמפלגינן ברישא בין שאכל שם סעודת חתן בין שלא אכל שם כגון ששלח סתם ולא התנה כלום, שאם אכל שם סעודת חתן גלי דעתיה שהוא חפץ שתשתמש בהן והיא בבית אביה, והא דקתני סבלונות מרובין וסבלונות מועטין, לאו דתליא מלתא במרובין ובמועטין, [אלא אורחא דמילתא נקט דבמרובין אדם מתנה שיחזרו ובמועטין אדם מתנה שתשתמש עמהם].
<h2>דף קמו:</h2>
מתני'. שכיב מרע שכתב כל נכסיו וכו'. ולמאן דאמר [קנ"ב ע"א] דהיכא דאיכא קנין אם עמד אינו חוזר אפי' במחלק כל נכסיו. מתני' בדליכא קנין. וכששייר, מתנתו קיימת כמתנת ש"מ במקצת אם עמד אינו חוזר אע"ג דליכא קנין, דמתנת ש"מ קיימת בדבור או מן התורה או מדרבנן, וכן אתה צריך לומר לדעת רב דאמר [קנ"ד ע"א] מתנת ש"מ שכתב בה קנין אם עמד אינו חוזר. והא דאמרי' הכא דתנא דמתני' אזיל בתר אומדנא, משום דקתני לא שייר אין מתנתו קיימת דמבטלינן לה מתנת ש"מ שדינה לקנות בדבור ואמרי' כיון שחלק כל נכסיו מחמת מיתה נתן, אי נמי דלא כרב.
מאן תנא דאזיל בתר אומדנא. פי' דאע"ג [דדברי] ש"מ כקנין, כיון שכל נכסיו חלק ולא שייר קרקע כל שהוא אזלי' בתר אומדנא, ואמרי' שלא היה אלא מחמת מיתה שאין אדם עשוי ליתן כל נכסיו מחיים, ר' שמעון בן מנסיא דאית ליה שמבטלין קנין גמור מחמת אומדנא. מיהו כששייר קרקע כל שהוא אין כאן אומדנא, דאמר אי קאי סמיך על אותו שיור, ואעפ"י שהשיור כל שהוא, הרי גלה בדעתו שהשיור ההוא חשוב בעיניו, אי נמי לא היה משיירו אם לא אמר כי יש לו תקוה וכיון ששייר ונתן מוכחא מילתא דמה שנתן מחיים נתן. והאי טעמא בתרא לא נהירא, דא"כ במצוה מחמת מיתה במקצת מ"ט אמרי' [קנ"א ע"ב] שאם עמד חוזר אע"ג דקנו מיניה, אבל יש לומר שהשיור מוכיח שהוא מקוה לעמוד מחוליו ובמצוה מחמת מיתה ליכא למימר הכי, והיינו נמי דקיימא לן [שם] מתנת שכיב מרע במקצת הרי הוא כמתנת בריא ובעיא קנין, לפי שהוא מקוה לעמוד מחליו, אבל מחלק כל נכסיו מוכחא מילתא שאינו מקוה לעמוד מחוליו. ובמצוה מחמת מיתה הוא דתקינו רבנן שתהא מתנתו קיימת שמא תטרף דעתו עליו. ומחלק כל נכסיו דקאמרי', דוקא שנותן בסתם דאמרי' זיל בתר אומדנא ואין אדם נותן כל נכסיו מחיים לא לאחרים ולא ליורשיו אלא מחמת מיתה נתן, אבל אם נתן מקצתן לאחר מיתה שיורא הוי ואמרי' מה שנתן סתם מחיים נתן. ומדאמרי' נמי לקמן [קמ"ח ע"ב] חיישי' שמא יש לו נכסים במדינה אחרת דאומדנא נמי דקאמרי' היינו במחלק כל נכסיו, [והואיל] ויש לחוש שמא יש לו נכסים במדינה אחרת אין כאן אומדנא.
ר' שמעון היא דתנן בראשונה היו אומרים וכו' ר' שמעון שזורי אומר אף המסוכן. הוא הדין דתנא קמא נמי אזיל בתר אומדנא, אלא להכי נקט ר' שמעון שזורי משום דאזיל בתר אומדנא טפי מתנא קמא. אי נמי ר' שמעון שזורי ומחלקתו קאמר. כתב הרב אלפסי זצ"ל [גיטין ל"ב ע"א מדפי הרי"ף] דהיינו ארבעה דאינון יוצא בקולר ומפרש בים ויוצא בשיירא ומסוכן, כולהו בצוואה דידהו כמצוה מחמת מיתה. ונראה בעיני דוקא ביוצא בקולר ובמסוכן, ואעפ"י שאינו מחלק כל נכסיו וחוזר במתנתו ואפי' בקנין, שלא היה קנין אלא מחמת מיתה, ואם מת מתנתו קיימת בדברים כמצוה מחמת מיתה ולא בעי קנין אפי' במקצת, דכיון שהוא מסוכן וקרוב למיתה יותר מן החיים תלינן שהוא מצוה מחמת מיתה אע"ג דלא שמעינן דאמר דקא מית. וכן מוכח בגיטין פ' התקבל [ס"ו ע"א] דאמר רב הונא גטו כמתנתו מה מתנתו אם עמד חוזר אף גיטו אם עמד חוזר ומה גיטו כיון שאמר כתבו אע"ג דלא אמר תנו אף מתנתו כיון שאמר תנו אעפ"י שלא קנו ממנו, והא ודאי לא איצטריכא ליה לרב הונא לאשמועי' במחלק כל נכסיו מתנתו קיימת אע"ג דלא קנו מיניה, דמתני' היא דתנן בפירקין [קנ"ו ע"א] המחלק נכסיו על פיו, ודאי אע"ג דלא שמעיניה בהדיא שהוא מצוה מחמת מיתה קאמר, ואמסוכן קאי דאיירי בה בההיא פיסקא [ו]קמ"ל דכמצוה מחמת מיתה נינהו ומתנתו קיימת בדברים, ולא בעי קנין אפי' במקצת. ואין לפרש דדוקא ביוצא בקולר מיירי ולא במסוכן, [ד]כיון (דמודה) [דמדייק] ליה רב הונא מהשואה מתנה לגט ודאי בין ביוצא בקולר בין במסוכן קאמר. אבל מפרש ויוצא בשיירא דלא שייך לדמויי בהו מתנה לגט, דלענין גט הוא דאמר אינו רוצה לעגן את אשתו וכתבו ותנו קאמר ולפי שאינו יודע עד מתי יהיה מהלכו ומתי ישוב, אבל לענין מתנה מתנתו בקנין קיימא אעפ"י שיחזור הרי סתמן של היוצאין בשיירא לסחורה דעתן לחזור, ולענין מסוכן דוקא שייך לדמויי מתנה לגט, והכי מדמי כיון דא"ר שמעון שזורי אעפ"י שיש לו שהות לדבר דבריו אמרי' החולי טורדו וכתבו ותנו קא בעי למימר, הכי נמי לענין מתנה החולי טורדו מלהקנות בקנין אע"ג דלא שמעיניה בהדיא שהוא מצוה מחמת מיתה ולפי' מתנתו קיימת בדברים. והא דאמרי' לקמן [קס"ז ע"ב] מתנת ש"מ מדרבנן בעלמא היא גזירה שמא תטרף דעתו עליו, פי' או שמא לא יספיק להקנות קנין, להכי תקינו רבנן שיהו דבריו ככתובין וכמסורין דמו, וכי היכי דאמרי' במסוכן דמתנתו קיימת בלא קנין אם מת, בקנין נמי אזלי' בתר אומדנא, ואם עמד חוזר. ויש לפרש הא דאמר רב הונא מה גטו כיון דאמר כתבו אע"ג דלא אמר תנו וכו', לענין מצוה מחמת מיתה (ו)קמ"ל אעפ"י שאינו מחלק כל נכסיו דבריו ככתובין וכמסורין דמו, ואינו מחוור דמצוה מחמת מיתה מאן דכר שמיה בההיא שמעתתא, וממה שכתב שם הרב אלפסי זצ"ל שמעי' מיניה דהני ארבעה כש"מ דמצוה מחמת מיתה נינהו אתה למד דהוה מפרש לה לדרב הונא למתני', אעפ"י שאין דבריו מחוורין, לענין מפרש ויוצא בשיירא שדעתו להשתקע במקום שהולך שם ולא איתדר ליה וחזר ואזלי' בתר אומדנא לבטל מתנתו אע"ג דקנו מיניה, מיהו לא אשכחן דתקי' בכי האי גוונא שיהו דבריו ככתובין וכמסורים. גרסי' בירושלמי [גיטין פ"ו ה"ה] איזה מסוכן כל שקפץ עליו ג' ימים, פי' משעה שנפל למשכב קפץ עליו החולי פתאום, לפי' חשבינן ליה מסוכן, לאחר ג' ימים, דרך ארץ הקרובים נכנסים אצלו יום ראשון והרחוקים לאחר ג' ימים, וזה אלו ואלו נכנסים מיד. ולרבא אמר רב נחמן [להלן קנ"א ע"ב] [מתנת] ש"מ במקצת בעיא קנין, לפי שדעתו מיושבת עליו ומקוה לעמוד מחוליו ולא שייך ביה שמא תטרף דעתו עליו. ולר' זירא אמר רב [קמ"ז ע"א] דאית ליה מתנת ש"מ מן התורה אפי' במקצת מתנתו קיימת כיון שהוא ש"מ מן התורה, וכיון דליכא אומדנא במתנה במקצת אמרי' דאם עמד אינו חוזר דמעכשיו קיימת, אבל מחלק כל נכסיו אזלי' בתר אומדנא ואמרי' שלא נתן אלא מחמת מיתה, ורב לטעמיה דאמר מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין אם עמד אינו חוזר, ולא מתוקמא ליה הא דקתני לא שייר כל שהוא אין מתנתו קיימת אלא בלא קנין. בבריא האיך [כי קא' ריב"ב בשכ"מ דבר אורותי הוא אבל בבריא לא]. נראה דשכיב מרע אפי' במקצת בר אורותי הוא שהרי דרכו ליתן לאחר מיתה שהוא ירא שמא ימות, מיהו כשנתן סתם וקנו מידו מתנתו קיימת, דליכא אומדנא לומר שלא נתן אלא לאחר מיתה, שהרי מקוה הוא לחיות. ותדע [ד]בר אורותי הוא, מדאמרי' [קנ"א ע"ב] מר זוטרא בריה דרב נחמן משמיה דרב נחמן במתנת ש"מ [במקצת] דלא בעי [קנין], ועד כאן לא פליג עליה רבא משמיה דרב נחמן אלא משום דקסבר מתנת ש"מ מדרבנן גזרה שמא תטרף דעתו עליו, ולא שייך האי טעמא במתנת ש"מ במקצת, לפי שדעתו מיושבת עליו.
<h2>דף קמז:</h2>
ורב נחמן אמר מתנת שכיב מרע מדרבנן בעלמא גזרה שמא תטרף דעתו. פי' שמא תטרף דעתו ולא יספיק ליתן בקנין מה שהוא רוצה ליתן, אי נמי אם יודע שאין מתקיימין שמא יצטער ותטרף דעתו עליו ובדרכי הקנאות אין לו פנאי, גם יש לפרש שמא תטרף דעתו עליו אם יטרידוהו ליתן בקנין.
ומי אמר רב נחמן הכי והאמר רב נחמן אע"ג דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול [כו'] אי אמרת בשלמא דאורייתא מ"ה אינו יכול למחול. יש למדין מכאן דמכירת שטרות מדרבנן, שאם היא מן התורה לא היה יכול למחול, כדאמרי' הכא אי אמרת בשלמא דאורייתא משום הכי אינו יכול למחול. וקשיא לי אהאי טעמא א"כ מאי שנא מתנת ש"מ דהויא דאורייתא למ"ד מתנת ש"מ מן התורה טפי ממתנת בריא ומכירתו בשטרות, דיו לש"מ שתהא מתנתו בדברים כמתנת בריא בקנין (אומר) [גמור] שאין אדם יכול למחול שעבודו לחברו, אלא על כרחיך אי אמרי' דמתנת ש"מ בדברים מן התורה, הרי היא כהנחלה ויכול להנחיל מה שאינו יכול להקנות, השתא דאתית להכי לעולם מכירת שטרות מן התורה אלא שהמוכר יכול למחול. מיהו אם נתנן במתנת ש"מ וסבירא לן דמתנת ש"מ מן התורה אפי' בדברים, ודאי אלימא ממכירה אחרת ואינו יכול למחול לפי שהוא בהנחלה, וכמו שהוא בהנחלה עמו שאין אחד מן היורשין יכול למחול חוב שנתן אביו לו. ובפ' הזהב תניא גבי אונאה [ב"מ נ"ו ע"ב] מה הפרט מפורש דבר המטלטל וגופו ממון וכו' יצאו שטרות שאעפ"י שמטלטלין אין גופן ממון, מדקא(מ') ממעטי' להו מדין אונאה מדרשא דקרא אלמא מכירתן מן התורה. ומ"מ יכול המוכר למחול, לפי שאין אדם יכול למכור אלא שעבוד וזכות שיש לו בנכסי חברו, אבל חיוב הגוף שחברו מחוייב לו לפרוע לו חובו כדאמרי' [להלן קמ"ד ע"א] פריעת בעל חוב מצוה, [אינו יכול למכור לו] ונכסוהי דאיניש אינון ערבין ביה וכל זמן שזה מוחל ללוה חיוב הגוף פקע שעבוד הנכסים. ודברי הגאון ר' יצחק זצ"ל [רי"ף כתובות מ"ד ע"ב מדפיו] מוכיחין דמכירת שטרות דרבנן.
אמר רבא אמר רב נחמן ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום. דליתא בבריא אפי' בקנין, כיון שלא הזכיר דבר הנקנה.
<h2>דף קמח.</h2>
אנן אדריש לקיש מתנינן לה דאמר ריש לקיש המוכר בית לחברו ואמ' לו על מנת שדיוטא העליונה שלי דיוטא העליונה שלו. פי' דיוטא, עליה שיש לה גג מעקה גבוה עשרה טפחים, ואמרי' בפ' המוכר את הבית [ס"ג ע"ב] למאי הלכתא, פי' הלא משויירת היא בלא תנאי כדתנן [ס"א ע"א] ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים, רב זביד אמר שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא, [ד]דרשינן לישנא יתירא ואמרי' דהכי קאמר על מנת שדיוטא העליונה שלי לכל תשמישיה להוציא זיזין לחצר שמכרתי לך. רב פפא אמר שאם רצה לבנות עליה על גבה בונה, פי' אם נפלה הדיוטא הדר בני, והכי מפרש לה התם במסקנא דשמעתא.
<h2>דף קמח:</h2>
איבעיא להו בית לאחד ודיוטא לאחד מהו. פי' מהו שיוציא זיזין וגזוזטראות, ואליבא דרב זביד קא בעי לה כדמסיק ואזיל עלה. וא"ת בשלמא כשמתנה ואומר על מנת שדיוטא העליונה שלי כיון שלא הוצרך להתנות ולשייר, דרשי' תנאה יתירא ואמרי' דהוצאת זיזין שייר, אלא בית לא' ודיוטא לא' הרי אין כאן לשון יתר, שהרי הוא צריך לפרש למי נותן הדיוטא. יש לומר במתנה מיירי כגון דאמר על מנת שדיוטא העליונה לפלו', דכיון דהוצרך להתנות ודאי [שייר] בדבר שהיה בכלל סתם המכר היינו בהוצאת זיזין בחצרו שלו. ועיקר הבעיא משום דודאי מי שאמר דיוטא זו לפלו' להוציא בה לו זיזין לחצרי לא אמר כלום, שהרי לא הזכיר לו שום לשון הקנאה בחצר אלא הוצאת זיזין בלבד הזכיר לו, וצריך שיאמר חצר זו לפלו' להוציא בה זיזין כדאמרי' [קמ"ז ע"ב] תנו בית זה לפלו' וידור, אפי' אם יקנה לו אויר חצרו להוציא בה זיזין לא נעשה בו כלום כדתניא בתוספתא [ירושלמי פ"ג ה"א] המוכר אויר חורבתו לא עשה ולא כלום, אלא מוכר לו חורבה ומשייר אוירא ומ"ה מהני כשהוא מתנה, והיינו טעמא דמהנ(ה)[י] כשאומר על מנת שדיוטא העליונה שלי אעפ"י שלא הזכיר שום הקנאה בחצר אלא בדיוטא, משום דאמרי' כל לגבי נפשי' בעין יפה הוא משייר ושיורי שייר תשמיש דיוטא בחצר זה שהוא מוכר לו. והשתא מבעיא ליה לתלמודא בית לא' ודיוטא לא' להוציא בה זיזין מהו, מי אמרי' דכיון דאיהו לא יחסר מידי בהאי תנאה שיורי שייר מקום זיזין בחצר כיון דאי איפשר להקנות הוצאת זיזין בענין אחר, ועל דרך הא דאיבעיא לן לעיל דקל לאחד ופירותיו לאחר מהו מי שייר מקום פירי או לא, את"ל לא הוי שיורא חוץ מדיוטא מהו מי אמרי' כל לגבי נפשיה בעין יפה משייר, הלכך שיורי שייר מקום זיזין בחצר לא שנא בלשון על מנת ולא שנא בלשון חוץ, או דלמא דוקא בלשון על מנת דאלים ליה לתנאיה אמרי' דשיורי שייר מקום זיזין בחצר.
אמר רבא את"ל בית לא' ודיוטא לאחד לא הוי שיורא חוץ מדיוטא הוי שיורא אליבא דרב זביד שאם רצה להוציא בה זיזין מוציא. פי' כולה אליבא דרב זביד, ולגבי נפשיה אמרי' דשיורי שייר מקום זיזין בחצר בין בלשון חוץ בין בלשון על מנת, אבל בית לא' ודיוטא לא' אע"פ שפירש לו בהדיא להוציא בה זיזין לא אמר כלום, דלגבי חבריה לא אמרי' דשיורי שייר מקום זיזין בחצר וכדאסיקנא נמי לעיל בדקל לא' ופירות לא'. אבל לרב פפא דאמר שאם רצה לבנות עליה על גבה בונה לא שייכי הני בעיי כלל, דהא ודאי פשיטא שאם נתן בית לאחד ודיוטא לא' עולמית לחזור ולבנותה אם נפלה דמהני, שהרי בגוף הדיוטא הזכיר לו ההקנאה ומקום הדיוטא שעבד לו לחזור ולבנות עליו כיון שנתנה לו עולמית לחזור ולבנותה, אפי' אם נפל הבית הדר בני לדיוטא דקרקע עולם שהבנין עליו שעבד לו בכלל הקנאת הדיוטא, וכשם שהמוכר עליה שעבד לו הקרקע דאי נפלה הדר בני לה [ב"מ קי"ז ע"א], כך נראה בעיני פי' שמועה זו. וסוגיא דפרק המוכר את (הספינה) [הבית (ס"ג ע"ב)] היא מוכחת על הדרך הזה, דאמרי' התם בשלמא לרב זביד היינו דקתני זאת אומרת כמו שכתבנו שם, וגם כל זו השמועה מוכחת על הפי' הזה, דהא דאיבעיא לן בית לא' ודיוטא לא' בענין הא דאיבעיא לן לעיל דקל לא' ופירותיו לאחד מהו, והיינו דלא שייך למיבעי אלא לרב זביד כמו שפירשנו. ודע כי זה שאמר רב זביד שאם רצה להוציא זיזין מוציא, שני דברים חדש בה, הא' דאי לאו דאשמעי' רב זביד הכי הוה אמינא אפי' פי' דאמר על מנת שדיוטא העליונה שלי להוציא בה זיזין לא אמר כלום, דכקנין דברים דאמי דהא לא אקני ליה מידי בחצר, ואשמעי' רב זביד דשיורי שייר מקום החצר, והיינו דאמרי' התם בשלמא לרב זביד היינו דקתני זאת אומרת, והיינו דאיבעיא לן בשמעתין בית לא' ודיוטא לא' מהו אם שייר מקום בחצר או לא. והשני שאעפ"י שלא פי' הוצאת הזיזין אלא שאמר על מנת שדיוטא העליונה שלי דרשי' לישנא יתירא ואמרינן דלהוצאת זיזין קאמר.
אמר רבא אמר רב נחמן ש"מ שכתב נכסיו לאחרים ועמד אינו חוזר חיישי' שמא יש לו נכסים במדינה אחרת. וא"ת מספיקא היכי אמרי' דאינו חוזר, נימא שמא אין לו נכסים עוד, ואוקימנא בחזקת מאריה. לא קשיא, כיון דאיכא קנין ליכא לאורועי אלא באומדנא דמוכח, וכשאנו יודעים שאין לו נכסים עוד במוחזק דלית ליה או באומר כל נכסי, (כגון) [איכא] אומדנא דמוכח שאין אדם עשוי ליתן כל נכסיו אלא מחמת מיתה, וכשאנו מסופקים אם נתן כל נכסיו אם לאו אין כאן אומדנא דמוכח והקנין בחזקתו, ועוד דהוה ליה אומדנא כעין דברים שבלב כיון דלא מוכח, כך נראה בעיני. והא דאמרי' לעיל ודלמא עיוני קא מעיין אלמא מספיקא אית לן למימר דבמתנות ראשונות נמי הוה ליה מחלק כל נכסיו, ואע"ג דאיכא קנין יכול לחזור בו כשעמד, נראה בעיני הא דמקשי' הכי משום דהוכיח סופו על תחלתו, וכיון דבגמר הצוואה הוא נותן את כל אשר לו מחמת מיתה, הוכיח על תחלת הצוואה שעל זו הדעת היתה משום שהיה ירא מחמת מיתה והיה בדעתו לחלק כל נכסיו, ומה שהוא מפסיק בין מתנה למתנה עיוני קא מעיין, וכדק"ל [גיטין ס"ו ע"א] אם מעצמו נפל הרי זה גט דהוכיח סופו על תחלתו. ואע"ג דאמרי' עלה בפ' השוחט [חולין ל"ט ע"ב] שאני התם דאמר כתבו, והכא נמי הרי בתחלת הצוואה התחיל ליתן מתנות ומוכחא מילתא שדעתו במתנות אחרונות הוא דעתו בראשונות. ופריק לה סתמא דש"מ מידק דאיק והדר יהיב, ומה שהוא מפסיק מוכיח שבתחלת הצוואה לא היה בדעתו לחלק כל נכסיו. והרב ר' אברהם אב ב"ד זצ"ל האריך בקושיא זו.
הא דתניא מקצת לראשון וכן לשני ראשון קנה שני לא קנה. ואמרי' עלה אי אמרת בשלמא [בשעמד משום הכי שני לא קנה אלא אי אמרת בשמת] תרווייהו ליקנו, וקשיא לן כיון שאינו יכול לחזור בו בראשון משום דהויא ליה מתנה במקצת בקנין, כשנותן את כלן הוה ליה כמו קני את וחמור וכדמקשינן עלה בריש פרקין [קמ"ג ע"א] מיהא דתניא ר' יוסי אומר אין לך מר בקישות אלא פנימי שבו לפי' כשהוא תורם מוסיף על החיצון שבו ותורם, שמעינן מינה דכל הקנאה שאין כלה מתקיימת אין מקצתה מתקיימת, וכי היכי דאמרי' מתוך שלא קנה חמור לא קנה זה, הכי נמי אמרינן שהדברים הנקנין מבטלין זה את זה כמו שאין זה נקנה כך אין זה נקנה. ונראה דהא [ד]מקשי' הכ(י)[א] אלא אי אמרת כשמת תרווייהו ליקנו, סוגיין כמאן דאמר את וחמור קנה, ואנהרנא מינה ראיה לפסק הגאון ז"ל שפסק כן. ולמאן דאמר לא קנה, הא דתניא מקצתן לראשון וכלן לשני לא קנה בין כשמת בין כשעמד מיירי ומשום דהוי את וחמור. אך אין הדברים נראים כן, וי"ל כיון שהנכסים הללו ראויין להיות נקנין לזה אם לא נתנן לא', דלא שייך בה את וחמור. ומיהו מי שמקנה לחברו מטלטלין ומלוה על פה לא קנה, למאן דאמר את וחמור לא קנה.
אמר רב ששת יטול יזכה ויחזיק ויקנה כלן לשון מתנה הן. נראה דיטול קמ"ל, ולענין בריא אם יאמר יטול בקנין זה נכסי הללו פשיטא דלשון זכיה הוא, וראיה לדבר דתניא בפ' התקבל [גיטין ס"ג ע"ב] תנא טול לי כו' כלן לשון קבלה הן, כן נראה לי. ואיפשר דאיצטריך לאשמועינן דמהני הני לשונות גבי ש"מ, דהוה אמינא דלא מהני עד דאמר תנו מנה לפלוני, אי נמי תנתן שדה זו לפלוני, אבל יחזיק ויקנה משמע דלא גמר להקנות לו עד שיבא ויקנה באחד מדרכי ההקנאות, ואין קנין לאחר מיתה, אי נמי גבי ש"מ שאין שם משיכה ולא קנין לא מהני יטול.
<h2>דף קמט.</h2>
והא דאיבעיא לן ישען בהן יעמד בהן יהנה בהן מהו. בבריא לשון זכייה הם לפי שהקניין מוכיח עליהם כיון שהוא אומר ישען עליהן בקנין זה, וכל כי האי גוונא לא הוי קנין דברים, וכדאמרי' התם [כתובות פ"ג ע"א] בלשון דין ודברים מהני בשקנו מידו.
איבעיא להו ש"מ שהודה מהו. במחלק כל נכסיו מיירי, ומבעיא ליה הודאת בעל דין כמאה עדים ולא שנא בריא ולא שנא ש"מ, הלכך אפי' אם עמד אינו חוזר, או דלמא אמרי' שלא היתה הודאה אלא מחמת מיתה, דאע"ג דבהודאת בריא אמרי' הודאת בעל דין כמאה עדים, אבל בהודאת ש"מ כיון דהוא מצוה מחמת מיתה, אמרי' כמו שדרכו ליתן מתנות מחמת מיתה כך דרכו שהוא מודה שחייב מנה, לפי שחפץ ליתן לו מנה במתנה. ונ"ל דאי אמרי' שלא היתה הודאה אלא מחמת מיתה, אשתכח דאין כאן הודאה ומתנה נמי אין כאן, הלכך אפי' כשמת לא קנה, דודאי אין הודאה לשון מתנה. והיינו דפשיט לה תלמודא מיהא דנפק אודיתא מבי איסור, ולא דחי ליה דהתם כשמת, משום דאי אמרי' לא היתה הודאה אלא מחמת מיתה, אין ההודאה כלום, ואפי' כשמת, לפי שאין הודאה לשון מתנה, כך נראה לי. והרב ר' אברהם אב ב"ד ז"ל פירש דהכי פשיט לה, כיון דמהניא הודאה בגר אלמא אמרי' בה הודאת בעל דין כמאה עדים, ואם עמד אינו חוזר דאי מהני מתורת מתנה א"כ בגר לא הוה מהניא הודאה, דכל שאינו בירושה אינו במתנת ש"מ, ונכון הוא. ובתר דפשיטנא בשמעתין דש"מ שהודה אינו יכול לחזור בו (ד)אמרי' נמי בהודאת ש"מ שהוא מהניא ולא תלי' שהיא מחמת מיתה, בתר הכי איבעיא לן בפ' גט פשוט [קע"ה ע"א] ש"מ שהודה מהו צ"ל אתם עדי או אין צ"ל אתם עדי, פי' כיון שק"ל דמהניא הודאתו ולא תלינן שהוא מחמת מיתה, מעתה יש לנו לומר דאלימא טפי מהודאת בריא ואין צ"ל אתם עדי, לפי שאין אדם משטה בשעת המיתה, ופשיט לה התם דאין צ"ל אתם עדי.
<h2>דף קנב.</h2>
איתמר מתנת ש"מ שכתוב בה קנין רב אמר ארכבה אתרי רכשי ושמואל אמר לא ידענא מאי אידון בה שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. סבירא ליה לשמואל דאע"ג דאיכא קנין, ודאי [מחיים] לא קנה, דבידוע שלא היה קנין אלא מחמת מיתה, ועוד ס"ל דאיכא לספוקי שמא לאחר מיתה נמי לא קנה, וגרעא משאר מתנות ש"מ שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, ועקרה מתורת מתנת ש"מ שקונה בדברים ואין שטר לאחר מיתה. וא"ת כיון דקי"ל כר' יוסי דאמר זמנו של שטר מוכיח עליו [לעיל קל"ו ע"א], ליהוי כמאן דכתיב בשטר מהיום ולקני מהשתא, דאע"ג דאמר שמואל בידוע שלא היה קנין אלא מחמת מיתה, מודה שמואל היכא דאמרי' מהיום כדמוכח בשמעתין [קנ"ג ע"א] בענין ההוא שטרא דהוה כתיב ביה בחיים ובמות, לא קשיא דכיון דאזלינן בתר אומדנא ואמרינן שלא היה קנין אלא מחמת מיתה, מהאי טעמא נמי לא אמרי' בשטר מתנת ש"מ זמנו של שטר מוכיח עליו, משום דאזלינן בתר אומדנא ואמרי' כיון דלאחר מיתה קא יהיב לא גמר ומקני אלא לאחר מיתה, ולא דמי למתנת בריא אע"פ שכתוב [בה] לאחר מיתה, דהתם איכא למימר כיון דהשתא כתיב לה שטרא וכתוב בה זמן, גופא קא מקני מהיום, וכן כתב רבי' שלמה במס' כתובות [נ"ה ע"ב]. ועוד נראה דזמן שכתוב בשטר מתנת ש"מ אינו מוכיח עליו שיקנה [מ]היום, שאינו אלא לגריעות כח מקבל המתנה, דאי הדר יהיב לה לאיניש [אחרינא] שיזכה האחרון כדק"ל [קל"ה ע"ב] דיאתיקי מבטלת דיאתיקי, וכדי להודיע אי זה ראשון ואי זה אחרון כותבין בו זמן. הא דנקט שמואל שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, [הוא הדין דהוה מצי למינקט] שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה (דשום קניה אינה) [משום דאיזה קנייה איכא] לאחר מיתה, לא בשטר ולא בקנין ולא בחזקה. והך מתנת [ש"מ] מיירי כגון דקנו מיניה ואמר להם כתובו וחתומו והבו ליה, דאי לא אמר להו הכי אלא שקנו מיניה והם כותבין לו שטר מעצמן משום דסתם קנין לכתיבה עומד, לא שייך למימר בהא שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, כיון שהוא לא צוה בפירוש על כתיבת השטר ולא הקפיד עליו, ולא הוה ליה למימר אלא שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין, אלא ודאי מיירי כגון שצוה להם בפירוש כתובו וחתומו [והבו] ליה. והא דאיירי בכי האי גוונא להודיעך כחו דשמואל, שאעפ"י שהוא מקנה לו בשתי הקנאות, אפ"ה לא אמרי' שהוא מתכוין להקנאת בריא להקנות לו מעכשיו, אלא אמרינן שלא הי' קנין אלא מחמת מיתה. ולהכי נקט שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, ולא נקט שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין, [ל]אשמועי' דבכי האי גוונא נמי אמרה שמואל למילתיה אעפ"י שצוה בפירוש על כתיבת השטר ועשו כן מחיים, וכתבו ונתנו לו ונמצא שהקנה לו בשתי הקנאות, ואפ"ה לא אמרי' הרי הוא כמתנת בריא כדפרישית, כך נראה בעיני.
ואי קשיא לך הא דאמרי' לקמן [קנ"ג ע"א] ההיא דכתבה לכולהו נכסי וקנו מינה אתיא לקמיה דרב הונא אמר לה מאי אעביד לך דלא אקנית כדמקנו אינשי, ופרשוה הגאונים זצ"ל משום דעל ידי זכוי וקנין הוה, כלומר זיכוי השטר ליד מקבל מתנה, וכיון דאיכא שתי הקנאות אמרי' הרי הוא כמתנת בריא, ואלו הכא אמרי' דאע"ג דאיכא קנין ושטר קאמר שמואל שלא היה קנין אלא מחמת מיתה ושמא לא גמר להקנותו אלא בשטר וכו'. נ"ל דהתם משום דאיכא זכוי תחלה, וכיון שהוא מקנה לו בקנין אחר שזכה לו השטר, ודאי מוכחא מלתא שנתכון להקנות לו מעכשיו, אבל כשהוא מקנה לו בקנין ומצוה שיכתבו לו את השטר אינו מתכוין להקנאה יתירתא, לפי שסוף קנין לכתיבת שטר, והכי אורחא דמלתא שקונין תחלה ואח"כ כותבין את השטר, והיינו דאמר לה רב הונא דלא אקנית כדמקנו אינשי, שאין דרכן להקנות בקנין אחר כתיבת השטר, וכיון דעבדת הכי ליפות כח מקבל המתנה נתכוונת ולהקנות להן מעכשיו. והלשון מוכיח כן דקאמרי' ההיא דכתבה לכלהו נכסי וקנו מינה, ואמרי' נמי [קנ"ב ע"ב] שלחו לי' מבי רב לשמואל ילמדנו רבי' ש"מ שכתב וזכה וקנו מידו מהו, דמשמע אחר שכתב וזכה קנו מידו, ואמר להו אין לאחר קנין כלום, פי' אחר קנין זה שהוא אחר זיכוי השטר. ויש ספרים שכתוב בהן לאחר קנין וזכוי כלום, ופרושו קנין וזכוי שהוא קודם קנין, דעל כרחיך קאי אלישנא דשלחו ליה ששאלו ממנו ש"מ שכתב וזכה וקנו מידו. גם יש לפרש דלישנא דמתנו בפומבדיתא פליגא אלישנא דמתנו בסורא, ולהאי לישנא דמתנו בפומבדיתא דאמר שמואל אין לאחר קנין כלום, ס"ל דכיון דאיכא קנין אפי' בלא זכוי הרי היא כמתנת בריא וכדעת רב דאמר ארכבה אתרי רכשי, והכי אהדר להו שמואל לא מבעיא היכא דכתב וזכה וקנו מידו, אלא אפי' בקנין בלחוד אמרי' דאין לאחר קנין כלום. והלכתא כלישנא דמתנו בסורא מסוגיא דתלמודא דש"מ שקנו מידו אם עמד חוזר, שלא היה קנין אלא מחמת מיתה.
עוד אני אומר על הא דנקט שמואל שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, דלא מבעיא בהקנאת קנין דלא קניא לאחר מיתה כיון דלא קניא לאלתר, דלמאן דמקני בקנין לאחר שלשים לאו כלום הוא כיון שלא חל הקנין בשעת נתינת הסודר משום דלאחר שלשים סודרא הדרא למריה כדמוכח בנדרים פ' השותפין [מ"ח ע"ב], וכן דעת רבי' יצחק ז"ל בשמועה ההוא, וטעמא רבה איכא דמדמינן לה למשיכה שאם אמר לו משוך פרה זו ולא תקנה לך עד לאחר שלשים יום לא קנה אלא א"כ עומדת בחצרו לאחר שלשים, ולכסף לא דמיא, דכיון דחליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה, ועוד דסודרא הדר למאריה אשתכח שאין בידו משלו כלום לאחר מכן, ולהכי נקט שטר לאחר מיתה, דלאחר זמן שאם אמר לו לא תקנה לך בשטר זה עד לאחר שלשים כיון שהשטר בידו קנה לאחר שלשים יום, אבל לאחר מיתה אינו קונה שאין שום קניה לאחר מיתה.
ורמי דרב אדרב ורמי דשמואל אדשמואל דשלח רבין משמיה דר' אבהו הוו יודעים ששלח ר' אלעזר לגולה משום רבי, שכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר. וקשה מאי מקשה הרי לא קנה מחיים, דהא אית ליה לרב הרי הוא כמתנת בריא דוקא שקנה מחיים, אבל כשאומר כתבו ותנו מנה לפלו' ומת ודאי לא קנה מחיים, כיון דלא אמר כתבו ותנו מחיים. וכי תימא היינו שתירץ הא דקנו מיניה הא דלא קנו מיניה, מ"מ צריכין אנו לפרש דעת המקשה מאי קאמר, והיכי שייך כלל למירמי דרב אדרב. ויש לפרש דהכי מקשי' דרב אדרב, דגבי מתנת ש"מ שכתוב בה קנין אמר רב הרי היא כמתנת ש"מ שאם אמר הלואתו לפלו' הלואתו לפלו', ואעפ"י שקנו מידו על כל המתנה בין על קרקעות ומטלטלין בין על הלואתו, ולא אמרי' כיון שקנו מידו עקרו מדין ש"מ, וגלי דעתיה דלא ניחא ליה שיקנה הלואה בתורת מתנת ש"מ שהוא קונה בדיבור, אלא בדין מתנת בריא רוצה להקנותו הלכך לא יקנה ההלואה שאין מלוה על פה נקנית בקנין, וקשיא אאידך דרב שכיב מרע שאמר כתבו ותנו מנה לפלוני ומת אין כותבין ונותנין שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, אלמא אמרי' כיון דאמר כתבו ותנו מנה עקרה ממתנת שכיב מרע ולא ניחא ליה שיקנה אלא בדין מתנת בריא. ופרקינן דרב אדרב לא קשיא הכא דקנו מיניה, פי' גבי מתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין שעשו שליחותו של ש"מ וקנו מידו כמו שצוה, ס"ל לרב דמאי דלא הוי בקנין בהא, כגון ההלואה קני במתנת ש"מ ולא אמרי' שנתכוון לעקרם מתורת ש"מ, התם דלא קנו מיניה פי' ש"מ שאמר כתבו ותנו מנה לפלו' ומת ודאי אית לן למימר שלא גמר להקנות עד שיעשו שליחותו של [נותן] ויכתבו את השטר. וגדולה מזו קיימא לן [ע"ו ע"ב] בענין הקנאת בריא דכי אמר ליה לך משוך וקנה לא קנה במסירה, דקפידא הוי, הלכך בשעת מיתה ודאי לא קנה בתורת מתנת ש"מ כיון דאמר כתבו ותנו לו ולא עשו שליחותו, ולאחר מכאן ודאי אין כותבין ונותנין דמתורת שכיב מרע לא יקנה, שאינה קונה אלא לאחר גמר מיתה ואם לא קנה מיד אחר גמר מיתה שוב אינו יכול לקנות מתנת ש"מ, ובשטר נמי לא יקנה דאין שטר לאחר מיתה. וה"ה לעולם ש"מ שאמר קנו ממני על מטלטלין או על הלואה ולא קנו מידו ומת דודאי לא קנה, דלא נתכון להקנות עד שיעשו מצותו, אבל משעשו שליחותו ודאי קנה מטלטלין בדין מתנת בריא והלואה בדין מתנת שכיב מרע. הדין הוא סברא דרב, אבל שמואל סבר אעפ"י שעשו שליחותו שמא עקרה מתורת מתנת שכיב מרע ולא גמר להקנותו אלא בקנין, וכיון דאמרינן שלא היה קנין אלא מחמת מיתה, ואין קנין ושטר לאחר מיתה לא קנה, ולא שנא מטלטלין ולא שנא הלואה לא קנה, דאכולה מילתא קאמר שמואל שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר בין אמטלטלין בין אהלואה. ואעפ"י שיש לחלק ולומר דכיון שאין ההלואה נקנית בקנין, לא אמרי' שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר, לאו מילתא הוא דמ"מ עקרה מתורת מתנת ש"מ דשמואל אכולה מילתא קאי. ועוד שאתה רואה שהתלמוד מדמה הלואה לשאר דברים במאי דקא מקשה דרב אדרב ואינו מפריש ביניהן, אלא שתירצנו והפרשנו בין קנו מיניה ולא קנו מיניה, הלכך הלואה נמי לשמואל לא יקנה אף כשקנו, כיון דאית ליה לשמואל שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר אעפ"י שקנו מידו ועשו שליחותו. וזהו שלא כתבו הגאונים ז"ל בחיבוריהם שמתנת שכ"מ שכתוב בה קנין שאם אמר הלואתו לפ' [קנה], דלא משכחת אליבא דהלכתא שתקנה מחמת מתנת שכ"מ שכתוב בה קנין אפי' לאחר מיתה אלא במיפה את כחו לא במטלטלין ולא בהלואה, כן נראה בעיני פירוש שמועה זו.
<h2>דף קנב:</h2>
כתב וזכה לזה וכתב וזכה לזה אמר רב ראשון קנה. י"מ זכה המטלטלים ונתנם ליד המקבל המתנה, אבל בזכוי השטר לא קנה אפילו לרב, דדוקא מתנת שכיב מרע [בשטר] שכתוב בה קנין אמר רב הרי היא כמתנת בריא אבל בשטר בלא קנין לא קנה. ונ"ל דבין בקנין ובין בשטר כיון שזכה לו מחיים ס"ל לרב שהיא כמתנת בריא, דהא אמר רב ש"מ שאמר כתבו ותנו מנה לפ' ומת אין כותבין ונותנין, טעמא דמת הא מחיים כותבין ונותנין, דאזיל בה רב לטעמי' דאמר מתנת ש"מ שכתוב בה קנין ה"ה כמתנת בריא, וה"ה אם נתן לו קרקע בשטר וזכה לו את השטר. אבל לשמואל אפי' מחיים אין כותבין ונותנין אלא במיפה את כחו. והיינו דאמרי' הכא כתב וזכה לזה כלו' שמסר לזה את השטר, אמר רב ראשון קנה, לפי שהוא כמתנת בריא, ולא אמרי' שלא היה שטר אלא מחמת מיתה, ושמואל אמר הרי היא כמתנת שכ"מ, ושני מיהת קנה במיפה את כחו, אבל אם אינו מיפה את כחו אפי' שני לא קנה, שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה. והיינו דאמרי' והא איפליגו בה חדא זימנא, דכיון דאיפליגו במש"מ שכתוב בה קנין, ודאי ה"ה בשטר גרידא דקנה לרב ושמואל לא קנה.
וקשיא לי לרב דאמר ראשון קנה היכי מתרץ להא דתנן בפרק שנים אוחזין [ב"מ י"ח ע"א] דייתיקי מתנה ושוברין ה"ז לא יחזיר שאני אומר כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנן, ודייקי' עלה בגמ' [שם י"ט ע"ב] אם אמר תנו נותנין ומוקמי' לה במש"מ דוקא דליכא פסידא דאי יהבה בתר הכי לאיניש אחרינא לית ליה פסידא במה שהחזרנו השטר לזה שזמנו ראשון דכי נפקי תרי שטרי במש"מ על שדה א' בתרא זכי, והשתא לרב היכי מתרצינן לה, דהא אית ליה כתב וזכה לזה וכתב וזכה לזה ראשון קנה, הלכך כי נפקי תרי שטרי קמא זכי, וא"כ לא היה לו להחזיר את השטר לזה אעפ"י שאמר תנו שמא כתבו ונמלך שלא ליתן השדה לזה ונתן לאחר, וכי מהדרינן האי שטר לזה שזמנו ראשון יאמר אני זכיתי תחלה. ונ"ל דאפילו לרב כי נפקי ב' שטרי בתרא זכי, דבתר אומדנא אזלי' דסתם ש"מ שאמר כל נכסיו, או שמצוה מ"מ אינו מזכה השטר עד לאחר מיתה כיון שאינו נותן אלא מחמת מיתה, דע"כ לא שביק רב אומדנא ואמר ה"ה כמתנת בריא, אלא מתוך שאנו רואים שמזכה את השטר מחיים, אבל בסתמא אמרינן שלא זכה את השטר אלא לאחר מיתה, הילכך כי נפקי ב' שטרי, בתרא זכי דאמרינן לאחר מיתה נמסרו שטרות שניהם ודייתיקי מבטלת דייתיקי, ועיקר מה שכותבין זמן בשטר צואתו שאם יחזור ויכתוב לאחר אח"כ יבטל האחרון את הראשון.
עוד אני אומר דייתיקי דקתני התם, כגון שכתוב בו בפנינו אמר תנו שדה פ' לפ', וזהו סתם דייתיקי ואין כאן הקנאת שטר אלא דברי ש"מ, אך הם מעידין על זכרון דבריו שהיה בפניהם, ואעפ"י שנמסר לו דייתיקי זה מחיים לא קנה, הלכך כי נפקי דייתיקי בתרא זכי. והא דקתני כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתן דאיכא למידק מהא הא אמר תנו נותנין, משום דייתיקי בלחוד הוא דנקט האי לישנא ולא משום מתנות, אבל שכתוב בו אמר לנו פ' כתובו וחתומו והבו ליה, או שכתוב נתונה לך זה לא נקרא דייתיקי, ובכי האי שטרא אמר רב שאם כתב וזיכה לזה וכתב וזיכה לזה ראשון קנה. והא דאמרי' כתב לזה וכתב לזה, היינו דכי אתא רב דימי אמר דייתיקי מבטלת דייתיקי, הכי פירושה כתב לזה שטרא מעליא ואח"כ לזה ולא זיכה השטרות לידם ומת תנתן לאחרון, דכי היכי דאמרי' דייתיקי מבטלת דייתיקי, הכי אמרי' לענין שטר גמור כל זמן שלא נמסר שהאחרון מבטל את הראשון, ולשמואל אפי' נמסר.
<h2>דף קנג.</h2>
(ושמואל) [ורב] אמר הרי היא כמתנת שכיב מרע, ומפרש טעמא (דשמואל) [דרב] כיון דאמר בחיים ובמות לאחר מיתה הוא דקאמר. ומכל מקום [לאחר] מיתה הוה קני אם לא חזר בו, ובמיפה את כחו דוקא, דאי לאו הכי שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה, ואי לא הוה כתיב ביה ובמות הרי הוה מודה (שמואל) [רב] שהיא כמתנת בריא, דע"כ לא קאמר שמואל בידוע שלא היה קנין אלא מחמת מיתה אלא בסתם קנין, אבל היכא דאקני בפי' מהיום ודאי קני ואי עמד אינו חוזר.
מתני'. לא כתב בה שכיב מרע הייתי כו'. יש מפרשים משנתנו כגון שכתוב קנין במתנה זו, דאי לאו הכי על מה הם טוענים בריא היה, הלא הם אינם קונים בדיבור אם לא היה שכיב מרע. ואם היה שכיב מרע אפילו תורת מתנת שכיב מרע אין בה, שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה, דלא מסתברא לאוקמה במיפה את כחו כגון שכתוב בה וקנינו מיניה מוסף על מתנתא דא, שאם כן לא היינו מסתפקים במתנה זו אם היא מתנת בריא, שהרי אין דרך לכתוב כן במתנת בריא, דכיון דלא קניא מידי בדבור אין ראוי לומר שהקנין מוסף על המתנה, כי הקנין עיקר המתנה. וקשיא לי לרב דאמר [קנ"ב ע"א] במתנת שכיב מרע שכתוב בה קנין שהיא כמתנת בריא תיקשי ליה מתני', דאי בשכתוב בו קנין עסקינן אפילו אם שכיב מרע היה אינו יכול לחזור בו, ואפילו אין כתוב בו קנין אם כתוב בה שאמר להו הנותן לעדים כתבו ותנו מנה לפלוני בשטר זה, כיון שזיכה לו השטר אינו יכול לחזור בו כדאמרינן כתב וזיכה לזה כו' רב אמר ראשון קנה. ונראה לי לפרש בשאין כתוב בה קנין, וכגון שכתוב בה שנתן פלוני נכסיו לפלוני ופלוני, והוא אומר שכיב מרע הייתי ובלא קנין ושטר נתתי, דמתנת שכיב מרע בדבור נקראת מתנה ואינה קונה אלא לאחר מיתה, והעדים כותבין את דבריו ואין צריך לומר להם כתבו. והם אומרים בריא היה, הילכך כיון שהעדים מעידים שנתן להם נכסיו, ודאי בקנין או בחזקה נתנם להם או בשטר זה והוא צוה לכתבו כדי שיקנו בו את הנכסים. ואיכא דקשיא ליה כיון דשמעינן לר"מ פ"ק בשילהי [פ"ק] דגיטין [י"ד ע"ב] דסבירא ליה כרבי אלעזר דאמר אחד בריא ואחד מסוכן נכסים שיש להם אחריות נקנים בכסף ובשטר ובחזקה. מה הפרש יש בין בריא ובין שכיב מרע שהרי מתנת שניהם (בה קנה) [בהקנאה] ולא בדברים ואינו יכול לחזור בו לא כמתנת בריא ולא כמתנת שכיב מרע. ונראה לי דאפי' לדברי רבי אלעזר שכיב מרע יכול לחזור בו אף על פי שקנה בכסף ובשטר ובחזקה, דלא שמעינן ליה לר"א שנחלק על חכמים על ענין אומדנא, וכיון דלרבנן מתנת שכיב מרע אף על פי שכתוב בה קנין חוזרת שלא היה קנין אלא מחמת מיתה, הוא הדין לר"א. ולא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא לאחר מיתה ואין שטר לאחר מיתה, דע"כ לא קאמרינן הכי אלא לרבנן שכל מתנת שכיב מרע לאחר מיתה כירושה שויה רבנן, הילכך אף כשהוא נותן קנין אמרינן דעתו להקנות לאחר מיתה כשאר ש"מ, ושמא לא גמר להקנותו אלא בקנין ואין קנין לאחר מיתה, ולר"א שאין מתנת שכיב מרע קונה לאחר מיתה אלא דהקנאת כל מתנת שכיב מרע מהיום היא, שאם לא כן אינה קונה כלל אפילו לאחר מיתה, הילכך כיון דאזלינן בתר אומדנא כמי שפי' בה מהיום אם מתי דמיא.
<h2>דף קנג:</h2>
אמר ליה אביי השתא ומה ספינה שרובן לאיבוד כו'. יש תמהים על תשובת אביי, שהרי רבה פי' טעמו ואמר הרי קברו מוכיח עליו, אלמא לאו משום חולי הראשון מחזיק בו שלא עמד מחליו, אלא מפני שמת ומוכיח הדבר שלא עמד מחליו, אי נמי משום דבתר השתא אזלינן, ומעתה מה (ש)יש להקשו[ת] (על) מספינה שנותנים עליו חומרי חיים [הלא] שאני התם שאין שם דבר מוכיח על ביטול חזקת חיים הילכך מוקמינן ליה על חזקת חיים. ונראה לי דהכי קשיא ליה לאביי, מכדי ליכא למיזל בתר השתא אלא [היכא] דאיכא תרתי לריעותא, כגון ההיא דתנן [מקואות פ"ב מ"ב] מקוה שנמדד ונמצא חסר כל טהרות שנעשו ע"ג למפרע טמאות דאזלינן בתר השתא, משום דאיכא אחריתי לריעותא דאמרינן העמד טמא על חזקתו, כדאיתא בקידושין פרק האומר [ע"ט ע"א] ובתחלת נדה [ב' ע"ב] ותנן נמי [שם ב' ע"א] כל הנשים דיין שעתן ולא פליג הלל עליה לענין ד"ת אלא להחמיר מדבריהם דלא אמרינן העמד אשה בחזקת טהרה ולמיזל בתר השתא לומר דהשתא הוא דחזאה, והיינו דאמר שמואל [קידושין שם] קדשה אביה בדרך וקדשה עצמה בעיר והרי היא בוגרת חוששין לקדושי שניהם, דלא אזלינן בתר השתא אלא היכא דמסייע חזקה אחריתי דהוו להו תרתי לגבי [חד], ורב דאמר הרי היא בוגרת לפנינו ע"כ טעמא דידיה דקא אזיל בתר השתא, לפי שאין בכך סתירת חזקה, דהא מוקמינן לה התם ביומא דמשלם שתא דחזקת נערות עומדת להשתנות ועבידי סימני בגרות למיתי בצפרא, הילכך כיון דלא אזלינן בתר השתא לסתור חזקה אלא היכא דאיכא תרתי, אם כן מאי טעמא דרבה דאמר הרי מת וקברו מוכיח עליו להוציא ממון מחזקתו, ע"כ טעמא דידיה משום חזקת חולי הראשון שהיא מסייעתא למיזל בתר השתא, והלא ספינה שרובן לאיבוד נותנין עליו חומרי חיים משום דאזלינן בתר חזקת חיים, כל שכן חולים שרובן לחיים שיש להחזיק שעמד מחוליו, ונמצא שאין חזקת חולי הראשון שמחזיקו שמת מתוך חוליו, הילכך ליכא למיזל בתר השתא [אם] אין שם חזקה אחרת מסייעא להוציא ממון מחזקתו.
והאי דקאמר רב הונא בריה דרב יהושע כמאן אזלא האי שמעתא (דרבא) [דרבה] כר"נ ולא נקט כר"מ, והוצרך להביא מן הברייתא ושבק מתני', משום דאיכא למימר ר"מ לאו בתר השתא אזלא, אלא אפילו אם ש"מ הוא עליו להביא ראיה שהיה ש"מ בשעת המתנה, דבתר רובא אזלינן ורוב בריאים הם. א"נ אפילו תימא לכ"ע אין הולכים בממון אחר הרוב, איכא למימר דטעמא דר"מ דאם איתא דש"מ הוה לא היו כותבים מתנה סתם כי נראה שמעידים על מתנה קיימת דהיינו מתנת בריא, ועוד דכיון דרובה בחזקת בריאים סתם מתנה משמע מתנת בריא, הילכך אם איתא דש"מ היה היו מבררים כן בשטר המתנה ולא הוו מעידים על מתנה סתם, אבל מדר"נ יש ללמוד דאזלינן בתר השתא, דכיון דקאמר אם ש"מ עליהם להביא ראיה שהיה בריא, אלמא הא דקאמר אם בריא עליו להביא ראיה, לאו מן אילין טעמי הוא, אלא טעמא דידיה משום דאזלינן בתר השתא אפילו להוציא ממון. ובהך סברא נמי מיתרצא הא דאמר ליה אביי (לרבא) [לרבה] [קנ"ד ע"א] מ"ט דרבנן אי נימא מדכולהו כתיב בהו כד הוה מהלך על רגלוהי בשוקא כו' אדרבא מדכולהו כתיב בהו כדקציר כו'. ויש להקשות דהא אביי לא אזיל בתר השתא, ולית ליה בההיא עובדא דלעיל הרי מת והרי קברו מוכיח עליו, ומתרצא במאי דפ' אביי אע"ג דלא אזיל בתר השתא הוה ס"ל דעליו להביא ראיה שהיה ש"מ מדכולהו כתיב בהו כד קציר והא לא כתיב בה, כלומר והאי טעמא עדיף טפי דליכא למימר מדכלהו כתיב בהו כד מהלך כו', אדרבא אם איתא דש"מ הוה לא היו מעידים על סתם מתנה דמשמע שהם מעידים על מתנה קיימת. כן נראה לי.
כמאן אזלא הא שמעתא (דרבא) [דרבה] כר' נתן. דאזיל בתר השתא דקאמר אם בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה ש"מ, דכיון דעכשיו הוא בריא מחזקינן ליה בריא למפרע, ואפילו להוציא ממון. ואין לפרש דמסיפא דקאמר אם ש"מ הוא כו' קא פשיט דאזיל רבי נתן בתר השתא, דהתם אוקמי ממונא הוא וליכא למיגמר מינה דאזלינן בתר השתא לאפוקי ממונא.
<h2>דף קנד.</h2>
איתיביה רבי יוחנן לר"ל מעשה בבני ברק באחד שמכר בנכסי אביו. ואם תאמר מה ענין זה אצל משנתנו, התם היינו טעמא משום דאזלינן בתר השתא כר' נתן ולפיכך על הנותן להביא ראיה שהיה שכיב מרע, יש לומר סבר ר' יוחנן דטעמא דר"מ דאמר עליו להביא ראיה, לאו משום דאזלינן בתר השתא אם הוא עכשיו (ש"מ) [בריא], אית ליה לר"מ עליו להביא ראיה שהיה ש"מ, [אלא] טעמא דר"מ משום דאמרינן חזקה אין העדים חותמים על השטר בסתם אא"כ המתנה קיימת, וכשהנותן שכיב מרע אין מתנתו קיימת צריכים הם לברר בשטר שהיה שכיב מרע לידע שאין המתנה קיימת עד דלאחר מיתה. והיינו נמי דאמר אביי לעיל (אדרבא) [אדרבה] בכלהו כתוב בהו כד קציר כו' ש"מ בריא הוה וכמו שפירשתי לעיל, והיה יודע ר' יוחנן דריש לקיש נמי משום האי טעמא אית ליה ראיה בקיום השטר דמודו רבנן לרבי מאיר היכא שנתקיים השטר שעליו להביא ראיה דאמרינן חזקה אין העדים מעידים על הכתב אא"כ היה בריא דמתנתו קיימת, א"כ כיון דהנותן קטן כיון שאין מתנתו קיימת אינם מעידים על המכר בסתם דמשמע שהמכר קיים, אלא חזקה שאינם חותמים על השטר בסתם אלא א"כ נעשה גדול, והיינו דאמרינן לעיל כמאן אזלא הא שמעתא (דרבא) [דרבה] כרבי נתן ולא אמרינן כר"מ, משום דאיכא למימר טעמא דר"מ לאו משום דאזיל בתר השתא כדפרישית, מיהו לרבי יוחנן דאמר ראיה בעדים, כי היכי דאמרינן התם דשמא ש"מ היה ולא העידו העדים אלא על המתנה ולא חששו לברר שהיה ש"מ, הכי נמי אמרינן שמא קטן היה המוכר ולא חששו העדים לברר שהיה קטן אלא על המכר בלבד העידו, כך נ"ל. ומסקנא דשמעתא דאפילו למ"ד ראיה בעדים, אמרינן חזקה אין העדים חותמים על השטר אלא עד שנעשה גדול, לפי שאין חותמין שטר על מכר בטל לגמרי. ולא דמיא למתניתין דכיון דמתנת שכיב מרע אינה בטלה לגמרי שמתקיימת מיהא לאחר מיתה, חותמין עליה. וטעמא דרבי מאיר נמי מכריע כן דסוגיית התלמוד דרבי מאיר כרבי נתן, ודלא כרבי יוחנן דמדמי ליה למעשה דבני ברק.
<h2>דף קנד:</h2>
מי סברת נכסים בחזקת בני משפחה קיימי כו'. דקס"ד דרבי יוחנן דהוה מותיב לה לריש לקיש משום דהוה משמע ליה דלקוחות באו ושאלו לר"ע מהו לבדקו, שכך נראה פשוטו של דבר, דבני משפחה ערערו לומר קטן היה והועיל ערעור שלהם, ולפיכך באו לקוחות ושאלו לרבי עקיבא מהו לבדקו, ולא הוה מסתבר ליה לר' יוחנן דבני משפחה היו באים לבדקו [ולא] היה ערעור שלהם כלום אלא אם כן בדקוהו, שא"כ הו"ל למתני ובאו בני משפחה לומר קטן היה, אמרו להם עליכם להביא ראיה, באו ושאלו את רבי עקיבא מהו לבדקו. אבל השתא דקתני קודם שאלתן לרבי עקיבא וערערו בני משפחה לומר קטן היה והדר תני ובאו ושאלו כו'. לא משמע דחדא מילתא היא, אלא משמע שהיה ערעור שלהם ערעור בלא טענת הבדיקה, א"כ הא דקתני ובאו ושאלו כו' אלקוחות קאי כו'. וא"ת לישני ליה ריש לקיש לרבי יוחנן דלא אשכחו עדים לקיים השטר ולפיכך היו בני משפחה נאמנים לומר קטן היה מגו דאי בעו אמרי מזוייף הוא, ולקמן נמי אמרינן הכי דא"ל ריש לקיש לרבי יוחנן והלא משמך אמרו יפה עמדו בני משפחה מטעם מגו. י"ל מדלא קתני ולא נתקיים השטר ובאו בני משפחה וערערו כו', משמע שהיו נאמנים לערער אפילו אם נתקיים השטר. ונראה לי דלרבי יוחנן דאמר ראיה בעדים, אף על פי שאין בני משפחה טוענין בברי שהיה קטן זוכין בנכסים, ואפילו אם לא טען איהו טענינן להו, לפי שטוענין ליורש ואמרינן שמא קטן היה ומוקמינן נכסי בחזקת מרייהו, וכן לענין משנתינו טוענין ליורשים שמא שכיב מרע היה. אבל לריש לקיש דאמר נכסי בחזקת לקוחות הוו קיימי, והכי נמי קיימא לן כדבעינן למיכתב אם לא נתקיים השטר דמהמני בני משפחה לומר קטן היה מיגו דאי בעו אמרי מזוייף הוא, דוקא היכא דטענו בברי שהיה קטן, אבל כל זמן שלא נתקיים השטר כיון שאין [כאן חסר כמו שיעור ד' שורות] נתקיים השטר דכיון שאין המוריש נאמן לומר כן אלא על ידי מגו, השתא מיהא שאין ליורשים מגו שהם עצמם אין טוענים בברי שהיה קטן והם מודים בשטר, ודאי זוכים הלקוחות בנכסים, ואפשר דמשום הכי מותיב ליה רבי יוחנן לריש לקיש לקיימו שטרייהו ולוקמו בנכסייהו, דליכא לשנויי שלא מצאו עדים לקיים השטר והיו בני משפחה נאמנים במגו, דמשמע ליה לר' יוחנן דסתמו של דבר דבני משפחה טענת שמא היו טוענים שמא קטן היה, כי אין דרך לבדוק בשתי שערות חנם, וכשבודקים אין הקרובים בודקים אלא הכשרים להעיד, הילכך אם העדים שבדקו קיימים, יבואו ויעידו, ואי ליתנהו אין הקרובים יכולים לטעון טענת ברי, הילכך מהימני במגו כדפרישית. וא"ת לישני ליה כגון שלא היו מוצאים עדים על קיום השטר, הילכך בני משפחה נאמנים במגו, י"ל דס"ל השתא בסוגייא זו שאם היה עיקר זכותם של בני משפחה משום מגו ודוקא בשלא נתקיים השטר, היה לו לתנא דברייתא לשנות ולברר שמכר בנכסי אביו ומת ולא נתקיים השטר וערערו בני משפחה כו', כיון שהיה עיקר הדין תלוי בכך ולא היה לו לסתום ולשנות, דסתם שטרות נמצאים עדים לקיימם, ולא הוה ליה לתנא להשמיט מלפרש בסיפור המעשה מה שעיקר הדין תלוי בו, כך נראה לי. עוד אני אומר שאם היה זכותם של בני משפחה משום מגו, אתה זקוק לפרש שערערו בני משפחה לומר בטענת ודאי שהיה קטן כגון שבדקוהו, שאין להאמין בתורת מגו אלא מי שטוען בטענת ודאי, ולא היה משמע לן השתא שהיו טוענים בני משפחה שבדקוהו ולא שהיה קטן, אלא שהיו מערערין לומר שמא קטן היה, ומספק היו הנכסים עומדים בחזקתם והיו הלקוחות זקוקים לבדקו.
הרי שהיה אוכל שדה ובא בחזקת שהיא שלו וקרא להו ערעור לומר שלי היתה. פי' ויש לו עדים שהיתה של אבותיו, והוציא זה את אונו, לומר שמכרת לי או שנתת לי במתנה, וכגון שלא אכלה המחזיק שני חזקה, לפי' הוצרך לידון בשטר. אם אמר איני מכיר בשטר זה מעולם כו' עד שמכרתי לך ולא נתת לי דמים, דקיימא לן [קידושין כ"ו ע"א] דמוכר לא קנה בשטר עד שיתן דמים, ולא הוו דמים מלוה עליו שלא יוכל לחזור בו בעיקר המכר כ"ז שלא נתן דמים.
אם יש עדים הלך אחר העדים. פי' אם יש עדים שמעידים שהוא שטר פסים או שטר אמנה נאמנים, ואפילו אם כתב ידי העדים שבשטר יוצא ממקום אחר, דהוו להו עדים שבשטר, ועדים אלו שמעידים שהוא שטר אמנה תרי ותרי, אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת מאריה קמא, וגם נראה שמוציאין הפירות מן המחזיק אף על גב דתפיס, כההיא דאמרינן בסוף פ' השואל [ב"מ ק"ב ע"ב] אפילו בא בסוף החדש קרקע בחזקת בעליה עומדת. מיהו לישנא דהלך אחר עדים, משמע שהעדים נאמנים לגמרי לומר שהוא שטר פסים ולא מטעם העמדת קרקע בחזקת בעליה, לפיכך יש לפרש אם יש עדים, הלך אחר עדים, כגון שאין כתב יד עדים שבשטר יוצא ממקום אחר, ולפיכך נאמנים עדים לומר שטר פסים הוא מגו דאי בעי אמרי מזוייף הוא, ואף על גב דס"ל לתנא דהך ברייתא כר' מאיר דאמר מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו, ולא מהימן במיגו כדמוקי לה ואזיל, וגם העדים עצמן לר' מאיר אין נאמנים לפסלו ולומר אנוסים היינו וקטנים היינו ה"מ עידי השטר עצמו אבל עידי אחריני נאמנים. ונ"ל שיש להכריע מכאן כדברי המפרש דטעמא דר' מאיר דאמר מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו, משום דליכא למימר להימניה ללוה מגו דאי בעי טעין מזוייף הוא, לפי שהוא ירא פן יצא כתב ידן ממקום אחר ונמצא מוכחש, דקיום שטרות מילתא דעבידא לאיגלויי הוא ברוב הפעמים, וכן עדים שבשטר כיון דבודאי מכירים הן חתימת ידי עצמם יראים הם לומר אין זה כתב ידן פן יצא כתב ידן ממקום אחר ויכירו שזה כתב ידן גם הם יאמרו אמת הוא שזה דומה לכתב ידינו, שהרי יראים הם לומר אין זה דומה לכתב ידינו פן יהיו מוכחשים, אבל עדים אחרים שמעידים שטר פסים נאמנים מגו דאי בעו אמרי אין זה כתב ידן, ומגו מעליא הוא ונאמנים אפילו לר' מאיר. וכן לפי זה מה שפי' ר"ח ז"ל דטעמא דר' מאיר דאמר מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו משום שכיון שמודים שזה כתב ידן הרי נתקיים ושוב לא אתי על פה ומרע שטרא, כההיא דאמרינן בפרק חזקת הבתים [מ"ט ע"א] לענין עדים שאמרו מודעא היו דברינו, אבל לענין עדים אחרים לא שייך למימר לא אתי על פה ומרע שטרא, שהרי אפילו על שטר מקויים אם יבואו ויעידו על פה שהעדים החתומים שקר העידו הוו להו תרי לבהדי תרי.
ואי לא הלך אחר השטר. ואף על פי שאין כתב ידן יוצא ממקום אחר לא מצי טעין אידך שטר פסים הוא, כיון שהודה שהוא כתב ידן, דקסבר מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו כדמוקי ואזיל.
אם יש עדים הלך אחר עדים. ואם תאמר כיון דאית ליה לתנא דהך ברייתא מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו כדמפרש ואזיל, היכי מהימנינן להו להני סהדי דפסלי ליה לשטרא, ליהוו תרי ותרי כדאמרינן בפ' האשה שנתאלמנה [כתובות י"ח ע"ב] גבי שנים שבאו ואמרו ידענו שכתב ידם הוא זה אבל אנוסים היו כו' שאם היה כתב ידם יוצא ממקום אחר הוו להו תרי ותרי, וה"נ כי מסהדי ואמרי שטר אמנה הוא סתירת עדות השטר הוא, כדאמרינן [שם י"ט ע"ב] התם העדים שאמרו אמנה היו דברינו אין נאמנים אף על פי שאין כתב ידן יוצא ממקום אחר, דשטר אמנה הוא [עולה] וסהדי אעולה לא חתמי. לא קשיא דאין הכי נמי דהוו להו תרי ותרי, ומכל מקום מוקמינן ארעא בחזקתו של מערער, והיינו דקתני הלך אחר עדים. מיהו מה שתפס ואכל בלא עדים לא מפקינן מיניה, דמגו דאי בעי אמר לא אכלי נאמן לומר שאכלם בתורת מקח. עוד י"ל דלא הוו להו תרי ותרי אלא לגמרי מהימניה להו להני עדים דאמרי שטר פסים אפילו אם נתקיים השטר, דאמרינן עדים החתומים על השטר לא היו יודעים שהוא שטר פסים או שטר אמנה שלא הודיעום המוכר והלוקח, והילכך כדין כתבו וחתמו ונמצאו עדים אלו שמעידים שהלוקח הודה בפניהם שהוא שטר פסים אמילתא אחריתי קמסהדי, ואינם מכחישים כלל עדות העדים שבשטר, ולא סותרים את דבריהם. הגע עצמך אלו הודה הלוקח בפנינו ואמר שטר אמנה הוא זה אם לא מהימן, הלא הודאת בעל דין כמאה עדים, והרי עדים הללו מעידים שהמוכר והלוקח באו ואמרו ששטר אמנה הוא זה, או אחר חתימת השטר או קודם חתימתו ועדים החתומים בו לא ידעו בדבר. מיהו אם היו העדים הללו מעידים שהעדים בשטר ידעו שאמנה הוא ואף על פי כן חתמו, הא ודאי הויא לה הכחשה ואמרינן תרי ותרי נינהו, וכדאמרינן התם אמנה היו דברינו אין נאמנים שהעדים שבשטר אומרים יודעים היינו שהיה שטר אמנה וכתבו, ובכה"ג מיירי הא דאמרינן התם האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן, ופירשה רב (אסי) [אשי] דקאמרי עדים, ומנא תימרא דהכא בשמעתין לא מיירי כגון שמעידים אמנה היו דבריהם של עידי השטר, מדאמרינן ואם לאו הלך אחר השטר והוינן בה לימא ר"מ היא, שמעינן מינה דלרבנן דאמרי צריך לקיימו נאמן המוכר לומר שטר אמנה הוא, דמסתמא אכולהו קאי ולא על טענה שמכרתיה לך ולא נתת לי דמים בלבד, הילכך ע"כ לא מיירי בטוען אמנה היו דבריהם של עדים וחתמו אף על פי שהיו יודעים בעצמן שאמרו שטר אמנה הוא זה אינו נאמן, ואפילו לרבנן דאמרי מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו משום דסהדי אעולה לא חתימי כדאיתא התם, כך נ"ל והדברים פשוטים. והיינו דאמרינן התם גבי האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן לעולם דקאמרי עדים, פי' עידי השטר עצמן, דסתמו של דבר קודם שחתמו אמרו המוכר והלוקח בפניהם כן, ולא אמרינן לעולם דקאמר לוה, דזימנין שהלוה נאמן כגון שהוא טוען אמנה היו דברינו בינותינו ולא גלינו אזן העדים על כך ולפיכך חתמו.
לימא ר"מ היא דאמר מודה בשטר שכתבו אין צריך לקיימו. דאלו לרבנן מהימן לומר שטר פסים הוא או שטר אמנה מגו דאי בעי טעין מזוייף הוא. ואף על גב דקי"ל בפרק האשה שנתאלמנה העדים שאמרו אמנה היו דברינו אינם נאמנים דסהדי אעולה לא חתימי, פי' אעידי השטר כיון שהיו יודעים שאמנה היו הדברים לא היה להם לחתום על השטר, הילכך אין נאמנים לומר אשטר [אמנה] חתימנא. אבל אם הלוה טוען אמנה היו דברינו והעדים לא היו יודעים בזה כלום, ולפי' חתמו, נאמן במגו דאי בעי אמר מזוייף הוא, שהרי אין (ה)טוען על העדים שפעלו עולה. והיינו דאמרינן התם גבי אמנה היו דברינו אין נאמנים לעולם דקאמרי עדים כו', ולא אמרינן לעולם דקאמר לוה, דזימנין שהלוה נאמן כגון שהוא טוען אמנה היו דברינו בינינו, ולא גלינו אזן העדים על כך, ולפיכך חתמו.
יפה ערערו בני משפחה. דמה שטוענים בני המשפחה קטן היה בשעת מיתה נאמנין, מגו דאי בעי אמרי שהשטר מזוייף, דקי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו. וקשיא לן כיון דאמרינן [קנ"ה ע"א] חזקה אין העדים חותמים על השטר אלא א"כ נעשה גדול, אלמא אין להם לחתום אלא א"כ יודעים שנעשה גדול, שאם מותר להם לחתום בלא בדיקה מה להם לטרוח ולבדוק, וא"כ היאך נאמנים בני משפחה לומר קטן היה אף על פי שלא נתקיים השטר ואית להו מגו, והלא לפי דבריהם שאומרים קטן היה נמצא שהעדים שלא כהוגן חתמו, וקי"ל שאפי' עדים שאמרו אמנה היו דברינו אין נאמנים, מ"ט עולה הוא וסהדי אעולה לא חתימי. ויש לומר דדוקא היכא דקמשוו לסהדותייהו עולה כגון שאומרים אמנה היו דברינו, לא מהמנינן להו במגו, לפי שאין אדם משים את עצמו רשע, שהכל יודעים מן הדעת שזו להעיד על דברים שאינם אמת, אבל אם יאמרו לא דקדקנו (כי) אם נעשה גדול כי לא שמנו לב לדקדק על זה אך על המכר שהיה בפנינו (והעדנו) [העדנו] נאמנים, בשאין כתב ידן יוצא ממקום אחר, שלא כל מי שאינו יודע להזהר בכל הדקדוקים נעשה רשע, דקי"ל [כתובות י"ט ע"ב] דעדים שאמרו תנאי היו דברינו נאמנים במקום מגו, ואף על גב דודאי שלא כהוגן עשו כשהעידו על הלואה או על המכר סתם, ולא פי' בשטר את התנאי שהיה בפניהם, שהרי המלוה יגבה חובו בשטר שבידו אף על פי שלא נתקיים השטר, אם יצא כתב ידן של עדים ממקום אחר. א"נ אי מייתי סהדי, או אזלי להו למדינת הים, ואמר יש לי ראיה, דאף על גב דאמרינן אין העדים חותמים על השטר אלא א"כ נעשה גדול, אפילו הכי נאמנים במקום מגו, מדתניא אמר להם אי אתם רשאים לנוולו ועוד סימנים העשוים להשתנות, משמע דמהניא בדיקה שאם בדקו ולא מצאו שתי שערות בטל המכר. וכן משמע בהדיא לקמן [קנ"ה ע"ב] דאמרינן אלא למאן דאמר מבן עשרים כי בדקו ליה מאי הוי, אלמא דבר ברור הוא דבדיקה הוה מהניא להו לבני משפחה אילו בדקו מחיים, ואמאי כיון דאמרינן חזקה אין העדים חותמים על השטר אלא א"כ נעשה גדול, נימא שתי שערות היו לו ונשרו, כדקי"ל [נדה מ"ו ע"א] לענין קטנה שהגיעה לכלל שנותיה דחוששים שמא נשרו היכא דבעל אחר גדלות שיש לחוש לאיסור תורה. אלא ש"מ דאף על גב דאמרינן חזקה אין העדים חותמים על השטר אלא א"כ נעשה גדול, היכא דבדקיניה ולא אשכחן שני שערות איתרעאי חזקה ולא אמרי' נשרו, אלא אמרינן דחזקת מאריה קמא אלימא מהך חזקה, הילכך כיון דבדיקה מרעא לה להך (חששה) [חזקה] דאין העדים חותמים על השטר כו', מגו נמי מרע ליה דלא הוי (כיון) דאסהידו ממש שהיה גדול, דאם כן לא הוה מרעא בדיקה לסהדותייהו כלל דהוה אמרינן לאחר זמן נשרו.
<h2>דף קנה.</h2>
אלא לדידך דאמרת ראיה בעדים היכי משכחת לה דנחתי לקוחות בנכסים. דמסתברא ליה דנכסי בחזקת לקוחות הוו קיימי ואתו בני משפחה ומערערי, והיינו דא"ל ר"ע אי אתם רשאים לנוולו, דנכסי בחזקת לקוחות הוו קיימי ואתו בני משפחה ומערערי, ואתו לקוחות לבדקו לימרו ליה זוזי שקל לנוול כדאמר לעיל ה"נ מסתברא כו', ומאי דדחי לה חדא ועוד קאמר כו', דחייה בעלמא הוא, ולפיכך לא תירץ התלמוד דהדר ליה ריש לקיש לרבי יוחנן דנכסי בחזקת בני משפחה הוו קיימי. ותירצ(נ)ו דהכי אהדר ליה ריש לקיש חזקה כו', דהכי מסתבר ליה לתלמודא דאפילו לר"ל דאמר ראיה בעדים, אפילו הכי הדין עם הלקוחות לפי שאין העדים חותמים על השטר אלא א"כ נעשה גדול.
אין העדים חותמין כו'. ונראה לי דכי אמרינן אין העדים חותמים על השטר אלא אם כן נעשה גדול, אינם בודקים אלא אם בן י"ג שנה ויום אחד, דפחות מכאן אין ממכרן מכר אפילו במקרקעי דידהו, אבל אינם בודקים עד עשרים שנה שהרי ממכרן קיים כמקרקעי שקנו, בפחות מכאן אם יודעים בטיב משא ומתן, ואין על העדים לחקור אם נכסי אביו הן, כמו שאין עליהם לחקור כשחותמים על השטר מכר השדה אם גזולה בידו ויש להם להחזיק שהלוקח יחוש לעצמו, וידוע (שאין) שדה שהוא מוכר (הוא) כיון דבדקו העדים על הסימנים הרי השנים עשויים להתברר והוא כמילתא דעבידא לאגלויי, כיון שכתוב זמן המכר בשטר, אבל על הסימנים הם צריכים לבדוק, שאי אפשר לברר אחר זמן אם היו לו סימנים בזמן המכר.
מתיב רבי זירא מעשה בבני ברק כו' אלא למאן דאמר מבן כ' כי בדקי ליה מאי הוי. פי' כי בדקי ליה בני משפחה ונמצא שאין לו סימנים מה הועילו בכך הלא יש להחזיק שהוא סריס, דרבי זירא ס"ל כמאן דאמר נכסים בחזקת לקוחות קיימי וכדאסיקנא שאין העדים חותמים על השטר אלא א"כ נעשה גדול, ובני משפחה היו באים לבודקו, והיינו דקאמר כי בדיק ליה מאי הוי כיון שהיה בן עשרים. [אבל] אם היה סובר רבי זירא דנכסי בחזקת בני משפחה, והלקוחות היו באים לבודקו שמא ימצאו לו סימנים, היה לו לרבי זירא להקשות אלא למאן דאמר מן בן עשרים שנה למה להו לקוחות לבדקו, הלא בחזקת גדול הוא והדין עם הלקוחות בלא בדיקה. וקשיא לי למאן דאמר מן י"ח שנה מי ניחא, כיון דקס"ד דבן עשרים שנה שלא הביא שתי שערות אף על פי שלא נולדו בו סימני סריס הוי סריס מכל מקום אף על פי שבדקו ומצאו שאין לו סימנים, חזקה אין העדים חותמים על השטר אלא א"כ נעשה גדול, הילכך כשבדקו ומצאו שאין לו סימנים לא היו חותמים אלא א"כ ידעו שהיה בן עשרים שהוא סריס, ויש לומר כגון שהיו שם עדים שלא היה כי אם בן י"ח שנה, הילכך כי בדקי ליה בני משפחה ומצאו לו שאין לו סימנים היו באים לזכות בנכסים בכך. ולא תימא משום דעדים שבשטר ועדים המעידים שאין לו כי אם י"ח שנה הוו להו תרי לבהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת מרייהו, אלא כיון דאיכא סהדי דאמרי שאין לו אלא י"ח שנה, עולה חזקה דאין העדים חותמים על השטר כו'. תדע דהא אפילו בנשירה לא תליא לקיים החזקה ההיא, אלא אמרינן כיון דלא אשכחנא סימנים דקטן הוה.
<h2>דף קנה:</h2>
חזא ביה דקא משחרר לעבדיה. אף על פי שאינו נחשב כשוטה לשאר דינים אלא א"כ יוצא יחידי בלילה ולן בבית הקברות ומקרע את כסותו כדאיתא בחגיגה [ג' ע"ב], אבל לענין ממכר כיון דחזו ביה שטות בפיזור ממון שלא לשום תועלת אין ממכרו ממכר, ול"ד תוך זמן אלא אפילו אחר זמן כי אפשר שעדיין לא יצא מדרך הילדות.
שלח ליה גידל בר מנשיה לרבא תנוקת בת י"ד שנה כו'. פי' הרב הגאון לענין נכסים שקנה אפוטרופוס וכיון שיש לו י"ג שנה ויום אחד והביא שתי שערות ממכרו בהם מכר, אבל לענין נכסי אביו הא קי"ל כשמואל דאמר ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן ך'. ונראה דה"ה בנכסים שקנה הוא מעצמו שאין ממכרו בהם ממכר אלא א"כ יודע בטיב משא ומתן, ולא אמרינן כי היכי דזבין הכי נמי מזבין, והיינו דקאמר רבא אם יודע בטיב משא ומתן מקחו מקח וממכרו ממכר. ור"ש פירש דהא דאמרינן נמי שאין הבן מוכר בנכסי אביו עד שיהיה בן י"ח או בן ך', דוקא כשאינו יודע בטיב משא ומתן, ומסתברא כדברי רבינו הרי"ף ז"ל מדמותיב ר' זירא [ע"א] ממעשה דבני ברק כו' ולא מפרקי לה דאותו קטן יודע היה בטיב משא ומתן והיה יכול למכור מן י"ג אלו הביא שתי שערות, שמעינן מינה דאף על פי שיודע בטיב משא ומתן קאמרינן שאינו מוכר בנכסי אביו אלא מבן י"ח למר או מבן ך' למר. ועוד יש להביא ראיה מהא דאמרינן והא דרבא לאו בפי' אתמר אלא מכללא אתמר, מההוא דזבין בנכסי כו', פי' רבא לאו הכי שלח ליה בפי' לרב גידל אם יודע בטיב משא ומתן ממכרו ממכר, אלא סתם שלח לו מקחן מקח וממכרן ממכר, ולא היה מוכרח מכלל תשובתו דדוקא ביודעת בטיב משא ומתן ממכרן ממכר, יש לומר על מעשה שהיה שלח לו רבא דממכרו ממכר, וה"ה אם לא היתה יודעת בטיב משא ומתן (ואין) [אין] ממכרו ממכר, נלמד ממעשה דההוא פחות מבן ך' דזבין בנכסי, ולפיכך כתבו בתשובה רבא לרב גידל אם יודעת בטיב משא ומתן כו'. ושמעינן מהאי פי' דפרישנא שיש הפרש בין נכסי האב לנכסים שקנה, ולא היתה שאלת רב גידל אלא בנכסים שקנה, דאי אמרת דלמכור בנכסי האב נמי איבעיא ליה לרב גידל, ע"כ פשוט היה לו לרב גידל דכשאינה יודעת בטיב משא ומתן אין ממכרה ממכר, וחידושו של רבא במה שהשיב שהמכר מתקיים בפחות מי"ח, ואין חידושו במה שאין ממכרו ממכר כשאינו יודע בטיב משא ומתן, דהא לכ"ע אינו מוכר בנכסי אביו בפחות מי"ח, ומעתה על מה הוצרכנו ללמוד מכללא דרבא דדוקא יודעת בטיב משא ומתן קאמר דממכר ממכר ולא כשאינה יודעת כלל. הלא זה דבר פשוט לדברי הכל שאינו מוכר בנכסי אביו בפחות מי"ח, ורבא גופיה שמעינן ליה בפ' התקבל [גיטין ס"ה ע"ב] שאמר ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן ך' כנ"ל. ואין לפרש דהא דרבא לאו בפי' אתמר שלא דבר דבר זה לרב גידל כלל, דכיון ששאל ממנו רב גידל דין המעשה מסתמא השיב לו תשובה. דההוא פחות מבן ך' דזבין נכסי. נראה דבהא נמי אזדא רבא לטעמיה דאמר בפרק התקבל ולמכור בנכסי אביו עד שיהיה בן ך', מדקאמר ההוא פחות מבן ך' מכלל דבן י"ח הוה, ואפילו הכי קאמר שאם [אינו] יודע בטיב משא ומתן אין ממכרו ממכר, והא דאמר לעיל מבן י"ח משמיה דר"נ קא"ל.
שלח ליה אי יודעת בטיב משא ומתן מקחה מקח וממכר ממכר. נ"ל דמקחה מקח נמי דוקא [אם יודע בטיב מו"מ, אבל] אם אינו יודע בטיב משא ומתן אין מקחו מקח במקרקעי כמו שאין ממכרו ממכר אפילו במטלטלין וכן כתוב בפי' הרב רבי יוסף הלוי ז"ל, והטעם לפי שהשוו חכמים מדותיהם כיון שאין ממכרו ממכר במקרקעי כך אין מקחו מקח, ואף על פי שעיקר התקנה היתה לענין מכר, כדאמרינן לקמן [קנ"ו ע"א] דאי אמרת זביני זביני אזל מזבן להו לכולהו נכסי, תדע שהרי אמרו שאין עדותם עדות במקרקעי, ואם היה מקחו מקח במקרקעי אף על פי שאין ממכרו ממכר, למה לא היתה עדותם עדות בהם. וגבי חרש אמרינן [גיטין נ"ט ע"א] קופץ ונקפץ במטלטלי אבל לקרקעות בין למקח בין לממכר לא. ומן הטעם הזה קשיא לי על מה שפי' ר"ש היא דהא דאמרינן מאימתי מוכר בנכסי אביו כשאינו יודע בטיב משא ומתן דוקא, דא"כ הוה ליה למימר בן מאימתי מקחו מקח וממכרו ממכר קרקעות, דכיון שאינו יודע בטיב משא ומתן מקחו אינו מקח, ולקמן [קנ"ו ע"א] נמי אמרינן ולמכור בנכסי אביו עד שיהא בן עשרים, ולא אמרינן למקח וממכר עד שיהא בן עשרים.
כיון דמסברו ליה כו'. יש תמהים למה יחשב יודע בטיב משא ומתן מפני שידע לומר דבר אחד ששמו בפיו. ונ"ל כי רבא חקר והגידו לו ושמע על אותו הנער שהיה יודע בטיב משא ומתן, וכיון דחזא דשדא קשייתא לביתיה אמר אין זה כי אם מדרך שטות, ולא יתכן שזה יודע בטיב משא ומתן אחרי כן שמסבירים אותו, וסובר רבא כי זריקת הגרעינים לא היה מצד שטותו אלא מצד חוצפא, וכי יתכן שהוא יודע בטיב משא ומתן כמו שהוגד לו ושמע.
אמר אמימר מתנתו מתנה. נראה בעיני שאע"פ שיש שם אפוטרופוס מתנתו מתנה, כיון שהוא בן י"ג שנה ויום אחד. וליכא לדמויי לפעוטות במטלטלים (אע"פ) דאמרינן עלה בפר' מציאת האשה [כתובות ע' ע"א] ל"ש אלא שאין שם אפוטרופוס.
<h2>דף קנו.</h2>
וכי מאחר דבדקינה לקידושין לגיטין למה לי. (וא"כ) [קשה] למה תלה קושיתו בבדיקת קדושין, אפילו אם לא היו בודקים לקדושין יש להקשות למה לי בדיקה לגיטין. ויש לומר, דשמא קטן הוא ולא יצטרך לגט, ואין ראוי ליתן גט שלא לצורך, כדי שלא יאמרו אין קדושין תופסין באחותה, או כדי שלא לפוסלה מן הכהונה, וכיון שיבדקוהו ולא הביא ב' שערות אין צריכה גט, דהוה אמינה דילמא ס"ל לשמואל כמאן דאמר [נדה מ"ו ע"א] אין חוששין שמא נשרו. לפיכך הקשו וכי מאחר דבדקינן לקידושין לגיטין למה לי, והוה מצי לשנויי כגון שלא בדקוהו לקידושין, אלא דעדיפא מיניה שני ליה. פי' בודקים לקדושין, שיש לבדוק בשעת (בדיקה) קדושין לידע אם יש לה ב' שערות, ואם יבא אחר ויקדשנה שוב אין חוששים לקדושי שני, שאם לא יבדקו עכשיו אף על פי שימצאו לה שערות לאחר זמן, שמא בשעת קידושין קטנה היתה וחוששים לקדושין הב', אבל אין לפרש בודקים לקדושין, שאם אין לה ב' שערות אין חוששים לקדושין.
<h2>דף קסב.</h2>
לפי שאין למדין משיטה אחרונה. ומפרש ואזיל דאמטו להכי אין למדין משיטה אחרונה דזמנין שהעדים מרחקים שיטה אחת מן הכתב, ואי אמרת למדים משיטה אחרונה [יכולים לזייף ולהוסיף בנתיים שיטה אחת, ואם תאמר] וניתקון שלא ירחיקו העדים שיטה אחת, וכמו שהתקינו שאם הרחיק שני שיטים פסול, י"ל עדות לכל מסורה ואין הכל בקיאים בכתב, ומרחיקים שיטה אחת פן יעקמו חתימתם לקרבה לשיטה אחרונה ושמא יטשטשו בה אותיות כך פרשב"ם ז"ל. והיכא דלא החזיר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה, רבים מרבותי נטתה דעתם דפסלינן ליה לכולי שטרא, דהכי תקון רבנן, כדי שירגילו לחזור מעניינו של שטר בשיטה אחרונה, ונלמוד מכל השטר ואפילו משיטה אחרונה. וסמכי לה להאי סברא מדאמרינן בגיטין פ"ב [י"ט ע"ב] גבי שטרא פרסאה והא בעינן שיחזור מעניינו של שטר כו'. ויש לדחות דלא אוקמו הכשר שטרא פרסאה במהדר אלא להכשיר כל השטר ואפילו שיטה אחרונה, וקשיא להו הא דנקט רב עמרם לפי שאין למדין משיטה אחרונה, דמשמע שאם יש דבר מחודש בשיטה אחרונה אין למדין ממנו אבל משאר השטר למדין, וי"ל דה"ק לפי שאינו ראוי ללמוד משיטה אחרונה כדמפרש טעמא בתר הכי ואזיל, משום דאיכא למיחש לזיופא, לפיכך פסלו את כל השטר אם לא החזיר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה, ועיקר טעמא דמילתא נקט.
והיכא דהחזיר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה, ואחר כך כתב שם שיטה אחת מענין שהוא מחודש, נראה לפי דברי רבותי דפסלינן ליה לכולי שטרא, הואיל והוא מודה שנכתבה שם אותה שיטה קודם חתימת העדים שהיה לו להחזיר מענין השטר בשיטה אחרונה הסמוכה לחתימת העדים, וכיון דשיטה אחת פסולה יש שם פסלינן ליה לכולי שטרא, דחזרת ענין השטר בשיטה אחרונה דקאמרינן, היינו שיטה אחרונה הסמוכה לעדים, והדברים הללו צריכים עיון. ואם תמצא לומר היכא דלא החזיר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה לא פסלינן ליה לשטרא אלא דאין למדין משיטה אחרונה, נ"ל אף על גב דזמנין שהיה ראוי ללמוד משיטה אחרונה, כגון שלא נגמר ענין שיטה שלמעלה הימנה דע"כ קודם שחתמו העדים נגמר ענין השטר, ולא הניח הסופר באמצע הענין וכדבעינן למכתב בענין כסף זוזין דאינון ונמחקו אין פחות משנים כו', אפ"ה מתקנת חכמים פסלינן לה לכולה שיטה אחרונה, לפי שכלל כללנו אין למדין משיטה אחרונה, וגזרינן היכא דלא נגמר הענין בשיטה שלמעלה הימנה אטו היכא דנגמר. ואף על פי שיש לדחות דהכי קאמר אין למדין משיטה אחרונה אם כתב שיטה אחת אחר שהחזיר מענין השטר, שנמצאת שיטה זו תחלת ענין, ליתא דחזרת ענין השטר בשיטה אחרונה דקאמרינן אחרונה הסמוכה לעדים קאמר. והיכא דלא החזיר מעניינו של שטר בשיטה אחרונה, והרחיקו העדים שיטה אחת, י"א שלמדין משיטה אחרונה, דליכא למיחש שמא זייף שיטה אחרונה, דהא ודאי לא הרחיקו העדים שני שיטים, כיון דמפסיל שטרא בהרחקת שני שיטים, ודעת ר"י ז"ל נוטה דלעולם אין למדין משיטה אחרונה, דגזרינן היכא דהרחיקו אטו לא הרחיקו. ואין נראה לדחות דלא מקרי שיטה אחרונה כיון שיש ריוח תחתיה. והיכא דשלים שטרא באמצע שיטה, אין לעדים להרחיק חתימתם אלא אותה חצי שיטה, ואין להם להרחיק עוד שיטה אחרת מלבד אותו חצי שיטה, לפי שזה בכלל הרחיק שני שיטים מן הכתב הפסול, כי שני שיטים רוחב שני שיטים, ואם ירחיק חצי השיטה ואחר כך שיטה אחרת, נמצא שהרחיק רוחב שני שיטים כנגד חצי השיטה.
והאידנא דנהיג עלמא לקיים מחקין ותלויות בשיטה אחרונה ולמדין ממנה אף על פי שאינו מחזיר מעניינו כו', יש נותנים טעם לדבר משום דכתבינן בסוף השטר שריר וקיים, והוצרכו לומר בעבור זה, דלפום מנהגא פסלינן לכל שטר שאין כתוב בו שריר וקיים, שאלמלא [אין] פוסלים אותו היה לנו לחוש דילמא איתרמי שלא כתבו שם שריר וקיים והרחיקו העדים שיטה אחת וזה זייף באותה שיטה וכתב בסופה שריר וקיים, אבל עכשיו שפוסלים אותו כשאין כתוב בו שריר וקיים, חזקה שלא חתמו העדים עד שנכתב שם שריר וקיים. ואם לאחר שכתוב בשטר שריר וקיים קיימו בשיטה שלמטה מחקין ותלויות, אע"פ שחזרו וכתבו שריר וקיים אין למדין משיטה אחרונה, דהא איכא למיחש שמא מכיון שנכתב בשטר שריר וקיים העליון והעדים הרחיקו שיטה, זה זייף באותה שיטה קיום מחקין ותלויות וכתב בסוף הקיום שריר וקיים שנית. ולדעת האומרים היכא דלא החזיר מעניינו של שטר, כיון שאין למדין משיטה אחרונה כולי שטרא נמי פסיל, אף בזה (כיון) [כמו] שאין למדין משיטה אחרונה אחר שנכתב שריר וקיים כולי שטרא נמי פסלינן, שאין עליו תורת שטר כיון שאין למדים מכולו. ודברים הללו אינם מתקבלים שאם תמצא לומר מנהג מבטל הלכה, ונכשיר שטר שלא החזיר בו בשיטה אחרונה, מ"מ אין בינינו מנהג לבטל שטר שאין בו שריר וקיים שלא מדין ההלכה כדי שיהא המנהג יפה שלמדין משיטה אחרונה, כי אין בזה השטר טעם לפסול, ואין בו ריעות ושום חשש זיוף. אך נ"ל שיש לפסול אם הרחיקו העדים שיטה אחת ולא נכתב שם שריר וקיים ונלמוד הימנה, שהרי נהגו ללמוד משיטה אחרונה בשטר שכתוב בו שריר וקיים בסוף. ומעתה נתיישב המנהג שאין לחוש בשטר שכתוב בו שריר וקיים שמא הרחיקו העדים ולא נכתב שם שריר וקיים וזה זייף שיטה אחרונה וכתב בה שריר וקיים, שהרי העדים לא היו מרחיקים אם לא היה כתוב בו שריר וקיים, לפי שהיה השטר נפסל בהרחקתם. מיהו שטר שאין בו שריר וקיים אין למדין משיטה אחרונה שבו, ואין זו תקנה חדשה, שהרי מדין התלמוד אין למדין משיטה אחרונה. ולפי מה שכתבנו שאין למדין משיטה אחרונה אפילו במקום שהרחיקו העדים שיטה אחת דלא פלוג רבנן בשיטה אחרונה, יש טעם גדול ללמוד דשיטה אחרונה כשנכתב שם שריר וקיים, שאין לחוש שמא הרחיקו העדים שני שיטים, כיון שאם הרחיקו היה השטר פסול. ונ"ל כי זה שלא תקנו חכמי התלמוד לכתוב שריר וקיים בפשוט, משום דזמנין שהולכים להוסיף על השטר כל זמן שלא חתמו העדים, או לקיים מחקין ותלויות ששכחו לקיים קודם כתיבת שריר וקיים, לפיכך תקנו שיחזור מעניינו של שטר בשיטה אחרונה, שאם יוסיפו על השטר שיטה אחת אחר שנשלם יחזיר עוד שנית מעניינו של שטר בשיטה אחרת ונלמוד מהתוספות, אבל במקושר תקנו שריר וקיים שאין לתקן שום תקנה כדי שיוכל להוסיף בו אחר שנשלם, שא"כ לעולם יזייף ויוסיף כיון שעדיו מאחריו.
והתקנה היפה בזה להשלים קיום מחקין ותלויות באמצע שיטה, ויחתמו העדים באותה שיטה, דהשתא ודאי למדין משיטה אחרונה, שאין לחוש שמא העדים הניחו חצי שיטה וחתמו בחצי אחרון, כי אין להם לעדים להרחיק חצי שיטה ולחתום בחצי האחרון דילמא מזייף וכתב מאי דבעי באותה חצי שיטה, וה"ל שטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת דכשר. ברם מיבעי לן לברורי אם צריכים העדים לחתום שניהם באותה חצי שיטה, דלא מכשרינן שטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת אלא בששני עדיו בשיטה אחת, והכי משמע לשון הוא ועדיו. או דילמא אפילו עד אחד בחצי שיטה ועד שני בשיטה אחרת למדין משיטה אחרונה. ודייקי נמי הא דאמרינן [קס"ג ע"ב] שטר הבא בשיטה אחת ועדיו בשיטה אחרת פסול, דוקא שני עדיו בשיטה אחרת, אבל עד אחד בשניה ועד אחד בראשונה כשר, והטעם שאין לחוש שמא חצי שיטה הרחיק העד מן השטר וזייף שם, דלמה היה מרחיק חצי שיטה, בשלמא הא דמרחקי סהדי בשיטה אחת מן הכתב כדי שלא יסמכו חתימתם לאותיות השטר, אבל בהרחקת חצי שיטה אין תועלת. ברם נ"ל דדוקא הוא ושני עדיו בשיטה אחת מכשרינן, אבל שטר הבא הוא ועד אחר בשיטה אחת ועד השני בשיטה אחרת פסול, דחיישינן דילמא הרחיק העד חצי שיטה כדי שיחתום חבירו בתחילת שיטה אחרת תחת ריוח חצי השיטה, לפי שהיה חבירו מן הרגילין להרחיק ולחתום, וזה שחתם תחלה בסוף השטר מאותם שאינם רגילים להרחיק, ואין חוששים לסמיכת חתימתם לאותיות השטר, וגם לא רצה חבירו לחתום תחת חתימתו בסוף השטר ולהניח בתחלת השטר חלק, שלא יכתוב שם שזה העד חייב לו מנה, ותנן [קע"ה ע"ב] הוציא עליו כתב ידו כו'. וכתב רבינו יעקב זצ"ל שהדבר פשוט דשטר הבא הוא ושני עדיו בשיטה אחת דוקא הכשירו כמו שכתבנו. ולענין גיטין צריך ליזהר לכתוב ודין די יהוי ליכי מנאי ספר תרוכין למעלה משיטה אחרונה. וי"מ, כי עכשיו שנהגו לכתוב בסוף הגט כדת משה וישראל, למדין אפילו משיטה אחרונה ויכול לכתוב ספר תרוכין אף בשיטה אחרונה כו', ולא נהירא שהרי בימי חכמי התלמוד היו כותבים בגט כדת משה וישראל.
<h2>דף קסב:</h2>
הא דתניא היו ד' וה' עדים חתומים על השטר ונמצאו ב' הראשונים קרובים כו'. ולא מבטלינן לה לכולה עדות בצירוף חתימת קרובים או פסולים, כדקי"ל [מכות ה' ע"ב] אפילו הם מאה ונמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה, משום דלא אקיש שלשה לשנים אלא לענין עדות על פה אבל בעדות בשטר אין עדות הכשרים בטלה בצירוף חתימת הפסולים. ודוקא כגון שחתמו הקרובים למעלה אחר שחתמו העדים למטה, אבל אם חתמו העדים הקרובים בתחלה, איכא מאן דפסיל ליה בגיטין פ"ב [י"ח ע"ב] בענין אמר לעשרה כולכם כתבו גט לאשתי כו', כך כתבו בשם ר"ת ז"ל.
ונראה לי שאין חילוק בין עדות על פה בין שטר, והא דמכשרינן בנמצאו שנים הראשונים קרובים או פסולים, משום דבעדות על פה נמי לא אמרינן נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה אלא בזמן שהתרו בהם, כדתניא [מכות ו' ע"א] ר' אומר אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות אימתי בזמן (שקשרו) שהתרו בהם, ומפרש לה תלמודא במ' מכות היכי מתרינן להו, פי' בדיני ממונות דאמרינן להו הכי למיחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו, אי אמרי לאסהודי אתינא עדותם בטלה. פי' לאסהודי נתכוונו בשעת ראיית המעשה, ורב (יוסף) [יוסי] דפליג בהא ס"ל דבדיני ממונות תתקיים העדות בשאר, הילכך כיון שחתם קרוב בתחלה או בסוף ואף על פי שחתם קודם שיחתמו הכשרים, תתקיים עדות בשאר, כיון שלא נצטרפו על ידי התראה, ועדות שבשטר לא אלימא מעדות בבית דין. ועוד דתלינן למכשר העדות, ואמרינן דבשעת הקנין בדקו הכשרים ואמרו אתם הוו עלינו עדים, ותו לא מיפסלא סהדותייהו בחתימות הפסולים עמהם. ומדקאמרינן אימתי בזמן שהתרו בהם, אתה למד מסתמא להכשר העדות תלינן, ואפילו בדיני נפשות, מיהו אם הזמינו קרובים וכשרים לעדות וחתמו יחד, ונודע לנו כי כוונו להעיד יחד בודאי עדותם בטלה, שהרי נצטרפו בשעת ראיית המעשה, ואפילו לא חתמו קרובים בהדייהו יש לומר שעדותם בטלה, כ"ש כשחתמו והעידו דהוו כמי שהעידו בב"ד. ורבנו יצחק אומר דהא דאמרינן אי אמר לאסהודי אתינא עדותם בטלה, דוקא כשבאו אחר כך והעידו בב"ד שבאו עם הכשרים בין בבת אחת בין בזה אחר זה, אבל לא העידו כל עיקר אין עדות הכשרים בטלה בצירוף ראיית המעשה עם הפסולים, שאם אתה אומר כן אתה פוסל כמה גיטין וקדושין שניתנים ברב עם, ויש שם קרובים, ופעמים שאינם זכורים הקורבה ומתכוונים להעיד.
ונראה דאפי' למ"ד התם [גיטין י"ח ע"ב] שאם חתם קרוב או פסול בתחלה פסול הכא כשר, דדוקא התם (ליכא) [איכא] למגזר משום דקא חזו שהוזמן אותו קרוב להעיד, דהא אמר להם כולכם כתבו גט לאשתי, וגם חתימת כולם מעכבת משום תנאי, וכי קא חזו דחתים קרוב בתחלה אמרי לעיקר סהדותא חתים האי קרוב ואתי לאיחלופי בקיום שטרות דעלמא. ואם תמצא לומר ה"ה בעלמא דאם חתם קרוב פסול, מסתברא דלית הלכתא כמאן דפסיל, מדאמרינן בפ' הזורק [גיטין פ"ב ע"א] האי קרוב חתים בין בתחלה בין באמצע בין בסוף ולא מפלגינן בין שחתם ראשונה בין חתם אחר חתימת הכשרים, ועל הא דחזקיה ועל הא דמסייע ליה הקשה ר"ת ז"ל מדאמרינן בפ' הזורק [פ"א ע"ב] בענין גט קרח אמר ר"י לא הכשירו בו אלא קרוב אחד אבל שנים לא דילמא אתי לאיחלופי בחד כשר ושני קרובים, ונ"ל דהתם הוא דשייכא גזרה, כיון שאין גט קרח נכשר אלא במלוי הכשרים בעדים אתי לקיומיה מכל תלתא אף על פי שידעו שיש בהם שני קרובים, כיון דלהכשר הגט הוצרכו לחתום, שהרי אם קשריו מרובים מעדיו פסול, אמרי לקיים מהם אחתמינהו, ועוד דאמרי כמו שמקיימים מקרוב אחר כך מקיימין מן השנים. ועוד בשלמא בגט מקושר שצריכים עדים להשלמת הקשרים, מילתא דשכיח להחתים קרובים להשלמה כמו כשרים ומילתא דשכיח גזור רבנן, אבל חתימת קרובים בשאר שטרות מילתא דלא שכיחא היא, כי מה צריך לחתימת הקרובים עם הכשרים, ואם הרחיקו העדים שני שיטין יכולים למלאתן בחזרת ענין השטר, ומילתא דלא שכיח לא גזור רבנן. גם לא היינו מועילים אלא היינו פוסלים השטר משום גזרה זו כשחותמים הקרובים תחלה, שהרי יכולים לחתום בסוף ואי אפשר לפסול השטר אחר שהוכשר, ונעשה כמי שנחקרה עדותם בבית דין.
מלאהו בקרובים כשר. פירוש כגון שמילאהו בקרובים קודם שנתנו ליד המלוה או הלוקח. אי נמי אחר שנתנו ליד המלוה והלוקח, וכגון שמילאהו בקרובים במצות המוכר או הלוה, או שנטלו הלוה מיד המלוה ומילאהו בקרובים וחזר ונתנו. אבל אם המלוה מילאהו בקרובים מדעתו לא מתכשר בהכי, דכיון דפסלוהו רבנן להאי שטרא בהרחקת שנים שיטין, נמצא שהלוה שטר פסול נתן לו, וכי משוי ליה מלוה שטר כשר ולא במצות הלוה לא נשתעבד ליה באותו שטר. ודווקא כשמילאהו בקרובים ביום שנכתב ונחתם, אבל אם מילאהו בקרובים למחר וליומא אחרי אפילו במצות הלוה ואפילו אם נטלו וחזר ונתנו לו פסול, דהא לא מתכשר להשתעבד בו אלא מהשעה שמילאהו בקרובים ואילך. הילכך כיון שלא נתמלא בקרובים ביום שנכתב ונחתם ולא נעשה שטר כשר ביום ראשון הוי ליה מוקדם, ותנן [קנ"ז ע"ב] שטרי חוב המוקדמין פסולין, והטעם גזרה שמא יגבה מזמן הראשון. דאי לא תימא הכי, אלא תבוא להכשירו למפרע מיום ראשון כל זמן שיתמלא בקרובים ויסתלק משום חשש זיוף, וממילא תכשירהו גם כן אע"פ שמלאו בלא מצות הלוה דהא למפרע קא מכשרת ליה, אם כן היכי משכחת להא דתניא הרחיק את העדים שני שיטין מן הכתב פסול, הרי כשיבוא לב"ד יאמרו לו למלאו בקרובים ולהכשירו לשעבר. כך נראה לי בירור דברים אלו. ויש שהיו אומרים, הרחיק שני שיטין פסול, אם הביאו לב"ד קודם שמילאהו בקרובים, ולאו מילתא היא. והיינו יכולים לפרש מילאו בקרובים כשר כגון שמילא שני שיטים בקרובים קודם שיחתמו העדים, וחתמו עדים כשרים תחתיהם, מהו דתימא כיון דפסלי רבנן אויר בשני שיטים משום חשש זיוף, לא פלוג רבנן ופסלי גם כן אם מילא שני שיטים בקרובים דכי אויר דמי. והיינו דקאמר ואל תתמה שהרי אויר כו'. והכי מוכח בפרק המגרש [גיטין פ"ז ע"ב] דהא נמי אצטריכא ליה לחזקיה לאשמועינן. ובשמעתין נמי דקאמרינן מסייע ליה לחזקיה מהא דקתני נמצאו שנים הראשונים קרובים ופסולים, פירוש ואין עדות הכשרים מתבטלת בצירוף הקרובים בשטר אחד, משמע דהא נמי אתא חזקיה לאשמועינן. אבל לישנא דהאי מימרא דחזקיה משמע דאפילו מלאו בקרובים אחר חתימת העדים כשרה. דמשמע דקאי אהא דקתני הרחיק שני שיטים פסול, דהיינו הרחיקו וחתמו, וקאמר עלה מדאמרינן מלאו בקרובים כשר, ואי לאו הכי הול"ל מילא שני שיטים בקרובים כשר, וכן פי' ר"ת. ורבותינו זלה"ה גם כתבו שאם חתמו הקרובים תחלה איכא מאן דפסיל בגיטין. ונראה לי, דהא דתניא הרחיק שני שיטין פסול, דוקא למגבי ממשעבדי, א"נ מבני חרי היכא דקטעין פרעתי, דלאו שטרא הוא כדי שיכול מלוה לטעון שטרך בידי מאי בעי, אבל ודאי אינו יכול לטעון להד"ם, כיון שניתנה עדות זו להכשר אילו מילאו בקרובים בו ביום אף על פי שנחתם כבר, ואפילו בשטרי חוב המוקדמים נ"ל לדון [כן], כיון דלא פסלינן ליה לשטרא אלא מחמת גזרה שמא יגבה מזמן ראשון, דדוקא ממשועבדים קפסלינן כוליה זמן, ולא גבי אפילו מזמן שני, דגזרינן אטו זמן ראשון, אבל גבייה מבני חרי שהיא אפילו בשטר שאין בו זמן, לא בטלה מהאי שטרא שהרי עדים כשרים הם, אלמא דשטרא הוא דפסלינן משום גזרה הילכך לא מצי טעין להד"מ.
<h2>דף קסג.</h2>
הא דאמר רבי שבתאי משמיה דחזקיה שני שיטין שאמרו בכתב ידי עדים כו'. איכא דקשיא ליה עליה, א"כ למה אין למדין משיטה אחרונה כשהוא נכתב על ידי סופר, כיון דכל מאן דזייף לא אזיל לגבי ספרא. ולא קשיא דכיון דאיכא שום חששא שלא ללמוד משיטה אחרונה, חיישינן דילמא אתרמי ואזיל לגבי ספרא וזייף ולא מפקינן ממונא, אבל בהרחקת שני שיטין כיון דודאי אין שם עתה שום שיטה מזוייפת, לא פסלינן ליה משום גזרה שאינה מצויה לחוש דילמא אזיל לגבי ספרא ומזייף. קשיא לי למה לא אמרו שאין למדין משני שיטין אחרונות, כיון שיכולים להרחיק שני שיטין ולכתבן בכתב ידי סופר גס. הל"ל צריך שיחזיר מעניינו של שטר בשני שיטין אחרונות. ונראה דכיון שכל השטר בכתב ידי סופר מן הדין אף משיטה אחרונה למדין, דמאן דמזייף לאו לגבי ספרא אזיל ומזייף, אלא השוו מדותיהם שלא ללמוד משיטה אחרונה לפי שאין למדין ממנה כשאינה בכתב ידי סופר שמא הרחיקו העדים שיטה אחת וזייף שם, ולדברי רבי אבהו שסובר דהרחיק שני שיטין דפסול, היינו שיטה אחת אחרונה, שהרי אין לומר שהרחיקו העדים שיטה א' וב' אוירים דהיינו אויר שבין שיטה אחרונה לאשר למעלה ממנה, ואויר שבינה לבין שיטת חתימת עדים, ואפשר דאליבא דר' אבהו למדין משיטה אחרונה.
אלמא קסבר שני שיטין וארבעה אוירים. נראה לי דהא דרב יצחק בר אלעזר על אורחא דהא דרבי שבתי משמיה דחזקיה היא, ודמיא לה בצד אחד, דלהכי קא משער בארבעה אוירים וב' שיטין בכתב ידי סופר, משום דבהאי שיעורא מצי לזיופי שני שיטין בכתב ידי עדים, ולא אצטריך למיזל גבי ספרא לזיופי, כיון דרווחא ליה אוירא, ורב חייא בר אמי לא מפקא מהא דרבי שבתי משמיה דחזקיה, דאיכא למימר דשני שיטין בכתב ידי עדים קא משער, דהא ודאי רבי שבתי כי הך דעולא ס"ל, דודאי בארבע אוירים אינו צריך לשער כיון שהוא משער השיטין בכתב ידי עדים, אף על פי שיש לדחות שהמזייפים אינם בקיאים לצמצם האוירים ומרויחים בהם. והא דרבי אבהו דאמר שיטה אחת ושני אוירים ודאי מפקא מהא דרבי שבתי, דהא אית ליה דבשיטה אחת ושני אוירים יזייף שני שיטין, וא"כ אין השיעור הזה בכתב ידי עדים. ונראה לי דהלכתא כעולא, דהא אסיקנא לעיל מסתברא הם ואוירן דלא כרבי אבהו, דהם ואוירן משמע שני שיטין ואויריהם (משמע), ודלא כרבי יצחק בר אלעזר דאמר שני שיטין וארבע אוירים, דהן ואוירן לא משמע טפי משלשה אוירים, האחד בין שיטה ראשונה לשיטה השניה בין שיטה לשיטה והשלישי בין שיטה לחתימת העדים. ועוד דתלמודא הוה קא מבעיא ליה אי אמרינן הן ולא אוירן כלל, וע"כ לא פשיט רב נחמן אלא דאמרינן הן ואוירן אבל טפי מאוירן לא, וש"מ דלא משערינן בארבעה אוירים. ואיכא למימר דהלכתא כרבי שבתי וכ"כ הרב הגאון הריא"ף ז"ל, אלא שנראה מכלל סידורו דלא פליגא לחדא מהנך מימרי. ונקטינן מהא שמעתתא שאין לחוש לגיטין ושטרות לשיעור מעט רוחב בגליון. וליכא למימר שיוסיף תיבה אחת באחת מן השיטין, משום דדחיל ואמר שירגישו בתיבה היוצאת מחוץ לשיטין, והדעת נוטה שאין למדין הימנה, ואין לחוש דילמא גאיז ליה לשטרא וכתב בגליון כנגד שיטה, שהעדים חתומין בתחלתה שהוא חייב לו מנה, דכיון דמשערים בכתב ידי עדים ואמרינן דאין המזייפים בקיאים לכוון, ליכא למיחש שיכתוב באותו מועט שם הלוה והמלוה והמעות. ואפילו אם תמצא לומר אין הלכה כחזקיה, כיון שאנו מצריכים שני שיטין ושלשה אוירים ולא חיישינן שמא יזייף שני שיטין דקות, או באוירים מקורבים, אלמא אין חוששים שמא יזייף בצמצום ובדוחק משום דמסתפי, כיון דלא רווחא ליה דוכתא פן יהיה זיופו ניכר, וכן אין לחוש שמא יזייף בכל הגליון וגאיז ליה לשטרא וישייר שיטת חתימת העדים עם הגליון כמין גא"ם, כי זה ודאי יהיה ניכר. וכן אין לחוש שמא יוסיף תיבה בכל אחת ואחת מן השיטין שהרי יהיה ניכר שהיה לשון השטר נקרא כשורה וכענין בלא התיבות האלה הנוספות, ועוד השתא לזיוף בכתיבה דקה בכתב ידי הסופר לא חייש חזקיה, לכולי האי גוונא חיישינן [בתמי'], והטעם שאין מרבין לחוש, דכיון שאין עכשיו זיוף בשטר אין פוסלים אותו מחשש זיוף, אלא בענין דרווחא ליה מילתא לזייף, כנ"ל.
וליחוש דילמא גאיז ליה לעילאי כו' ומחתים סהדי. ולא יהו החתימות שיזייף צריכות קיום שהרי נמצאת האשרתא תחתיהם.
ואמר רב שטר הבא הוא כו'. וקשיא לן מאי קא מקשינן על הא דקא מכשר רב בין עדים לאשרתא, הלא בכל השטרות שיש בהם אשרתא יש לחוש לכך שימחוק כל השטר והעדים וכתיב מאי דבעי ומחתים סהדי כו'. ויש לומר דשאר שטרות שאני שאף על פי שיש בהם אשרתא, ירא הוא למחוק השטר והעדים ולזייף שטר ועדים, פן יודע שאין זו חתימת העדים, ונמצא שלא יועיל לו שטר מזוייף והפסיד השטר הראשון, אבל הכא כשחותך השטר עם עדיו ומחיק לטיוטא, [ואפילו] (לפי) שיודע הזיוף לא הפסיד כלום שהרי השטר הראשון קיים הוא אצלו אם עדיו וימצא כל עת לקיימו. ואף על גב דמקשינן לקמן אי הכי בין עדים לכתב נמי דילמא גאיז ליה לעילאי כו', אלמא חיישינן דגאיז ליה לשטר כשר וסומך על מה שזייף בשטה זו, ולא מסתפי שמא יהא הזיוף ניכר ויפסיד הראשון. שאני התם דסהדי מיהא משייר בשטר, ואין זיוף השטר בא לידי גלוי כיון שאין חתימת העדים מזויפת.
<h2>דף קסג:</h2>
קסבר כל כי הא גוונא אין מקיימים אותו מן האשרתא שבו כו'. ונראה לי דלהכי סבירא ליה לרב דמתקנין הכי שאין מקיימים שטר הבא הוא ועדיו על המחק מן האשרתא שבו, משום דאיכא למיחש שמא הוא ועדיו ועל הנייר הוה, ומחקו וזייף הוא ועדיו על המחק, ולא חשש פן יגלה הדבר שאין זו חתימת העדים, מתוך שסמך שלא ידקדקו אחריהם כיון שיש תחתיהם אשרתא. אבל אין לפרש דלהכי מתקנינן שאין מקיימים אותו מן האשרתא שבו, כדי להכשיר אויר בין עדים לאשרתא על ידי טיוט, דא"כ טפי הוה עדיף לן לתקוני שלא ירחיקו האשרתא מן העדים, ותדע שכן הוא דרבי יוחנן פסיל בין עדים לאשרתא אפילו שיטה אחת, דחייש דילמא מזייף וכתיב הוא ועדיו בשיטה אחת ונמצאת האשרתא תחתיהם, ולא מתקנינן דשטר הבא הוא ועדיו בשיטה אחת שאין מקיימים מן האשרתא שבו אלא מן העדים, כדי להכשיר בין העדים לאשרתא הרחקת שיטה אחת, אלא ש"מ שאין ראוי לתקן שלא לקיים שום שטר כשר מן האשרתא כדי להכשיר הרחקת האשרתא מן העדים, אלא טפי עדיף לפסול הרחקת האשרתא וכמו שכתבנו.
סליק בידן אליבא דהלכתא, הא דקסבר שאין מקיימים שטר הבא הוא ועדיו על המחק מן האשרתא שבו אלא מן העדים, אף על פי שלא נתקן כך כדי להכשיר הרחקת האשרתא מן העדים ע"י טיוט, דהא קי"ל כרבי יוחנן דפסיל הרחקת האשרתא ואפילו על ידי טיוט גזרה אטו היכא דלא מטייט ליה. אלא להכי מתקנינן שאין מקיימים שטר הבא הוא ועדיו על המחק מן האשרתא, דחיישינן שמא על הנייר היה כתוב ומחקו וזייף הוא ועדיו, לפיכך צריך לקיים מן העדים שבו.
<h2>דף קסד.</h2>
אי הכי אימא סיפא הוא על המחק ועדיו על הנייר כו' נכתבו הכי אנחנא סהדי כו'. ולא חיישינן שמא הוא כתב כן בין סהדא לסהדא. משמע דאין מניחין רווח בין עד לעד, וצ"ע אם יש טעם לחוש בכך, ואין לדחות [ולהקשות] הכי ונכתבו הכי (מכתיגת) [מכתיבת] העדים דעדות עד אחד אין עדות לממון.
<h2>דף קסה.</h2>
אלא פשוט שכתוב בו עד אחד פשיטא, אמר אביי לא נצרכה אלא לעד אחד בכתב ועד אחד בעל פה, פרשב"ם דפסול למיגבי ביה ממשעבדי אבל מבני חרי גבי, אמימר אכשר בעד אחד בעל פה ועד אחד בכתב למיגבי ביה ממשעבדי. ולא מסתבר כלל האי פירושא, דאין זה מלוה בשטר דלית ליה קלא כיון דבשטר ליכא תרי סהדי, שלקוחות לא נשמע להן עדות של העד שמעיד בעל פה, ובשביל השטר שחתום עליו אחד לא ימנעו מליקח, ועוד דלא עדיף קלא דעד אחד מקלא דכתב ידו, דתנן לקמן [קע"ה ע"ב] הוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו גובה מנכסים בני חורין, ועוד דאמרינן בגמ' דשלחו ליה לרבי ירמיה עד אחד בכתב ועד אחד על פה אליבא דר"י בן קרחה דאמר עדותן מצטרפת אע"פ שלא ראו שניהם כאחד מהו שיצטרפו, משמע דמספקא להו אי מודה בהא ר"י לת"ק ואין מצטרפין כלל ועדותן בטילה, והשיב להן דעדותן עדות ולגבות מבני חרי אבל לא להיות כמלוה בשטר, ובהא פליגי נמי אביי ואמימר, אביי סבר דאין מצטרפין עדותן בטילה ואמימר סבר דעדותן עדות וגבי מבני חרי. אבל אם העד מעיד שנמסר השטר בפניו גבי ממשעבדי, דחשיב כאילו יש שני עדי מסירה שהעד שהוא חתום על השטר אמרינן שגם בפניו נמסר, תדע דלר' אלעזר שטר הבא לפנינו ועדים חתומים עליו גובין בו, אע"פ שאין אנו יודעים שנמסר בפניהם, אלא שאנו תולין כיון ששניהם חתומין עליו גם נמסר בפניהם. ואפשר דהכי פירושא דשמעתין, עד אחד בכתב ועד אחד בעל פה שמעיד על הכתב שחתום בו העד שנמסר בפניו. ואפ"ה לאביי לא מצטרפין למיגבא ממשעבדי. ועד אחד בכתב זה ועד אחד בכתב זה, אפשר אפילו לאמימר לא גבי ממשעבדי, דדוקא עד אחד בכתב ועד אחד בע"פ דאיכא תרי סהדי אחד שטרא שנמסר, שבשניהם אית ליה קלא, אבל תרי שטרי וכל חד מינייהו נמסר באפי חד סהדא לית ליה קלא לא לזה ולא לזה, שאין הלקוחות נמנעין בשביל שטר שיש בו עד אחד. ירושלמי בפרק האשה שנתארמלה [כתובות פ"ב ה"ד] ר' חגי אמר זעירי בעי עד אחד בפה ועד אחד בכתב מהו שיצטרפו, ועד אחד בכתב כלום הוא, לכך צריכא כשהיו שנים ומצאו לקיים כתב ידו של ראשון ולא מצאו לקיים כתב ידו של שני, רבי מנא בעי עד אחד בכתב מהו לזוקקן לשבועה, ועד אחד בכתב כלום הוא, לכך צריכא כשהיו שנים ומצאו לקיים כתב ידו של זה ולא מצאו לקיים כתב ידו של זה, וטעם הירושלמי דלא חשוב כלום עד אחד בכתב, משום דקרינא ביה מפיהם ולא מפי כתבם, אבל שטר שחותמין עליו שני עדים במצות המוכר והלוה, גלי ביה קרא דכשר, דכתיב ואקח את ספר המקנה. וגמרא דידן פליגא על הירושלמי בסברא זו, כיון דקאמר עד אחד בכתב סתם, משמע שאין חתום בו אלא עד אחד. דאילו איירי כשחותמין בו שנים ולא מצאו לקיים אלא עד אחד, אם כן הוה ליה לפרושי כמו שביאר אותו בירושלמי. ועוד לישנא דמתניתין דקתני פשוט שכתוב בו עד אחד, משמע שאין כתוב בו אלא עד אחד, ומוקי לה אביי בעד אחד בכתב ועד אחד בעל פה. ועוד מדאמר אלא קשיא מתניתין ולא מתרצינן דמתניתין אצטריך לעד אחד בכתב ועד אחד בעל פה ואין בשטר חתום אלא עד אחד, וקמ"ל דעד אחד בכתב לאו כלום הוא משום דאמר מפיהם ולא מפי כתבם. ואמימר אכשר כשהיו חותמים בו שנים ולא מצאו לקיים אלא האחד, ומדלא משני הכי ש"מ דאמימר אכשיר אפילו אין חתום בו אלא אחד להצטרף עם עד שבעל פה.
<h2>דף קסה:</h2>
אליבא דתנא קמא דר' יהושע בן קרחה לא תבעי לך דאפילו שנים בכתב ושנים על פה לא מצטרפי, פי' שנים בכתב כגון אחד חתום בשטר זה ועד אחד חתום בשטר אחר, שלא נודע לנו שראו שניהם כאחד, וכל שטרות כשרים בעדי חתימה לפי שיש לנו להחזיק שלא היו חותמים אא"כ ראו שניהם כאחד. אלא כי תיבעי לך אליבא דריב"ק שנים בכתב ושנים על פה הוא דמצטרפי, אבל עד אחד בכתב ועד אחד על פה לא מצטרפי, לפי שהם שני ענייני עדות, ולפיכך אין עדותם מצטרפת, אף על גב דלא איכפת לן בראיה כאחת ולא שיעידו בב"ד כאחד. או דילמא ל"ש ומצטרפת עדותם ואפילו לת"ק דר' נתן דבעי שיעידו שניהם כאחת, הכא נמי כיון שיוצא השטר בב"ד בשעה שמעיד עד אחד על פה הרי העדות כאחד.
אמר ליה אנן הכי מתנינן לה שנים שהעידו אחד בב"ד זה ואחד בב"ד זה כו'. ואסיקנא דמצטרפין. [ו]דוקא ב"ד אצל ב"ד, אבל אם יבואו שנים מב"ד זה ושנים מב"ד זה ודאי אין מצטרפים, לפי שאין שנים נעשים ב"ד, ונמצא שהם צריכים להעיד בפני חביריהם על עדות העד שהעידו בבית דינו, ושוב אין נעשים דיינים דאין עד נעשה דיין, אך עכשיו כשבאים ב"ד אצל ב"ד אין אלו צריכים להעיד לפני אלו, אלא ב"ד זה יפסקו הדין שקבלו עדות עד אחד ונמצאת עדותו מכוונת, וכן יפסקו ב"ד השני על קבלת עדות העד השני, ונמצא מעשה ב"ד זה מצטרף לזה. ואם יבואו שנים מב"ד זה ויעידו בפני ב"ד זה, שהיו במושב שלשה וקבלו עד אחד, כיון שלא גמרו כלום בדין הוו להו עד מפי עד, שאם יעמדו שנים ויעידו שמענו שהעידו שנים בב"ד על איש פ' שהוא חייב מנה ודאי הוו להו עד מפי עד. כך נראה בעיני. אבל ודאי אם יעידו שקבלו ב"ד עדות ב' או עדות עד אחד, ופסקו שעדותם מכוונת, אף על פי שלא פסקו הדין עדיין על האיש שמעידין עליו אם הוא חייב לפי המעשה שהעידו, ודאי לא הוו עד מפי עד, אלא הרי כאילו העידו שראו את העדות, כיון שגמרו ב"ד שעדותם של עדים מכוונת, וכדתניא [מכות ז' ע"א] כל מקום שיעמדו שנים ויאמרו מעידנו את איש פ' שנגמר דינו בב"ד של פלוני ופלוני ופלוני ופלוני עדיו הרי זה יהרג.
מר בר חייא אמר הכי שלחו ליה שנים שהעידו בב"ד זה וחזרו והעידו בב"ד זה וחזרו עוד והעידו בב"ד זה, מהו שיבואו כל אחד מכל ב"ד וב"ד ויצטרפו, להכי נקט לה בג' בתי דינים, משום דקי"ל [סנהדרין ג' ע"א] שנים שדנו אין דיניהם דין, וכן פסקו הגאונים זצ"ל, ואפילו לשמואל דאמר דיניהם דין אלא שנקראו ב"ד חצוף. ואסיקנא דמצטרפים שכל אחד ואחד יגמור הדין על פי העדות שנתקבל בבית דינו, ומצטרף גמר דין של כל אחד ואחד מהם. ואפילו לת"ק דרבי נתן שאין עדות מצטרפת אם לא העידו כאחד, אבל ב"ד מצטרפים אף על פי שלא קבלו עדות כאחת. ודוקא אחד מכל ב"ד וב"ד דהוו להו שלשה, אבל שנים אין גומרים הדין אף על פי שהיו בקבלת העדות במותב תלתא. ודוקא בשלא הספיקו בתי דינים אלו לגמור את הדין אחר שקבלו את העדות עד שנתפרדו איש מעל אחיו, אבל אם גמרו בב"ד את הדין ובא אחד מב"ד זה ואחד מב"ד זה, ודאי יכולים לכתוב מעשה ב"ד ואין צריך שלשה, ויכתבו במותב תלתא הוינא.
<h2>דף קסח.</h2>
ובא לפני ב"ד והם עושין לו קיום כו'. נראה בעיני שאין כותבין זמן ראשון אלא זמן הקיום, והיינו דקתני נמחק שטרו ביום פלוני. דסבירא ליה לתנא דמתניתין שאין ב"ד יכולים לשעבד למפרע את הלקוחות בשטר שעושין לו עכשיו, דאי אמרת שעושין לו קיום מזמן ראשון, מה להם לכתוב נמחק שטרו ביום פלוני. ותדע דאמרינן לקמן [ק"ע ע"ב] אמר רב אין הלכה לא כרבי יהודה ולא כרבי יוסי אלא ב"ד מקרעין את השטר וכותבין לו שטר אחר מזמן ראשון, פירוש אין הלכה כר' יהודה דאמר יחליף זמן שני, ולא משכח תקנתא לכתוב שטר מזמן ראשון, אלמא לרבי יהודה אין ב"ד רשאים לשעבד הלקוחות מזמן ראשון, ורבי יוסי נמי הכי ס"ל דקאמר וכן יפה לו ואל יורע כחו. ואף על פי שאין עושים לו קיום אלא מזמן שני, אפילו הכי צריך בית דין, כיון שבאים לשעבד הלקוחות מכאן ואילך בשטר אחר בלא דעתו של לוה. אבל לענין פורע מקצת חובו אם בא המלוה לכתוב שטר אחר מזמן שני מדעת הלוה ודאי א"צ בית דין, שהרי יכול זה לשעבד נכסיו לכל מי שירצה, אבל ודאי שלא מדעת הלוה צריך בית דין.
<h2>דף קעב:</h2>
ממך [אפילו מריש גלותא] ואפילו משבור מלכא. פי' אין במשמע לשון שטר זה שלוה מזה שמוציאו, דאיכא למימר מאחר לוה ויש לספק בכל אנשי המקום, שמא אחד מהם הלוהו ואפילו ריש גלותא או שבור מלכא בכלל הספק שמא מהם לוה, אף על פי שאינו רגיל עמהם. ואפילו אם תאמר הדעת נותנת שלוה מזה שהשטר בידו, מכל מקום אין הדבר מתברר מתוך לשון השטר, ובעינן שיתברר החיוב מתוך לשון השטר לרבי מאיר דאמר עידי חתימה כרתי, כפר"י ז"ל. ואף על גב דקי"ל כרבי אלעזר ואפילו בשאר שטרות, מכל מקום רב הונא לא ס"ל כרבי אלעזר אלא בגיטין, כדאמרינן התם [גיטין פ"ו ע"ב] א"ל רב בריה דרב הונא הכי אמר אבא מרי משמיה דרב הלכה כרבי אלעזר בגיטין, משמע אבל לא בשטרות, הילכך אף על גב דודאי בכל שטרי דלאו אקנייתא מחזקינן שנמסר בפני עידי חתימה, דאין כותבים שטר ללוה בשטרי דלאו אקנייתא עד שיהא מלוה עמו וימסור למלוה בפניהם, ואפילו הכי אין החיוב והשעבוד אלא בעידי חתימה, הילכך צריך שיתברר חיוב מתוך לשון השטר. ולי נראה, ממך ואפילו מריש גלותא, כי זה הלוה שמא מאדם אחר לוה וכתבו שטר ללוה אף על פי שאין מלוה עמו ושטר הקנאה הוה, והוא נתנו ליד זה האיש, ולא שדעתו להודות שלוה ממנו אלא ניירא בעלמא יהב ליה, או בפקדון נתכוון למסרו בידו או הוא משטה בו, הא למה זה דומה לראובן שלוה מנה בשטר משמעון ונתנו ביד לוי דלאו מידי (אודי) [אוזפי] ליה, אלא בפקדון נתנו לו, או נייר בעלמא נתן לו משמעון ונתנו ביד לוי, ואינו חושש שמא יתבענו כיון שאין מפורש שם שממנו לוה.
נפק דק ואשכח דתניא גט שיש עליו עדים כו'. אלמא היום ההוא יומא דנפיק ביה משמע, אלמא אף על פי שלא נתברר בו היום מגורשת.
ודילמא אבא שאול כרבי אלעזר ס"ל דאמר עדי מסירה כרתי. ומשום הכי הגט כשר אף על פי שאין בו זמן, שהרי עדי המסירה הם יבררו את הזמן כמו שיעידו על עיקר הגירושין. וקשיא לן טובא א"כ למה לי שיהא כתוב בו אני היום גרשתיה, ועוד נראים הדברים דלר"א גט שאין בו זמן פסול, דתניא שלשה גיטין פסולים, וקחשיב גט שיש עליו עדים ואין בו זמן, ולא פליג רבי אלעזר אלא אגט שיש בו זמן ואין עליו אלא עד אחד, דתני עלה רבי אלעזר אומר אף על פי שאין עליו כו', וכן דעת ר"י ז"ל. ויש לומר דודאי לרבי אלעזר גט שאין עליו עדי חתימה כשר אף על פי שאין בו זמן, דליכא למיחש משום בת אחותו, שהרי האשה תצטרך להביא ראיה עדי מסירה, וסתם עדים מכוונים עדותם ומעידים באיזה יום, אבל אם יש עליו עדי חתימה הרי לא תזקק להביא ראיה בעדי מסירה, ואין אנו יודעים מי הם עדי המסירה, שהאשה מגורשת היא בעדי מסירה ולפיכך העידו עדי חתימה הללו שכבר גרשה, הילכך אי ליכא זמן פסלינן ליה משום בת אחותו. וכשכתוב בו אני היום גרשתיה כך רצה לומר (כבר) גרשתיה היום, (לפי) [לפיכך] מסר לה הגט בעידי מסירה כבר כשחתמו העדים בגט זה, הילכך כיון שהעדים הללו מעידים שכבר גרשה, ודאי לפניהם נמסר הגט ואף על פי שאין בו זמן כשר, כי מתוך לשון השטר אנו יודעים כי עדי חתימה אלו עדי מסירה, הילכך כשיצטרך הדבר לעמוד על הזמן נשאל להם ויבררו אותו. לשון אחר, ויש לומר לעולם לר' אלעזר אף על פי שאין בו זמן כשר כשמתגרשת בעדי מסירה, אבל כשמתגרשת בעדי חתימה פסול, דר' אלעזר אף עדי מסירה כרתי קאמר וה"ה עדי חתימה לדעת הרב הגאון ז"ל, וכשכתוב בו אני היום גרשתיה אין לנו לומר שהעדים שחתמו על הגט באים לחתום, אלא כך רצה לומר כבר גרשתיה היום לפי שמסר לה הגט בעדי מסירה כבר כשחתמו העדים בגט זה, והילכך כיון שעדים הללו מעידין שכבר גרשה ודאי לפניהם נמסר הגט קודם שנחתם, וכיון שאנו יודעים מתוך לשון השטר דעדי חתימה אלו הן עדי מסירה, כשיצטרך הדבר לעמוד על הזמן נשאל להם ויבררו אותו. כך נראה לי. ורבים מחכמי ישראל פירשו דלר' אלעזר עדי מסירה כרתי ולא עדי חתימה, וכשאשה נשאת בעדי חתימה, משום דאמרינן ודאי בעדי מסירה אמטייה בעל לידה, דמידע ידע דלא משתריא אלא בעדי מסירה, ולא הוצרכו עדי חתימה אלא כדי שלא יטעון בעל איהי זיפתיה. ולפי דבריהם יש לפרש ג"כ דבשכתב בגט שכבר גרשה היום, ודאי בפני חתימות אלו נמסר הגט לידה, וכיון שאנו יודעים מי הם עידי מסירה כשר אף על פי שאין בו זמן. אבל אם אין כתוב בו כן, כיון שאין אנו יודעים מי הם עדי המסירה, וגם היא לא תצטרך להביאן לפי שבגט שבידה מותרת להנשא, הילכך כשאין בו זמן פסול למאי דקי"ל [גיטין י"ז ע"א] דתקינו זמן משום בת אחותו, ואפילו לר"ל דאמר משום (עדות) [פירות] אינה חוששת לידע מי הן עדי המסירה כיון שנתרת בגט שבידה.
אבל הכא ליחוש לנפילה. כלומר אפילו באת לומר דאנן נמי כיון דס"ל כר' אלעזר בשאר שטרות, והשטר נמסר למלוה בפני עדים, אין לחוש אם אין מתברר מתוך לשון השטר מי הוא המלוה, (א"נ אם באת לומר) דמסברא יש לנו לומר דממך מההוא גברא דנפיק מתותיה ידיה משמע, אף על פי (שאין) [שיש] ראיה לסברא זו מדברי אבא שאול, מכל מקום ניחוש לנפילה, שמא נפל מיד המלוה שנמסר לידו ובא זה ומצאו.
אמר ליה לנפילה לא חיישינן ומנא תימרא כו'. פסק הרב הגאון ז"ל (כרבא) [כרבה] דאמר מההוא גברא דנפק מתותי ידיה משמע, וקשיא לי אהאי פסקא, כיון דקי"ל דאין אותיות נקנות במסירה, ושני יוסף בן שמעון [אין] מוציאים שטר דאמרינן דילמא חבירו מסרו לו ואין אותיות נקנות במסירה, הכא נמי דילמא אחר לוה ומסרו לזה, והא דקאמר (רבא) [רבה] ממך מההוא גברא דנפק מתותי ידיה משמע, אין חשש מסירה מסתלק מחמת כך, תדע דאקשי ליה אביי אבל הכא ניחוש לנפילה, ואצטריך (רבא) [רבה] לשנויי ליה לנפילה לא חיישינן, ופשיט ליה ממתניתין דהן על אחרים מוציאים, ונהי דלנפילה לא חיישינן אבל למסירה חיישינן, וכדתניא בברייתא אין מוציאים על אחרים, ומתניתין דדייקינן מינה הא הן על אחרים מוציאים, לאו משום דלא חיישינן למסירה, אלא משום דקס"ד אותיות נקנות במסירה, ואיכא למימר (דרבא) [דרבה] נמי הכי ס"ל, ואנן הא קי"ל דאין אותיות נקנות במסירה. ויש לפרש שמועתיה כך להעמיד דברי הגאון ז"ל, אמר רב הונא ממך ואפילו מריש גלותא כו' דאמרינן שמא מאחר לוה ומסר השטר לזה ואין אותיות נקנות במסירה, ואתא (רבא) [רבה] ופשט מהא דתניא אם כתוב בו היום גרשתיה כו' הכא נמי מההוא גברא דנפק מתותיה ידיה משמע, ולהכי לא כתיב בשטר שם המלוה, לומר משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך כי ההיא דאמרינן בסוף המביא את הגט [גיטין י"ג ע"ב], והיינו דקאמר לויתי ממך כלומר ממי שיצא שטר מתחת ידו. והשיבו אביי הא דקאמרת דטעמיה דאבא שאול דהיום ההוא יומא דנפיק משמע, דילמא אבא שאול כר' אלעזר ס"ל, אפילו לדבריך דאמרת דממך דההוא גברא דנפיק מתותי ידיה משמע, ניחוש לנפילה (דהאי) [דלהאי] מיהא לא שעבד נפשיה, אפילו לדבריך למי שימצא שטר זה אם נפל אלא למי שבא מכח המלוה שמסרו לו. אמר ליה לנפילה לא חיישינן והילכך אי משום דחיישת למסירה, ממך מההוא גברא דנפיק מתותי ידיה משמע, דלכל דאתי מחמתיה דמלוה שעבד נפשיה.
<h2>דף קעד.</h2>
רב חסדא אמר כולם לשון קבלנות הם כו'. על מילתיה דרב הונא קאי ולאפלוגי עליה אתא, דקסבר רב חסדא כיון שאומר לו הלוהו ואני פורע הלוהו ואני נותן משמע שהוא מתחייב עצמו לפרוע עד שלא יתבע את הלוה, [או] עד שיאמר אני ערב. רבא אמר כולם לשון ערבות הם חוץ מתן לו ואני נותן. והלכתא כרבא, ואפילו אמר לו תן לו ואני קבלן לשון ערבות הוא, זהו דעת הגאון רבינו יצחק ז"ל. ואני תמה על תן לו ואני קבלן מה טעם אינו לשון קבלנות, ובסוגיין דלעיל אמרינן קבלן אפילו שיש נכסים ללוה יפרע מן הקבלן, משמע לכאורה מדקרי ליה קבלן שהאדם נעשה קבלן בלשון קבלנות עצמו. ואפשר דכי אמרינן חוץ מתן לו ואני נותן ואצ"ל תן לו ואני קבלן קאמר, דבלשון קבלנות עצמו לא אצטריכא ליה להוציא. ומפני שהיתה דעתו של רבא דתן לו ואני קבלן עדיף, אצטריך לאפוקי תן לו ואני נותן, והפך מהך סברא דאמרינן דתן לו ואני נותן עדיף ואין למלוה על הלוה כלום. ואין זה מחוור, דהול"ל חוץ מתן לו ואני קבלן תן לו ואני נותן, וכמו שהוציא רב חסדא הלוהו ואני ערב היה לו לרבא להוציא תן לו ואני קבלן בהדי תן לו ואני נותן. ונמצא בנוסחא (עמיקא) [עתיקא] במילתיה דרבא חוץ מתן ואני קבלן, ומסתברא כהאי גירסא, והוה ס"ל לרבא בתן לו ואני נותן לשון ערבות הם, ואמרינן בתר הכי א"ל (רבא) [מר בר אמימר] כו' לא מיפטר לוה מיניה דמלוה עד שישא ויתן ביד, כלומר כולי האי לא אמרינן דאין למלוה על הלוה כלום, אבל ודאי קבלן הוי, והכי קי"ל. והילכך פיסקא דמילתא דבין תן לו ואני קבלן בין תן לו ואני נותן הוי קבלן. (חסר מכאן). ואצ"ל בלשון הלוהו [חייב הלוה לפרוע] דאטו משום נשא ונתן ביד פקע חיוב (המלוה) [הלוה]. וכ"ז הענין כשתבע הלוה ללות ואמר לו תן לו ואני נותן, אבל האומר לחבירו הלוני ואתן לפלוני ואני נותן, אף על פי שלא נשא ונתן ביד אין על הלוה כלום, אלא על זה שאמר לו הלוני. וק"ל על דרך זה שכתבנו, הא דתנן [קע"ה ע"ב] איזהו ערב שהוא חייב הלוהו ואני נותן לך, ולרב חסדא הל"ל הלוהו ואני ערב. ויש לומר דהאי ערב דקתני קבלן הוא, ולפי שהזכיר הנח לו ואני נותן דשייך טפי בערבות דלאחר מתן מעות, נקט נמי הלוהו ואני נותן. ותנן [קע"ג ע"ב] נמי רשב"ג אומר אם יש נכסים ללוה בין כך ובין כך לא יפרע מן הערב, אלמא לקבלן נמי קרי ערב. ואף על פי שבגמרא נראה דמשנו בה בין כך ובין כך לא יפרע מהם, ואמרינן נמי חוץ מערב וצידן, והא דתנן נמי הערב לאשה בכתובתה, היינו קבלן. וי"מ כולם לשון קבלנות הם חוץ מהלוהו ואני ערב, רישא מילתא דרב הונא בדינא ערבות נקט, וה"ה לאינך, וה"ק חוץ מהלוהו ואני ערב וכל הנמנין עמו בדברי רב הונא, ולא אתא לאפלוגי אלא אדר' יצחק דאמר תן לו ואני ערב ערבות הוא, כיוצא בו אתה מפרש במימריה דרבא. ולפי הפירוש הזה לא היה צריך לומר אלא אחד זה ואחד זה לשון קבלנות, ועוד רבא נמי הל"ל חוץ מתן לו ואני קבלן, ולמינקט ריש בבא דרב הונא כדנקט רב חסדא, ולא למינקט סוף בבא. וא"א לפרש זה אלא לפי הגירסא האחרת דגרסינן במילתיה דרבא חוץ מתן לו ואני קבלן, ודברי הגאון זצ"ל נראים יותר.
ההוא ערבא דיתמי כו'. נראה לי דהאי דנקט מקמי דלודעינהו ליתמי, משום דלרב הונא בריה דרב יהושע דהלכתא כותיה משום חששא דצררי הוא דאין נזקקין לנכסי יתומים, אף הערב אינו חייב לפרוע, דעד דקאי לוה בהדי מלוה לדינא ומתחייב לו בדין וליכא לאישתלומי מיניה אין דין המלוה על הערב, וכיון שחושש אתה שמא כשיעמיד המלוה את היתומים בדין לכשיגדלו, ימצאו להם זכות בראיית התפסת צררי, אף הערב יצפה לחששא זו ואינו חייב לפרוע עד שיראה איך יפול דבר כשיגדלו היתומים. רב הונא בריה דרב יהושע אמר אימור צררי אתפסיה, ולפיכך אין הערב ולא המלוה נפרעים מיתומים קטנים עד שיגדלו. ואם לא ימצאו ראיה שהתפיס אביהם צררי ישלמו.
רב פפא אמר פריעת ב"ח מצוה כו'. ס"ל לרב פפא שעבודא לאו דאורייתא, ואין השעבוד על הנכסים אלא על הלוה מצוה לפרוע, וכן על בניו מצוה לפרוע כשהניח אביהם קרקעות, ויתומים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו. ורב הונא בריה דרב יהושע דס"ל דמדינא אף יתומים קטנים חייבים לפרוע היכא דליכא חשש צררי, איכא למימר דאית ליה שעבודא דאורייתא. א"נ לאו דאורייתא, ורבנן שעבדינהו לנכסי בין מיניה בין מיתמי.
<h2>דף קעד:</h2>
מיתבי שטר חוב היוצא מתחת ידי ערב אינו גובה כו'. פירוש שטר חוב היוצא מתחת ידי ערב אינו גובה, שמא לא פרע את המלוה ומסר לו את השטר לשם מכירה, וסבירא ליה כתנא דהאיך ברייתא [קנ"ג ע"א] דאין אותיות נקנות במסירה, א"נ ס"ל אותיות נקנות במסירה איכא למימר דחאיש האי תנא שמא מסרו לו לשם פקדון, וכסברא דאביי דאמר צריך להביא ראיה על המסירה, ולפיכך אין הערב נאמן לומר שפרעו למלוה במגו דמצי טעין לקחתיו ממנו למאן דאמר אותיות נקנות במסירה. א"נ אמרינן שלא מסר המלוה שטר זה אלא לתבוע בו את החוב, וכיון שלא כתב לו הרשאה מצי א"ל לאו בעל דברים דידי את. ואם יטעון פרעתי (את) [אין] הערב יכול להזקיקו לדין. והא דקתני אינו גובה, נפרש שאינו גובה בין מן היתומים בין מן הלוה, דבראיית שטר זה שבידו אינו גובה עד שיביא עדים שפרעו למלוה. אבל סיפא דקתני ואם כתוב בו התקבלתי גובה לא אצטריכא אלא ללמד שגובה מן היתומים, דאלו מן הלוה פשיטא דגבי כיון שיש ראיה בידו שפרע את המלוה להכי מקשינן מינה לרב פפא, כן נראה לי באור ברייתא זו. ופי' אם כתב לו התקבלתי, שהמלוה כתב כן לערב שהתקבל ממנו את חובו, וכן פירשו הראשונים ז"ל, ומפורש בתוספתא [פי"א ה"ח] שטר היוצא מיד ערב ה"ז אינו גובה, ואם כתב בו בעל חוב כבר התקבלתי הימנו ה"ז גובה.
בשלמא לרב הונא ניחא. נוסחא ספרדית מסיים בה משכחת לה כשחייב מודה, להוציא מפי' זולתי זה שראינו בה. פי' לרב הונא בריה דרב יהושע משכחת לה, כשהודה הלוה שלא פרע, וכיון שכתב המלוה לערב שהתקבל חובו ממנו, גובה הערב מן היתומים, אלא לרב פפא קשיא, [וסבר] השתא דמלוה בשטר נמי אית ליה לרב פפא דאין נזקקין לנכסיו יתומים קטנים דלאו בני מעבד מצוה נינהו. ופרקינן שאני התם דכתב ליה התקבלתי, כך היא נוסחא דוקנא ספרדית. ורוב הספרים כתוב בהם להכי טרח וכתב ליה התקבלתי. פי' שמתוך כך הויא לה מלוה בשטר ומודה רב פפא שנזקקין בה לנכסי יתומים מגו דנחתינן בהו לנכסי לקוחות, אף על גב שאין מצוה עליהם לפרוע חובת המוכר, אלא נכסי הוא דמשתעבדי דבמלוה בשטר תקינו רבנן שעבודא, והא דאיצטריך לשנויי להכי טרח וכתב ליה התקבלתי, לרוחא דמילתא הוא דנקט האי טעמא, לאוקמי בכל ענין אפילו היכא דכתיב בשטרא פלוני ערב ולא כתיב ביה ופלוני ערב דאמרינן בסוף פרקין [קע"ו ע"א] דאין גובה הערב אלא מנכסים בני חורין אחר שפרע את המלוה, ואפי' הכי כשכתב לו התקבלתי איכא למימר לתועלת הערב כתב לו המלוה כן, שלא היה זקוק לכתוב לו אלא היה יכול (לומר) לפרעו בעדים, וכיון דטרח וכתב לו התקבלתי, לכל ענין זכות הערב שישנו במשמע הלשון נתכוון, שלא להקרות רע מהיות טוב, ולא נתכוון המלוה לפטור מעתה את הלוה, אלא לפטור את הערב ולהרשותו במקומו על החוב מחמת שהתקבל המעות מן הערב, ונמצא שחוב זה לא נמחל השטר שעליו לגבי לוה, וכיון שקיים כח השטר שעליו גובה מן היתומים מדין הרשאה, ולא הוי כמלוה על פה, ומדר' נתן ראוי שיגבה אף על גב דלא ניחא ליה, וכ"ש הכא דניחא ליה שיגבה הערב שמסר לו השטר וכתב לו התקבלתי.
ועוד איכא למימר דאית ליה לתנא דהך ברייתא אותיות נקנות במסירה, דסתם מתניתין דפרקין בענין שני יוסף בן שמעון [קע"ג ע"א], ורישא דקתני ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו אינו גובה, לפי שצריך להביא ראיה על המסירה הוא כדאוקימנא ברייתא לעיל לפום חד פירושא דפרישו עלה, א"נ מתוקמא בענין שאין לערב אחריות נכסים על הלוה, כגון דכתב ביה פלוני ערב או שיצא לאחר חיתום שטרות. א"נ בערב דלאחר מתן מעות שנעשה ערב בקנין בעדים ולא בשטר, הילכך אין הערב גובה מן היתומים, דמפרע פרעיה למלוה ונמחל השטר, ודין הערב על היתומים כמלוה על פה ואינו גובה מן היתומים. אבל בכתיבת התקבלתי לא נמחל כח השטר כמו שכתבתי, וכן למדתי מפירושי ר"ח ז"ל ענין כתיבת התקבלתי, שכך כתב אלא לרב פפא דאמר כל כה"ג כמלוה על פה דמי ואין על היתומים לפרוע חובת אביהם קשיא ופריק רב פפא להכי טרח וכתב ליה התקבלתי כלומר התקבלתי והעמדתיך במקומי והקניתי לך זכותי ודומה כמלוה בשטר, לפיכך גובה וזולתי זה הדרך אינו גובה. כן נראה לי פי' שמועה זו ע"ד מה שפי' ר"ח ז"ל, דמלוה בשטר לרב פפא גובה מן היתומים, וכן פירשה רשב"ם והר' יהוסף הלוי ז"ל אבן מיגש.
עוד אני אומר כי זו ששנינו [קע"ו ע"א] ערב היוצא קודם חיתום שטרות גובה מנכסים משועבדים, המלוה הוא שגובה מנכסים משועבדים, כיון שכתב בשטר ופלוני ערב דנעשו הלוה והערב שוים בדין אחד אצל המלוה, אבל הערב אינו גובה מן הלוה אחר שפרע למלוה אלא מנכסים בני חורין, שלא כתב הלוה שטר לערב. מיהו היכא דכתב המלוה לערב התקבלתי גובה מנכסים משועבדים. והשתא רויחא ליה לרב פפא הא דקתני ערב שהיה ש"ח יוצא מתחת ידו אינו גובה, וסלקא לן נמי כהוגן סוגיא דלעיל דקא"ל רב פפא למילתיה גבי ההוא ערבא דפרעיה למלוה ובמלוה בשטר מיירי, דאי במלוה על פה היכי דמי אי בשחייב מודה לא הוה חייש רב הונא לצררי, ואי(ן) בשאין חייב מודה תיפוק ליה דחיישינן לפרעון, ולמה לי טעמא דהתפסת צררי, אלא ודאי במלוה בשטר מיירי ולא אתו עלה מחשש פרעון כיון דנקיט ערב שטר, אף על פי שהוא כמלוה על פה לענין אחריות דכשטר שאין בו אחריות הוא לגבי ערב. ויש לדחות דה"ק רב הונא בריה דרב יהושע אף לצררי יש לחוש, ונ"מ למלוה בשטר ורב פפא אמר אף מטעם אחר פטורים, דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ונ"מ כשחייב מודה. ובפי' ר"ח ז"ל מצאתי כדברי שכתב בלשון זה, דזה השטר כבר פרוע הוא ותביעת הערב כמלוה על פה דמי, וגם בלשון שכתבתי למעלה מפורש כן.
והר' אברהם בר יצחק פי' דכיון דפרעיה הערב למלוה עד שלא תבע המלוה את היתומים לפיכך אינו גובה מנכסים משועבדים, שאין מוטל על הערב לפרוע עד שיתבע המלוה את הלוה וליכא לאישתלומי מיניה. ולא ידעתי טעם לזה, שאם דין הערב על המשועבדים למה יפקע בטעם זה דינו מן המשועבדים כל זמן שלא יפקע מבני חורין. ועל הסכמת הראשונים שכתבנו דמלוה בשטר גובה מיתומים קטנים, קשה לי סוגייא דערכין פ' שום היתומים [כ"ב ע"ב] ע"מ ליתן לאשה בכתובתה ולב"ח בחובו וקא מסיק לה התם בשינויי דחיקי, ואם איתא לוקמא במלוה בשטר. ויש להשיב סוגיות מתחלפות הן אליבא דרב פפא בתרין לישני ובתרין אמוראי אליבא דחד תנא או אמורא. ואין להקשות על סוגיא זו מהא דגרסינן התם [ערכין שם] אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהם ור' יוחנן אמר אף לכתובה כו', אלמא במלוה בשטר דומיא דכתובת אשה אין נזקקין דרב פפא דלא איירי עלה דההיא. ואיכא למימר דאיתניא כדשלחו מתם. ול"נ דסוגיא זו גם היא שוה עם אותה סוגיא דאף במלוה בשטר אמרה רב פפא, והא דאמרינן להכי טרח וכתב ליה התקבלתי, ה"ק כיון דמלוה בשטר היא דלא כתב ליה התקבלתי תו לא תיקשי ולא מידי, דאיכא למימר דגובה מן הלקוחות קאמר. דע"כ לא קשיא לן אלא משום דהוה ס"ל דכמלוה על פה היא כיון שהשטר פרוע והא לית ביה דין אחריות, הילכך גובה מלקוחות לא קאמר. ומיניה לא איצטריכא ליה לאשמועינן, אלא ע"כ מיתמי קאמר. ומכיון דפריקנא דמלוה בשטר היא תו לא אצטריכא לפרושי טפי דהאי גובה מלקוחות אמר שגבייתו מהן תלויה בשטר, ול"ג שאני התם.
לשון קצר כנוסחת הספרים בשלמא לרב הונא בריה דרב יהושע משכחת לה כשחייב מודה אלא לרב פפא קשיא. דאפילו כשחייב מודה לא גבי ערב ולא בעל חוב מיתומים קטנים. וא"ת לישני ליה דגובה מן הלוה עצמו קאמר. י"ל א"כ מאי קאמר ליה, פשיטא, דכיון דפרעיה ערב למלוה גובה מן הלוה. א"נ לא מצית אמרת דגובה מן הלוה קאמר, דאי כשחייב מודה פשיטא אלא ודאי אפילו כשאין חייב מודה קאמר דגובה, ואין הדבר כן דכבר נמחל שעבודו של שטר והו"ל כמלוה ע"פ ויכול הלוה לטעון פרעתיך ולא חששתי ליקח השטר מידך, כיון שנמחל שעבודו אחר שפרעת את המלוה ויצא השטר מידו שאינך יכול לגבות בו, אלא אם כן תטעון שפרעת את המלוה ותראה לבית דין התקבלתי שכתוב בו, והויא לה מלוה על פה. ודבר זה ביררנו מפירושי ר"ח ז"ל שאין הערב גובה בשטר המלוה מן המשועבדים אחר שפרע את המלוה וכמלוה ע"פ היא. וטעמא דמילתא שהרי הלוה לא כתב שטר לערב אלא למלוה, ולא נשתעבדו נכסי הלוה בשטר המלוה לערב לגבות מן המשועבדים, אלא כיון שפרע הערב את המלוה נמחל שעבודו של שטר, והא דתנן ערב היוצא קודם חיתום שטרות גובה מנכסים משועבדים, המלוה דוקא גובה ממנו מנכסים משועבדים כיון שכתוב בשטר ופלוני ערב, אבל הערב אינו גובה מן הלוה אחר שפרעו למלוה אלא מנכסים בני חורין, ותקנת הערב שיקנה לו המלוה את השטר בכתיבה ומסירה ויתן לו הערב את המעות בתורת מכר, ואחר כך יגבה הערב מן המשועבדים ולא יוכל הלוה לטעון פרעתיך כל זמן שהשטר חוב בידו. ופרקינן שאני התם שכתב (ביה) [ליה] התקבלתי. כך היא נוסחא דוקנא ספרדית. פי' ומלוה בשטר היא אצל הערב, דמיירי שכתב לו בפי' קנה לך הוא וכל שעבודא דאית ביה, וקנה השטר בכתיבה ומסירה, וגובה מן הלוה קאמר, וקמ"ל שאין הלוה יכול לטעון פרעתי, דמלוה בשטר היא דאותיות נקנות בכתיבה ומסירה. ותנא לאשמעינן תקנה זו תניה שצריך הערב שיתן המעות בתורת מכר כדי שלא תעשה כמלוה ע"פ. אי נמי גובה מן הלקוחות קאמר, דמלוה בשטר היא כדפרישנא, אבל מן היתומים אינו גובה אפילו בשטר דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו. וברוב הספרים כתוב שאני התם להכי טרח וכתב ליה התקבלתי, פי' לא לחנם טרח וכתב ליה בשטר התקבלתי, שהרי היה יכול לפרעו הערב בעדים אלא ודאי תקנה עשה לו שתהא אצלו כמלוה בשטר ובהקנאה גמורה הקנה לו את השטר, והתקבלתי בתורת מכר קאמר ליה וכתב לו קנה לך הוא וכל שעבודא דאית ביה, ובהכי דוקא איירי תנא דברייתא. ור"ח ז"ל כתב בפירושיו כלשון הזה אלא לר"פ דאמר כו' ככתוב לעיל. כנ"ל פי' שמועה זו.
עוד יש לפרש התם, להכי טרח וכתב ליה התקבלתי מדהוה מצי לפרעו בעדים וטרח וכתב ליה התקבלתי, יש לנו לומר לדרך זכותו וכוונתו נתכוון, ובתורת מכר קבל הדמים ולא בתורת פרעון, ולא מחל השעבוד ומלוה בשטר היא, וכ"ת אכתי לימא ליה הלוה לאו בעל דברים דידי את כיון שלא כתב לו קנה לך וכל שעבודא דאית ביה, איכא למימר דס"ל לתנא דהך ברייתא אותיות נקנות במסירה, א"נ כיון שנתן לו הערב מעותיו ולא אטרחיה בודאי מתכוון (הערב) [המלוה] לכל צד זכותו. ושליחא שווייה והעמידו במקומו ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את. וכי אמרינן בפרק הגוזל [ב"ק ק"ד ע"א] דהרשאה צריכא הקנאה, דוקא כשהנתבע בעיר אחרת דאיכא חששת מיתה כדאיתא התם דילמא אדאתי נח נפשיה דר' אבא והתקבלתי דרבי אבא לאו כלום הוא. והסכמת הראשונים דמלוה בשטר לרב פפא גובה מיתומים קטנים, כן תמצא בפי' ר"ח (והרא"ש) [ורשב"ם] והר' יהוסף הלוי ז"ל, ודבר של טעם הוא שהרי מלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים אף על פי שאין מצוה עליהם לפרוע חובת המוכר. ויתיישב לדבריהם הא דאמרינן הכא שאני התם דכתב ליה התקבלתי, ופ' מלוה בשטר היא הילכך גובה מיתומים קטנים לרב פפא, ואף על גב דעובדא דערבא דאיירי עלה רב פפא ודאי בשטר הוה, דאי במלוה ע"פ לא אצטריך רב הונא בריה דרב יהושע לטעם התפסת צררי דתיפוק ליה דחיישינן לפרעון, מ"מ כיון דפרעיה ערב למלוה נמחל שעבודו של שטר ודאי דמלוה ע"פ היא, ומ"מ כיון דבשעת מיתת הלוה היתה מלוה בשטר עדיין לא היה לנו לחוש לפרעון, להכי אצטריך רב הונא לטעם צררי, כך היה נ"ל מדרך הסברא. וקשיא לן על הסכמת הראשונים סוגיית דערכין כו' ככתוב לעיל.
<h2>דף קעו.</h2>
אמר ליה אף על פי שהוחזק כתב ידו בב"ד אינו גובה אלא מנכסים בני חורין. ואין זה מעשה ב"ד דהוי כשטר, שהרי לא הוחזק לכוף הלוה אלא להעיד על כתב ידו. מתיב רמי בר חמא ג' גיטין פסולין כו' רבי אלעזר אומר אף על פי שאין עליו עדים אלא שנתנו לה בפני עדים כשר וגובה מנכסים משועבדים. פי' ואם הוא שטר חוב גובה מנכסים משועבדים, אלמא אף על פי שאין בשטר עדי חתימה כיון דאיכא עדי מסירה דידעי בההיא שטרא אינהו מפקי קלא, הכא נמי אף על פי שאין שם עדי חתימה להעיד על עיקר ההלואה, כיון דידעי בי דינא בהאי שטרא ונתקיים לפניהם אית ליה קלא, וכ"ש כשכתבו עליו, והוה ס"ד דרמי בר חמא דטעמיה דרבי יוחנן משום דלא נפק קלא אלא בעידי חתימה, אבל כשהוחזק כתב ידו בב"ד אף על פי שכתוב בו הנפק לא הוי כעדי חתימה, כיון שאין מעידים בחתימתן על עיקר חיוב ההלואה אלא על כתב ידו, אי נמי הוה סלקא דעתא דרמי בר חמא דלא תקון רבנן דליגבי ממשעבדי אלא בעדי חתימה דשכיח טפי, והוצרכו לתקן משום נעילת דלת. אמר ליה שאני התם דמשעת כתיבה שעבד נפשיה. לכך גובה ממשעבדי בעדי מסירה, לפי ששעבד הלוה את עצמו מתחלת מסירת השטר, ומשעת החיוב דהיינו מזמן הכתיבה נשתעבדו נכסיו, אבל הכא דבשעת הכתיבה ליכא קלא וכשהוחזק כתב ידו בב"ד אחר כך, אע"ג דאיכא קלא לא שעבדו חכמים את נכסיו, כיון שמתחלה אדעתא דגוביינא מבני חרי נחית, ולא נתחייב לו הלוה בעיקר החיוב אלא מבני חרי, מיהו אם קיימו ב"ד כתב ידו מתחלה, ואח"כ מסרו הלוה למלוה ודאי גבי ממשעבדי.
וברוב הספרים גרסינן שאני התם כיון דאיכא שטר כתובה שעבודא שעבד נפשיה. ולפי גירסא זו הא דקתני גובה מנכסים משועבדים אגט קאי, שהאשה גובה כתובתה על ידי שנתגרשה בגט זה. ויש לתמוה ודקארי לה מאי קארי לה, וכי לא הוה ידע שהאשה כשנתגרשה דגובה בהוצאת הגט מחמת כתובה היא גובה וגט מאי עבידתיה לענין קלא ושעבוד, והלא מזמן הנישואין גובה. ונראה בעיני דרמי בר חמא היה מפרש וגובה מנכסים משועבדים אם הוא שטר חוב שמסרו למלוה בפני עדים. ובסוגיא דפרק המגרש [פ"ו ע"א] דפשיטא ליה לתלמודא דרבי אלעזר אפילו בשאר שטרות אית ליה דעידי מסירה כרתי מהא דקתני וגובה מנכסים משועבדים, וכי מפרקינן שאני התם כיון דאיכא כתובה כו' השתא קא מוקמינן גובה מנכסים משועבדים לענין כתובה שגובה האשה על ידי זה הגט, וכדקאמר ר"א בגיטין פרק שני [כ"ב ע"ב] לא הכשיר ר"א אלא בגיטין אבל לא בשאר שטרות. ואף על גב דלישנא דתלמודא לא משמע שבא להחליף משמעות דברי ר' אלעזר, מדלא אמרינן כי קתני גובה מנכסים משועבדים אכתובה, על כרחך צריכים אנו לפרש לפי גירסא זו כך. והויא לה מסקנא דמילתא דרבי יוחנן דהא דאמר רבי אלעזר וגובה מנכסים משועבדים לא קאי אשאר שטרות. וקשיא לי דרבי יוחנן אדר' יוחנן דאמר התם דרבי אלעזר אפילו בשאר שטרות אכשיר. ויש לומר דרבי יוחנן מסברא אמר כן דר' אלעזר מכשיר אפילו בשטרות, ודוקא לגבות מבני חרי, ולעולם הא דאמר רבי אלעזר וגובה מנכסים משועבדים לענין כתובה דוקא.
אמר רב יהודה אמר שמואל חנוק וקנו מידו משתעבד. בבני חורין דכיון דבלא קנין לא משתעבד כלל כבן ננס, כי קנו מידו אהני ליה קנין לבני חורין. ושמואל פליג אדר' יוחנן, דר"י ס"ל דלא בעו קנין לבני חורין, ואי קנו מיניה גבי מיניה אפילו ממשעבדי. מכלל דערב בעלמא שאינו חנוק והוא לאחר מתן מעות דומיא דחנוק לא בעי קנין לבני חרי והיינו כר' ישמעאל, ופליג אדרב נחמן דאמר כל לאחר מתן מעות בעי קנין לבני חרי כבן ננס חוץ מערב בב"ד, וכן הלכתא. נמצא ר"נ חולק על רבי יוחנן ועל שמואל דכל לאחר מתן מעות לא אשתעבדי אלא בקנין ומבני חרי כבן ננס, ואינך כלהו בעו קנין, ואפי' לבני חרי. ומ"ש דקנין לא מהני בהנך אלא לבני חרי אבל למקרקעי [לא], לא נתישב בלבי, דנהי דבלא קנין איכא דלא משתעבד כלל, מיהו כי קנו מידו אמאי לא משתעבד לגמרי. עוד אני אומר דהא דאמר רב נחמן ערב דלאחר מתן מעות בעי קנין, ובלאו קנין לא משתעבד כלל, דוקא בערב שלא חתם עצמו בשטר החוב, אבל חתם בשטר החוב משתעבד לבני חרי, כפשטה דמתני' ערב היוצא לאחר חיתום שטרות גובה מנכסים בני חורין. ועוד דלא גרע ממ"ש לחברו חייב אני לך מנה בשטר, דקיימא לן כרבי יוחנן דאמר חייב במסכת כתובות [ק"א ע"א], ואפי' ר"ל הכא מודה משום דשעבד נפשיה בשעבודא דאורייתא כדאיתא התם, כן נראה לי.
